Jedro

Služnost lahko nastane pravnoposlovno, to je s sklenitvijo pogodbe med služnostnim upravičencem in lastnikom nepremičnine, ali prisilno, to je z odločbo pristojnega upravnega organa kot je to v konkretni zadevi. S tem, ko prizadeta stranka s tožnico, po neuspelih pogajanjih, ni podaljšala pogodbe, ampak je sprožila upravni postopek v skladu s sedmim odstavkom 20. člena ZEKom-1, ni zlorabila svoje pravice, ampak je uporabila zakonske možnosti, ki so ji na razpolago v primeru nesklenitve sporazuma.

Gre torej za specialno določbo, ki tudi v povezavi z 211. členom ZUreP-2 omogoča razlago, da služnost v javno korist po ZEKom-1 ni omejena z rokom trajanja 30 let iz drugega odstavka 227. člena SPZ in je lahko daljša.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se odločba Upravne enote Celje številka 352-16/2019-14(13103) z dne 9. 4. 2020odpravi ter vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahteva prizadete stranke A. A., d.d. za povračilo stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Upravna enota Celje je v izpodbijani odločbi v korist družbe A. A., d.d kot operaterja javnega komunikacijskega omrežja in v korist njegovega pravnega naslednika, dovolila obremenitev parcel 1367/1 (ID ...), 1367/3 (ID ...), 1373 (ID ...), 1374 (ID ...), 1378 (ID ...), 1379 (ID ...), 1380 (ID ...), 1384 (ID ...), 1386 (ID ...), 1398/14 (ID ...), 1434 (ID ...), *229/1 (ID ...) in 1376 (ID ...), vse k.o. ..., do celote v lasti B. B., s služnostjo v javno korist za potrebe izvedbe, obratovanja, vzdrževanja in dostopa do napeljav potrebnih za elektronsko komunikacijsko omrežje in pripadajočo infrastrukturo (1. točka izreka) ter da obremenitev parcel navedenih s služnostjo v korist služnostnega upravičenca in njegovega pravnega naslednika, ki sta navedena v točki 1 te odločbe, obsega: (1) izvedbo napeljave nizko napetostnih (NN) kablov, telekomunikacijskih (TK) vodov in drugih instalacij potrebnih za obratovanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; (2) vzdrževanja napeljave nizko napetostnih (NN) kablov, telekomunikacijskih (TK) vodov in drugih instalacij potrebnih za obratovanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture v skladu s tehničnim napredkom in razvojem elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture; (3) dostop do nepremičnin in prehoda preko nepremičnin, ki so potrebni zaradi obratovanja in vzdrževanja nizko napetostne (NN) napeljave kablov, telekomunikacijskih (TK) vodov, drugih instalacij ter elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče Infrastrukture in (4) odstranjevanje naravnih ovir pri gradnji, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja (2. točka izreka). Odločila je še, da se služnost v javno korist ustanovi v korist služnostnega upravičenca iz točke 1 te odločbe in njegovega pravnega naslednika za takšno časovno obdobje, ki je nujno potrebno za čas obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture ter da je dopustna skupna uporaba komunikacijskih objektov služnostnega upravičenca ter drugih fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja v skladu z Zakonom o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1, 3. točka izreka). Nadalje je odločil, da se na podlagi te odločbe v zemljiški knjigi predlaga vknjižba služnosti v javno korist, ki se vpiše v korist družbe A. A., d.d. , in v korist njegovega pravnega naslednika, na parcelah 1367/1 (ID ...), 1367/3 (ID ...), 1373 (ID ...), 1374 (ID ...), 1378 (ID ...), 1379 (ID ...), 1380 (ID ...), 1384 (ID ...), 1386 (ID ...), 1398/14 (ID ...), 1434 (ID ...), *229/1 (ID ...) in 1376 (ID ...), k.o. ..., v obsegu kot izhaja iz 2. točke te odločbe (4. točka izreka) ter se na podlagi te odločbe v zemljiški knjigi izbriše zaznamba postopka za ustanovitev služnosti v javno korist na parcelah 1367/1 (ID ...), 1367/3 (ID ...), 1373 (ID ...), 1374 (ID ...) (ID ...), 1379 (ID ...), 1380 (ID ...), 1384 (ID ...), 1386 (ID ...), 398/14 (ID ...), 1434 (ID ...), *229/1 (ID ...) in 1376 (ID ...), k.o. ..., o kateri je bilo odločeno s sklepom z dne 3. 10. 2019, ki ga je izdalo Okrajno sodišče v Slovenski Bistrici, Dn 182709/2019 (5. točka izreka). Glede odškodnine je odločil, da služnostni zavezanki navedeni v točki 1 te odločbe pripada odškodnina, o kateri je pristojno odločiti sodišče na njen predlog (6. točka izreka). Glede stroškov postopka bo odločeno s posebnim sklepom (7 točka izreka). Končno je odločil še, da pritožba zoper to odločbo ne zadrži njene izvršitve (8. točka izreka).

2. Iz obrazložitve izhaja, da je prizadeta stranka A. A., d.d. vložila predlog za obremenitev parcel tožnice v k.o. ..., s služnostjo v javno korist za potrebe izvedbe, obratovanja, vzdrževanja in dostopa do napeljav potrebnih za elektronsko komunikacijsko omrežje in pripadajočo infrastrukturo. Ugotovljeno je bilo, da je prizadeta stranka kot operater javnega komunikacijskega omrežja, služnostni upravičenec na podlagi določbe 16. člena ZEKom-1 in je bil tako upravičen predlagatelj postopka za ustanovitev služnosti v javno korist. Služnostna upravičenka namreč ni želela podaljšati pogodbe za že postavljen komunikacijski objekt in napeljavo ter dostop do njega.

3. V konkretnem primeru je bilo ugotovljeno, da gre za zgrajen objekt javnega telekomunikacijskega omrežja in pripadajočo napeljavo, ki je potrebna za njegovo delovanje, objekt je bil zgrajen na podlagi gradbenega dovoljenja, ki je bilo izdano v letu 2004, zato je sicer služnostni upravičenec zahtevo dopolnil s prostorsko izvedbenim aktom, na podlagi katerega je bilo dovoljenje izdano. Dejstvo je, da je pogodba, ki jo je podpisal takratni operater z dne 30. 3. 2019 potekla, ker je bila ustanovljena za dobo 15 let, zato je s potekom pogodbe stvarnopravni položaj obravnavane telekomunikacijske infrastrukture postal neurejen, kar je povzročilo tudi spor med strankama. V konkretnem primeru je bilo odločeno o zemljiškoknjižni ureditvi stanja. Glede načina izvajanja služnosti je odločujoče, da je način izvajanja opredeljen z že izvršeno gradnjo objekta in napeljave potrebe za delovanje objekta telekomunikacijske infrastrukture in da gradnja brez poprej sklenjenih služnostnih pogodb s služnostnimi zavezanci, ne bi bila mogoča. 4. Služnost v javno korist mora obstajati, vse dokler obstaja in obratuje javna infrastruktura, zaradi katere je bila ustanovljena. Gre za postopek, ki je nujen, saj gre v obravnavanem primeru za že zgrajen objekt javnega telekomunikacijskega omrežja, katerega delovanje in obratovanje v javnem interesu zagotavlja operater telekomunikacijskega omrežja, v obravnavani zadevi služnostni upravičenec in to vse do tedaj, dokler tak objekt stoji.

5. Toženka je zavrnila pritožbo tožnice. Najprej zavrača navedbe tožnice o zlorabi instituta, saj se je tudi predhodna pogodba, to je pogodba iz leta 2004, glasila na ustanovitev stvarne služnosti in je pomenila določeno omejitev lastninskih upravičenjih takratnih solastnic obremenjenih nepremičnin in ne odvzem lastninske pravice kot ga zasleduje ukrep razlastitve. Takratna pogodba, ki je bila sklenjena pod drugačnimi pogoji, prav tako kot zdajšnja pogodba, je urejala služnost dostopa in napeljave, takrat sicer še za potrebe izgradnje mobilnega javnega radijskega omrežja, nova pa ob dejstvu, da komunikacijski objekt - radijska bazna postaja mobilnega omrežja na zemljišču parc. št. 1398/1, k.o. ... (zemljišče ni v lasti tožnice) že stoji, ureja le služnost napeljave in dostopa do njega, ker le-ta potekata po oziroma preko tožničinih zemljišč.

6. Priznava, da tožnici za ustanovljeno služnost pripada nadomestilo, kar izhaja tudi iz osmega odstavka 211. člena Zakona o urejanju prostora (v nadaljevanju ZUreP-2), ker pa se tožnica z višino nadomestila ne strinja, bo vprašanje njegove višine in periodike odplačevanja reševalo pristojno sodišče. Predmet odločanja in izreka odločbe o ustanovitvi služnosti v javno korist ni odločanje o višini nadomestila, zato so neutemeljeni vsi pritožbeni ugovori, ki se nanašajo na nadomestilo (odškodnino) in njegovo višino.

7. Neutemeljen je tudi tožničin ugovor, ki se nanaša na čas trajanja služnosti, saj so določbe ZEKom-1 in ZUreP-2 v razmerju do Stvarnopravnega zakonika (v nadaljevanju SPZ) specialen predpis. Opozarja, da gre za služnost, ki ni primarno namenjena konkretno določeni osebi, temveč osebi, ki je nosilec dejavnosti, katere del je javna korist, v bistvenem se razlikuje od nepravih stvarnih služnosti (226. člen SPZ). Omogočati namreč morajo funkcionalnost javne infrastrukture, ne glede na to, kdo je njen trenutni upravljavec, zato se ustanovi v korist nosilca infrastrukturne dejavnosti, in to kot subjekta z določeno lastnostjo (upravljalca infrastrukture) in ne kot določene osebe, kot zmotno meni tožnica. Iz tega razloga pa mora biti takšna služnost tudi prenosljiva.

8. Pojasnjuje, da je odločitev o dopustnosti skupne uporabe komunikacijskih objektov služnostne upravičenke ter drugih fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja, skladna z določbo četrtega odstavka 22. člena ZEKom-1, ki določa, da je obvezna sestavina odločbe o ustanovitvi služnosti določba o dopustnosti skupne uporabe komunikacijskih objektov služnostnega upravičenca ter drugih fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja. Navedeno pomeni, da neprava stvarna služnost v javno korist ni ustanovljena zaradi zasebnega interesa konkretne služnostne upravičenke, ampak zaradi javnega interesa za nemoteno delovanje infrastrukture, s katero upravlja.

9. Glede navedb, da služnostna upravičenka ni izkazala, da razpolaga z drugimi ustreznimi nepremičninami za dosego namena, ki ga z zahtevo po ustanovitvi služnosti v javno korist postavlja, pa je treba opozoriti, da gre za že zgrajen torej obstoječ komunikacijski objekt, z vso pripadajočo infrastrukturo, dostopi in napeljavami ter ki je zaveden tudi v katastru gospodarske javne infrastrukture (GJI). Ob nespornem dejstvu, da je o služnosti dostopa in napeljave po tožničinih zemljiščih do komunikacijskega objekta - radijske bazne postaje mobilnega omrežja na zemljišču parc. št. 1398/1, k. o. ... v preteklosti že bila sklenjena služnostna pogodba, je opozoriti tudi na določbo 238. člena ZEKom-1, ki določa, da morajo lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitve, vzdrževanja in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo.

10. Meni še, da ni utemeljena navedba, da se gradi sporni predlog na podlagi PUP-a (Odloka o prostorskih ureditvenih pogojih za obmestni prostor Mestne občine Celje), ki ne spada med taksativno naštete pravne podlage po 2. alineji petega odstavka 211. člena ZUreP-2, zaradi česar vzpostavitev služnosti v javno korist naj ne bi bila dovoljena. Opozarja namreč, da gre za elektronsko komunikacijsko omrežje, za katerega je bilo izdano gradbeno dovoljenje, ki je v spisu in iz katerega izhaja ugotovitev, da je projekt izdelan v skladu s prostorskimi ureditvenimi pogoji za obmestni prostor Mestne občine Celje, ki je takrat urejal navedeno območje in je bil takrat veljavni izvedbeni prostorski akt. Ker se lokacija komunikacijskega objekta - radijske bazne postaje mobilnega omrežja ni spremenila in sta tako dostop kot napeljava ostala nespremenjena, gradbeno dovoljenje pa tudi ni bilo razveljavljeno ali odpravljeno, stališču tožnice ni slediti.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

11. Tožnica izpostavlja, da izpodbija odločbo zaradi bistvenih kršitev pravil postopka in zaradi napačne uporabe materialnega predpisa ter zaradi napačne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Meni, da je bila zahteva predlagatelja nespecificirana in je kot takšne ni bilo mogoče obravnavati, zato bi morala toženka zahtevo predlagatelja zavrniti. Opozarja, da predlagatelj ni izpolnil zahtev iz drugega odstavka 199. člena ZUreP-2, in sicer bi moral zahtevi priložiti: seznam nepremičnin, predlaganih za razlastitev, z njihovimi podatki iz zemljiškega katastra oziroma katastra stavb in zemljiške knjige, izvleček iz ustreznega prostorskega akta iz prvega odstavka 194. člena ZUreP-2, ki je podlaga razlastitvi, v primerih iz drugega odstavka 194. člena tega zakona pa še sklep vlade ali občinskega sveta, razlastitveni elaborat z utemeljitvijo javne koristi in obrazložitvijo njene pravne podlage, roke izvajanja del, zaradi katerih je predlagana razlastitev in ponudbo iz 197. člena ZUreP-2. Opozarja, da predlagatelj niti ni zmogel svojega trditvenega bremena v smislu konkretnih navedb, kakšno služnost, v kakšnem obsegu in za kakšen čas potrebuje.

12. Organ toženke bi prav tako moral ponovno ugotavljati ali obstajajo druge ustrezne nepremičnine za dosego istega namena predlagatelja. Graja zavrnitev toženkinih dokaznih predlogov v zvezi z ugotavljanjem dejstva, da predlagatelj ne razpolaga z drugimi nepremičninami za dosego namena, ki ga v zahtevi postavlja. Dodaja še, da zavrnitev dokaznega predloga niti ni ustrezno obrazložena, ampak je bilo pavšalno odločeno, da ugotavljanje takih dejstev ni relevantno za konkretno odločitev v zadevi. Opozarja, da je tudi opis zahtevane služnosti bil izrazito ohlapen in se do njega ni moč opredeliti. Nikjer ni niti obrazloženo, da je služnost v takšnem obsegu in na takšen način sploh potrebna. Ker je zahteva in posledično odločba organa obremenjena z navedenimi vsebinskimi in formalnimi napakami, je ni mogoče preizkusiti, ali izpolnjuje pogoje iz 16., 19., 21. in 22. člena ZEKom-1. 13. Podredno pa tožnica ugovarja tudi pravni legitimaciji predlagatelja upravnega postopka. Poudarja, da je pravni prednik prizadete stranke sklenil s tožnico pogodbo o ustanovitvi stvarne služnosti napeljave in stvarne služnosti dostopa za potrebe izgradnje mobilnega javnega radijskega omrežja, ki je bila sklenjena za obdobje 15 let in je predvidela podaljšanje le te ter opozarja, da če bi predlagatelj tožnici ponudil ustrezno nadomestilo, tako kot ga je ponudil v preteklosti, bi namreč stranki dosegli sporazum. Tožnica pa bi podala soglasje, tako kot ga je že v preteklosti. Upravni postopek tako ni ustrezen način reševanja medsebojnih spornih razmerjih med predlagateljem in tožnico.

14. Toženka odgovora na tožbo ni podala, posredovala pa je upravni spis.

15. Prizadeta stranka A. A., d.d. v odgovoru na tožbo zavrača trditve tožnice ter izpostavlja, da zahtevek za ustanovitev ni nespecificiran. Ne drži trditev, da ni izpolnjevala formalnih predpostavk iz 199. člena ZUreP-2, ki se v smislu določil devetega odstavka 211. člena ZUreP-2 uporablja tudi za predlog za ustanovitev služnosti v javno korist. 16. Ker gre za ustanovitev služnosti za potrebe že obstoječega komunikacijskega objekta, za katerega je bilo izdano pravnomočno gradbeno dovoljenje, že gradbeno dovoljenje dokazuje, da je objekt izveden v skladu s takrat veljavnimi prostorskimi akti. Gradbeno dovoljenje pa ni bilo razveljavljeno ali odpravljeno, zato je še vedno veljavno.

17. Prizadeta stranka je podala vse trditve v smeri kakšno služnost, v kakšnem obsegu in za kakšen čas potrebuje, ter te navedbe tudi konkretizirala že v postopku pred prvostopenjskim organom. Neupravičen je tudi očitek tožnice, da bi moral organ ponovno ugotavljati ali obstajajo druge ustrezne nepremičnine za dosego istega namena. Ob dejstvu, da se služnost v izpodbijani odločbi ureja za potrebe obstoječega komunikacijskega objekta z vsemi dostopi in napeljavami in je komunikacijski objekt izveden v katastru gospodarske javne infrastrukture, kar priznava tudi tožnica, v postopku ni bilo potrebno ugotavljati, ali obstajajo druge nepremičnine za doseganje istega namena.

18. Tožnica tudi ni konkretizirano navedla, po katerih drugih nepremičninah naj bi prizadeta stranka lahko izpeljala dostop in napeljave do obstoječega komunikacijskega objekta. Upravni organ je v izpodbijani odločbi tudi pravilno zaključil, da je način izvrševanja služnosti opredeljen z že izvršeno gradnjo objekta in potrebne napeljave, saj gradnja brez poprej sklenjenih služnostnih pogodb ne bi bila mogoča. 19. Legitimacija prizadete stranke je podana v šestem v zvezi s prvim odstavkom 16. člena ZEKom-1. Že iz zahteve za ustanovitev služnosti v javno korist izhaja, da prizadeta stranka služnost potrebuje za potrebe obratovanja in vzdrževanja komunikacijskega objekta. Med strankama tudi ni sporno, da je prizadeta stranka operater elektronskega komunikacijskega omrežja, za potrebe katerega se služnost ustanavlja.

20. Tožnica je v pripravljalni vlogi še opozorila, da ni jasno opredeljena trasa služnosti po obsegu ter da lahko zaradi tega služnostna zavezanka nosi preveliko breme obsega služnosti. Opozarja, da je služnost tudi časovno neomejena.

21. Na naroku za glavno obravnavo je tožnica vztrajala pri svojih navedbah o krajevni in časovni neomejenosti služnosti ter izpostavila, da prizadeta stranka ni sprejela nobene zaveze vzdrževanja same poti, ter da je tožničino zemljišče obremenjeno 90 % s služnostjo.

22. Prizadeta stranka je na naroku poudarila, da je obseg služnosti jasno naveden z odločbo, in sicer za potrebe napeljav in dostopa do bazne postaje in je jasno, da za to ni potrebna celotna parcela. Oporeka tudi, da tožnica ni prej izpostavila stroškov vzdrževanja.

**Glede datuma odločitve sodišča**

23. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo 16. 5. 2023, kjer je snemalo navedbe strank, dalo strankam rok za ugovor zoper prepis zapisnika (v skladu s 125. členom Zakona o pravdnem postopku - v nadaljevanju ZPP, v zvezi z 22. členom Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). Po podatkih sodnega spisa je bil prepis zvočnega posnetka glavne obravnave strankam vročen 19. 5. 2023. To pomeni, da se je 5-dnevni rok za ugovor zoper morebitne nepravilnosti prepisa iztekel 24. 5. 2023. Sodišče je sodno odločbo izdalo 25. 5. 2023, to je po dokončnosti zapisnika o opravljenem naroku za glavno obravnavo.

**Dokazni sklep**

24. Sodišče je v dokaznem postopku v dokazne namene vpogledalo in prebralo upravni spis ter predložene listine tožnice v prilogah od A1 do A4. Kot nepotrebne za razsojo pa je zavrnilo ostale predlagane dokaze. Tako je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem tožnice ter z zaslišanjem prič C. C. in Č. Č., ki naj bi izpovedala glede dogovarjanj o ustanovitvi služnosti. Med strankama je namreč nesporno, da do sklenitve pogodbe ni prišlo, sicer pa zaradi bistvene kršitve pravil postopka navedeno zaslišanje tudi ni bilo potrebno. Kot prepozen pa je zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem C. C., saj ga je tožnica podala šele na naroku za glavno obravnavo, prav tako pa tudi dokaz z angažiranjem izvedenca (20. in 52. členom ZUS-1)1. **K I. točki izreka**

25. Tožba je utemeljena.

26. Služnost v zvezi z elektronskimi komunikacijami je opredeljena v ZEKom-1 in predstavlja poseben primer služnosti v javno korist, ki jo na splošno ureja ZUreP-2, podredno pa tudi SPZ. Iz določb 1., 2 in 3. odstavka 211. člena ZUreP-2 izhaja, da se s služnostjo v javno korist lastninska pravica na nepremičnini lahko začasno ali trajno obremeni, če je to nujno potrebno za gradnjo omrežij in objektov gospodarske javne infrastrukture ali njihovo nemoteno delovanje. Ustanovitev služnosti lahko predlaga država, občina oziroma izvajalec javne službe. Če tako določa poseben zakon, v obravnavani zadevi je to ZEKom-1, pa se lahko služnost ustanovi tudi za gradnjo ali nemoteno delovanje omrežij in objektov javne infrastrukture. V tem primeru je upravičenec investitor javne infrastrukture. Po določbi 16. člena ZEKom-1 je gradnja, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje javnih komunikacijskih omrežij in pripadajoče infrastrukture v skladu s predpisi v javno korist. Javno komunikacijsko omrežje je treba načrtovati tako, da so posegi v tujo lastnino čim manjši. Lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah se v javno korist lahko odvzame ali omeji, kadar je to potrebno zaradi gradnje, postavitve, obratovanja in vzdrževanja javnega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture. Lastninska ali druga stvarna pravica na nepremičninah se odvzame ali omeji po postopku in na način, določen z zakonom, ki ureja razlastitev nepremičnin in omejitve lastninske pravice, ter zakonom, ki ureja stvarne pravice, razen če ta zakon ne določa drugače. 27. Po določbi prvega odstavka 19. člena ZEKom-1 je služnost na podlagi tega zakona stvarna pravica, ki obsega za služnostnega upravičenca iz 16 , 17. in 18. člena tega zakona naslednja upravičenja: (1) gradnjo, postavitev, obratovanje in vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture, (2) dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture za potrebe njihovega obratovanja in vzdrževanja, (3) odstranjevanje naravnih ovir pri gradnji, postavitvi, obratovanju in vzdrževanju elektronskega komunikacijskega omrežja. Kako se služnost ustanovi pa je urejeno v 20. členu ZEKom-1. Ta opredeljuje njen obseg (nujno potreben za gradnjo, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja) in časovno obdobje (čas obratovanja omrežja, prvi odstavek 20. člena ZEKom-1). V določbah njegovega drugega in tretjega odstavka pa je opredeljeno, da mora služnostni upravičenec za ustanovitev služnosti lastniku nepremičnine predložiti predlog pogodbe ter njeni obvezni sestavini, ki ju mora vsebovati (določilo o višini denarnega nadomestila za služnost in določilo o dopustnosti skupne uporabe komunikacijskih objektov). Po sedmem odstavku 20. člena ZEKom-1 lahko služnostni upravičenec, če lastnik nepremičnine v 10 dneh po prejemu predloga pogodbe ne pristane na njeno sklenitev, zahteva, da o ustanovitvi služnosti v skladu s 16., 17. in 18. členom tega zakona odloči pristojni upravni organ. Po določbi devetega odstavka 211. člena v zvezi s 196. členom ZUreP-2 odločajo o tem na prvi stopnji upravne enote, na drugi stopnji pa ministrstvo.

28. Izhajajoč iz citiranih določb je tako ugotoviti, da lahko služnost nastane pravnoposlovno, to je s sklenitvijo pogodbe med služnostnim upravičencem in lastnikom nepremičnine, ali prisilno, to je z odločbo pristojnega upravnega organa kot je to v konkretni zadevi. S tem, ko prizadeta stranka s tožnico, po neuspelih pogajanjih, ni podaljšala pogodbe, ampak je sprožila upravni postopek v skladu s sedmim odstavkom 20. člena ZEKom-1, ni zlorabila svoje pravice, ampak je uporabila zakonske možnosti, ki so ji na razpolago v primeru nesklenitve sporazuma.

29. V konkretni zadevi ni sporno, da sta tožnica in njena pravna prednica ter pravna prednica prizadete stranke (A. A., d.d.) s Pogodbo o ustanovitvi stvarne služnosti napeljave in stvarne služnosti dostopa za potrebe izgradnje mobilnega javnega radijskega omrežja z dne 30. 3. 2004 dejansko uredili razmerja v zvezi s predmetno infrastrukturo - ustanovili služnost v javno korist, in sicer služnost dostopa in napeljave instalacij za potrebe graditve, postavitve, obratovanja in vzdrževanja komunikacijskega objekta na nepremičninah tožnice. Kot je tožnica sama navedla v tožbi, je bila pogodba sklenjena za obdobje 15 let in je potekla 30. 3. 2019. S tem je status dostopa in napeljav do komunikacijskega objekta za potrebe njegovega vzdrževanja in obratovanja postal pravno neurejen. Dejstvo je, da pogodbeni stranki pogodbe nista podaljšali, je pa prizadeta stranka tožnici predložila predlog pogodbe in med strankama ni sporno, da je ta vsebovala obvezne sestavine (o višini nadomestila in služnosti in o dopustnosti skupne uporabe komunikacijskih objektov). V konkretnem postopku niso pomembni razlogi, zakaj ni prišlo do sklenitve pogodbe.

30. Prizadeta stranka je že v postopku pred prvostopenjskim organom pojasnila, da bi bilo za dosego istega namena v vsakem primeru potrebno obremeniti zasebne nepremičnine. Nujnost obremenitve nepremičnin tožnice je izkazana že z dejstvom, da tožnica v desetih dneh po prejemu pogodbe ni pristala na ponudbo stranke z interesom za sklenitev služnostne pogodbe, s katero bi stranki uredili služnost za potrebe že obstoječega elektronskega komunikacijskega omrežja. To dejstvo med strankama ni sporno. Iz zadeve izhaja, da bi z onemogočenjem dostopa in napeljav do obstoječega komunikacijskega objekta onemogočili nadaljnje vzdrževanje in obratovanje komunikacijskega objekta, s tem pa onemogočili delovanje elektronskih komunikacijskih storitev. Ureditev služnosti za potrebe komunikacijskega objekta je zato nujna za nadaljnje vzdrževanje in obratovanje komunikacijskega objekta.

31. 211. člen ZUreP-2 v petem odstavku natančno določa, kaj mora vsebovati zahteva za obremenitev nepremičnine s služnostjo v javno korist, in sicer: - seznam nepremičnin, predlaganih za obremenitev, z njihovimi podatki iz zemljiškega katastra oziroma katastra stavb in zemljiške knjige; - izvleček iz DPN, uredbe o varovanem območju, OPN ali OPPN, če se služnost ustanavlja na njegovi podlagi; - opredelitev trajanja in načina služnosti in - ponudbo za sklenitev pogodbe o služnosti ali začasni uporabi iz prejšnjega odstavka.

32. Sodišče glede na specialno določbo petega odstavka 211. člena ZUreP-2 ugotavlja, da določba tretjega odstavka 199. člena ZUreP-2, ki ureja razlastitev, v konkretnem primeru ni uporabljiva. Določba tretjega odstavka 199. člena ZUreP-2 določa, kaj je potrebno priložiti k zahtevi za razlastitev. Prizadeta stranka ni zahtevala razlastitve tožnice, ampak ustanovitev služnosti v javno korist. V skladu z devetim odstavkom 211. člena ZUreP-2 se določbe tega zakona o razlastitvi v postopkih ustanovitve služnosti v javno korist uporabljajo le glede drugih vprašanj, ki niso posebej urejena, če ni v 211. členu ZUreP-2 določeno drugače. 33. Sodišče ugotavlja, da je s predložitvijo pravnomočnega gradbenega dovoljenja in prostorskih ureditvenih pogojev za obmestni prostor Mestne občine Celje (PUP, Uradni list RS 108/2001), na podlagi katerih je bilo gradbeno dovoljenje izdano, pogoj iz druge alineje petega odstavka 211. člena ZUreP-2 izkazan, in da so prostorski izvedbeni pogoji brezpredmetni. Opozoriti je potrebno tudi na določbo 238. člena ZEKom-1, ob dejstvu, kot je navedeno zgoraj, da je v preteklosti že bila sklenjena služnostna pogodba dostopa s tožnico v korist pravnega prednika prizadete stranke, in sicer morajo lastniki zemljišč, po katerih potekajo ali na katerih se gradijo ali postavljajo elektronska komunikacijska omrežja, dovoliti nadaljnjo uporabo svojih zemljišč za potrebe gradnje ali postavitve, vzdrževanja in obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja, če so sami ali njihovi pravni predniki pisno izrazili strinjanje s takšno uporabo. V zadevi je namreč nesporno, da je tožnica skupaj s pravno prednico izrazila strinjanje s takšno uporabo svojih nepremičnin.

34. Upravni organ je upravičeno zavrnil tudi predlog tožnice, da mora služnostna upravičenka izkazati, da ne razpolaga z drugimi primernimi nepremičninami. Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da iz dejanskih ugotovitev v zadevi ni razvidno, da bi služnostni upravičenec razpolagal z drugo ustrezno nepremičnino za dosego istega namena, niti tega tožnica konkretizirano ne zatrjuje. Glede na podane pogoje iz prvega odstavka 238. člena ZEKom-1, ki je naveden že zgoraj, pa morebiten obstoj druge nepremičnine niti ni relevanten.

35. Služnost v javno korist mora omogočiti funkcionalnost javne infrastrukture ne glede na to, kdo je trenutni upravljalec oziroma lastnik te infrastrukture, zato mora biti pravica ustrezno prenosljiva, če se upravljalec javne infrastrukture zamenja (npr. zaradi statusnih sprememb ali odvzema koncesije in prenosa dejavnosti) in mora služnost v javno korist učinkovati v korist vsakokratnega upravljalca infrastrukture. Ta zahteva namreč izhaja iz 22. člena ZEKom-1, ki je v razmerju do SPZ specialni predpis.

36. Glede časa trajanja služnosti je opozoriti, da je v obravnavani zadevi potrebno izhajati iz okoliščine in dejstva, da gre dejansko za služnost v javno korist, povezano z gradnjo, postavitvijo, obratovanjem in vzdrževanjem elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočo infrastrukturo. Tu pa je potrebno upoštevati posebne določbe ZEKom-1 glede trajanja teh služnosti. ZEKom-1 v prvem odstavku 20. člena predvideva, da se te služnosti sklepajo v takšnem obsegu in za takšno časovno obdobje, kot je nujno potrebno za gradnjo, postavitev, obratovanje ali vzdrževanje elektronskega komunikacijskega omrežja in za čas obratovanja elektronskega komunikacijskega omrežja in pripadajoče infrastrukture. Gre torej za specialno določbo, ki tudi v povezavi z 211. členom ZUreP-2 omogoča razlago, da služnost v javno korist po ZEKom-1 ni omejena z rokom trajanja 30 let iz drugega odstavka 227. člena SPZ in je lahko daljša. 37. Je pa pritrditi tožbeni navedbi, da ni jasno določen obseg služnosti, kar je tožnica vseskozi opozarjala. V upravnem postopku je namreč že navajala, da predlog ne vsebuje kakršnega koli projekta, skice, fotografij in geodetskih podlag, na podlagi katerih bi bilo mogoče definirati služnost. Ker gre v obravnavanem primeru za omejitev lastninske pravice z ustanovitvijo služnosti v javno korist, je presoja obstoja konkretne javne koristi mogoča le ob predhodno natančno definiranem posegu v lastninsko pravico za vsako nepremičnino, na katero se nanaša predlog za omejitev lastninske pravice v javno koristi, in sicer z vidika konkretnega obsega in sorazmernosti posega v lastninsko pravico. Take presoje pa upravni organ v tem primeru ni opravil, tožnica tako upravičeno opozarja, da ni jasno razviden obseg služnosti, saj ni definirana trasa. Ne zadostuje namreč, da je prizadeta stranka potek služnosti tudi opredelila v svojih vlogah, in sicer v geodetskem načrtu št. 2005/1118 z dne 28. 7. 2017, potek elektro kabla in v idejni zasnovi št. 122-CKOSNI - potek dostopa do bazne postaje. Zaradi navedenega je podana absolutno bistvena kršitev pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), saj je zaradi opisane kršitve odločbe ni mogoče preizkusiti. To pa narekuje ugoditev tožbi in odpravo izpodbijane odločbe ter vrnitev zadeve v nov postopek.

38. K navedenemu sodišče zaradi učinkovitega vodenja nadaljnjega postopka še dodaja, da je treba v odločbi o ustanovitvi služnosti njeno vsebino natančno opisati. Gre za poseg v lastninsko pravico, zato ga je treba omejiti na tisti obseg, ki je nujen za dosego cilja, zaradi katerega se služnost ustanavlja. To upravnemu organu nalagajo tudi določbe 14. in 19. člena Zakona o zemljiški knjigi (v nadaljevanju ZZK-1), iz katerih med drugim izhaja tudi, da je treba pri vpisu stvarne služnosti, katere izvrševanje je omejeno samo na del služečega zemljišča, prostorske meje natančno navesti. To pa v zadevi, kakršna je obravnavana, med drugim pomeni tudi, da je treba poleg obsega koridorja navesti, po katerem delu posamezne nepremičnine poteka. Odločba državnega organa je namreč skladno s 214. členom SPZ eden izmed treh načinov, na katerega služnost lahko nastane. Dodati je še, da o dovolitvi in izbrisu vpisov v zemljiški knjigi ne odloča upravni organ, temveč v skladu z določbami ZZK-1 pristojno zemljiškoknjižno sodišče. 39. Glede na navedeno je sodišče zaradi bistvene kršitve pravil postopka tožbi na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo ter izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa odpravilo v celoti ter na podlagi tretjega odstavka 64. člena ZUS-1 zadevo vrnilo v ponoven postopek prvostopenjskemu organu.

**K II. točki izreka**

40. Ker je sodišče ugodilo tožbi in izpodbijano odločbo odpravilo, je tožnica v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku v skladu s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Zadeva je bila rešena na naroku in tožnico je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, stroški v višini 385,00 EUR. Prisojeni znesek se poveča še za 22% DDV (odvetnik je zavezanec za DDV), kar skupaj znaša 469,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo dalje (prvi odstavek 299. člena v zvezi s 378. členom Obligacijskega zakonika - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006).

**K III. točki izreka**

41. Stroškovni zahtevek prizadete stranke A. A., d.d., je sodišče zavrnilo na podlagi pravila o uspehu iz 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 1 Po tretjem odstavku 20. člena ZUS-1 stranke v upravnem sporu ne smejo navajati dejstev in predlagati dokazov, če so imele možnost navajati ta dejstva in predlagati dokaze v postopku pred izdajo akta. Po 52. členu ZUS-1 lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in dokaze, vendar mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje izpodbijanega akta. Nova dejstva in dokazi se lahko upoštevajo le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oz. navesti v postopku izdaje upravnega akta.