Jedro

Za izključitev protipravnosti dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 morajo biti kumulativno podani pogoji, da sta storilec in žrtev (1) primerljive starosti in na ustrezno sorazmernih stopnjah (2) duševne ter (3) telesne zrelosti. Takoj ko eden od navedenih kriterijev ni izpolnjen, petega odstavka 173. člena KZ-1 ni moč uporabiti.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče na Ptuju je obsojenega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Z uporabo omilitvenih določil po 51. členu KZ-1 mu je izreklo kazen dve leti zapora. Obsojenca je oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP). Višje sodišče v Mariboru je pritožbama obsojenca in njegovega zagovornika delno ugodilo ter sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu izrečeno kazen znižalo na eno leto in šest mesecev zapora. V ostalem je pritožbi zavrnilo kot neutemeljeni ter v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper pravnomočno sodbo je zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, tj. zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in kršitve materialnega zakona. Predlagal je, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo spremeni tako, da se obsojenca »oprosti vseh obtožb«, podrejeno pa, da izpodbijani sodbi razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve oziroma druge stopnje v ponovno odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec mag. Harij Furlan je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti Vrhovnemu sodišču predlagal, da zahtevo kot neutemeljeno zavrne.

B.

4. Obsojenec je bil spoznan za krivega kaznivega dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1, tj. da je (večkrat) spolno občeval z osebo (drugega spola), ki še ni bila stara petnajst let. Po petem odstavku 173. člena KZ-1 dejanje iz prvega odstavka tega člena ni protipravno, če je bilo izvršeno z osebo primerljive starosti in če ustreza stopnji njene duševne ter telesne zrelosti. Pretežni del zahteve za varstvo zakonitosti je namenjen zatrjevanju, da so v obravnavani zadevi podani pogoji iz petega odstavka 173. člena KZ-1, zaradi katerih obsojenčevo dejanje naj ne bi bilo protipravno. Dejanje, pri katerem je izključena protipravnost, ni kaznivo dejanje, kar pomeni, da zagovornik s tem po vsebini uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 1. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi s 1. točko 372. člena ZKP, ne pa, kot prav tako navaja, v zvezi z 2. točko 372. člena ZKP.

5. Sledeč določbi petega odstavka 173. člena KZ-1 niso protipravna (sporazumna) spolna občevanja med mladimi, ki so (torej domnevni storilec in oškodovanec) približno iste starosti ter telesne in duševne zrelosti. Drugače povedano – dejanje iz prvega odstavka 173. člena KZ-1 je protipravno, kadar obstaja nesorazmerje pri dejavnikih (1) starosti, (2) telesne zrelosti in (3) duševne zrelosti med storilcem ter žrtvijo. (Ne)sorazmerje je najprej treba ocenjevati skozi razliko v letih, oceno (ne)sorazmernosti v obeh komponentah zrelosti pa je največkrat treba sprejeti s pomočjo izvedenca psihologa ali psihiatra.1 Kriteriji za izključitev protipravnosti morajo biti podani kumulativno. Vsebinska napolnitev pojma primerljive starosti je prepuščena sodni praksi, pri čemer znanstveni komentar2 dopušča do dve leti razlike v starosti storilca in oškodovanca, kar še sodi v okvire t. i. (med)vrstniške spolnosti, ki po volji zakonodajalca ni protipravna ter posledično tudi ne kazniva.

6. V konkretni zadevi je izvedensko mnenje za obsojenca in oškodovanko izdelala sodna izvedenka za psihiatrijo dr. Martina Tomori.3 Izvedenki je bilo odrejeno, naj se opredeli, kakšna je bila v času izvrševanja kaznivega dejanja obsojenčeva stopnja telesne in duševne zrelosti v primerjavi s stopnjo telesne in duševne zrelosti mladoletne oškodovanke, istočasno pa naj odgovori, ali je šlo za osebi primerljive starosti glede na njuni stopnji telesne ter duševne zrelosti. Izvedenka je pregled obsojenca in pogovor z njim opravila dne 15. 1. 2020, 27. 1. 2020 pa je (tudi po pregledu ter pogovoru z oškodovanko) izdelala mnenje. Pojasnila je, da se psihosocialna zrelost mladostnika oziroma otroka v adolescentnem obdobju osebnostnega razvoja vrednoti skozi njegovo stopnjo razvitosti na sedmih glavnih razvojnih področjih adolescence.4 Glede na raven (ne)zrelosti na teh področjih se v naših sociokulturnih razmerah pri večini mladostnikov adolescenca deli v tri faze, začenši z vznikom pubertete oziroma telesnega razvoja: (1) do 15. leta; (2) do 17. leta; (3) do približno 19. ali 20. leta starosti. V času izvrševanja kaznivega dejanja, ko je bil obsojenec star 19 – 20 let, oškodovanka pa 12 – 13, sta bila oba telesno zrela za dejavno spolno vedenje. Izvedenka je utemeljila, da je obsojenec na področju psihosocialnega delovanja v osebnostnem razvoju nekoliko kasnil in je bil v zadnji, torej tretji fazi adolescence, medtem ko je bila oškodovanka v prvi fazi adolescence. Glede na stopnji njuni duševne zrelosti v kritičnem obdobju je bila oškodovanka na pomembno nižji ravni psihosocialne zrelosti kot obsojenec, kar po zaključkih izvedenke pomeni, da nista bila na primerljivi ravni zrelosti. Ko je bila zaslišana v preiskavi,5 je izvedenka dodatno pojasnila, da je pri obsojencu intelektualna zrelost, ki je v rangu povprečja, ustrezala odrasli osebi. Zaslišana na glavni obravnavi6 se je izvedenka opredelila še, da je obsojenec v gradnji odnosa z oškodovanko prevze(ma)l odraslo vlogo, med drugim z odločanjem ter dajanjem pobude za spolne odnose. Na prevzemanje odrasle vloge glede spolnih aktivnosti z oškodovanko, pri čemer se je zavedal njene starosti, kaže tudi skrivanje oziroma prikrivanje spolnih odnosov okolici, ki njunih spolnih vlog ne bi sprejemala. Obsojenec je bil zmožen predvideti socialno neustreznost spolne vsebine odnosa. Zavedal se je tudi, da bi moral poskrbeti za ustrezno zaščito, kar ga ni zanimalo.

7. V luči presoje navedb zahteve za varstvo zakonitosti Vrhovno sodišče ugotavlja, da je zoper obsojenca pred Okrožnim sodiščem na Ptuju tekel kazenski postopek v zadevi I K 7983/2017 zaradi suma kaznivega dejanja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1, ki je bil v posledici umika obtožnice pravnomočno ustavljen. Obsojencu se je v navedenem postopku očitalo, da naj bi 7. 10. 2016 v šolskih prostorih oškodovanko B. B., ki je imela takrat 13 let in dva meseca, obsojenec pa skoraj 19 let, brez njene privolitve otipaval prek oblačil po zadnjici ter jo potiskal proti steni. Tudi v tem postopku je psihiatrično izvedensko mnenje z dne 4. 12. 2017 izdelala izvedenka dr. Tomorijeva,7 ki je pregled obsojenca in pogovor z njim opravila 28. 11. 2017. Med drugim se je v mnenju opredelila do vprašanja, kakšna je bila v času v zadevi I K 7983/2017 obravnavanega kaznivega dejanja (7. 10. 2016) stopnja obsojenčeve telesne ter duševne zrelosti v razmerju do njegove biološke starosti. Izvedenka je ocenila, da je bila obsojenčeva psihična zrelost še neskladna z njegovo kronološko starostjo. Zaključila je, da je bil 7. 10. 2016 na ravni psihosocialnega razvoja med prvo in drugo fazo adolescence, kar je v naši kulturi ustrezno za dečke s kronološko starostjo okoli 15 let. Glede na bolj pospešen razvoj deklic v tem obdobju je bila njegova raven zrelosti primerljiva z deklicami v času zaključevanja osnovnega šolanja.

8. Podatki spisa razkrivajo, da je vložnik zahteve tako v preiskavi kot na glavni obravnavi izvedenko soočil z domnevno neskladnimi ugotovitvami glede zrelosti obsojenca v obeh mnenjih. Zagovornika je zlasti zmotilo, da je mnenje v zadevi I K 7983/2017 zaključevalo, da je bil obsojenec 7. 10. 2016 na ravni psihosocialne zrelosti med prvo in drugo fazo adolescence, po mnenju izvedenke v obravnavani zadevi pa je bil v obdobju med septembrom 2017 (kar ni niti leto dni po 7. 10. 2016) ter oktobrom 2018 (že) v zadnji, torej tretji fazi adolescence. Izvedenka je v preiskavi pojasnila, da je pri oceni osebnostne zrelosti in različnih psihosocialnih sposobnosti posameznikov treba upoštevati različne osebnostne značilnosti vseh vpletenih ter naravo samega dejanja oziroma vrste dogodka, v katerem se takšna zrelost preverja. Poudarila je, da je med dotikom v šolskih prostorih in enoletnim medsebojnim razmerjem z vključenimi rednimi spolnimi odnosi občutna razlika. Še natančneje je izvedenka razliko v obeh mnenjih utemeljila med zaslišanjem na glavni obravnavi. V ključnem je pojasnila, da oblikovanje odrasle osebnosti skozi adolescenco ni odvisno le od konstitucije in osebnostnih značilnosti konkretnega mladostnika, ampak tudi od zunanjih dogajanj, tj. predvsem tistih, ki določajo status posameznika. Slednji je v času po prvem dejanju oziroma prvi zadevi (I K 7983/2017) pri obsojencu sorazmerno hitro prevzemal odrasle komponente, kar se je med drugim odražalo skozi poskuse zaposlitve ter osamosvajanja od matere. Obsojenec je v odnosu z oškodovanko v tej zadevi prevzemal odraslo vlogo; ne le v smislu pobude za spolne aktivnosti, navsezadnje ji je pomagal tudi pri šolanju. V primerjavi s prejšnjim dejanjem, ko je šlo (pri otipavanju) za nekaj prehodnega bolj v smislu vrstniškega nasilja in želje po uveljavitvi, je šlo v obravnavani zadevi za trajnejše ter načrtovane vzorce (spolnega) vedenja, ki ga je obsojenec v svojem okolju skrival. Pomembno je tudi, da je moralo že prvo dejanje obsojenca soočiti s sporočilom, da nekatere stvari niso dovoljene, kar pomeni, da bi v kasnejšem razmerju moral upoštevati socialne, moralne in emocionalne oziroma vrednostne norme, toda jih ni. Po vsem ugotovljenem je izvedenka zaključila, da v tej zadevi obravnavanih dogajanj ter deleža obsojenca v njih ni moč enačiti z značilnostmi, izraženimi v prejšnji zadevi. Zato je ocenila, da je v sorazmerno dolgem trajanju kritičnega razmerja prišlo do obsojenčevega zorenja v tretjo fazo adolescence.

9. Sodišče prve stopnje (točki 7 – 8 prvostopenjske sodbe) je sledilo obrazloženemu mnenju izvedenke dr. Tomori, da glede na stopnjo duševne zrelosti oškodovanka in obsojenec v obravnavanem obdobju nista bila na primerljivi ravni zrelosti. Čeprav sta bila telesno zrela za dejavno spolno vedenje, je bila oškodovanka na pomembno nižji ravni psihosocialne zrelosti kot obsojenec. Opredelilo se je, da je obsojenec v času izvršitve očitanega kaznivega dejanja funkcioniral kot odrasla oseba, oškodovanka pa je bila v bistvu še otrok. Obsojenec se je zavedal, da je bil za istovrstno kaznivo dejanje predhodno že obravnavan.

10. Višje sodišče (točke 10 – 18 drugostopenjske sodbe) se je opredelilo, da razlika v kronološki oziroma biološki starosti med njim in oškodovanko obsojencu ni bila neznana; razliko med obsojencem, starim nekaj več kot 20 let, ter oškodovanko, staro skoraj 13 let, je označilo kot motečo. Obsojenec in oškodovanka nista bila primerljive starosti, kar je bil eden osrednjih predmetov dokazovanja, posledično pa že prvi pogoj za izključitev protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1 ni izpolnjen. Glede pogoja duševne oziroma psihosocialne zrelosti je obrazložilo, da sklicevanje obrambe na primerljivo ali celo nižjo raven psihosocialne zrelosti obsojenca nima nobene opore v mnenju izvedenke, ki je psihosocialno zrelost oškodovanke ocenila ne le na neprimerljivi, temveč na pomembno nižji ravni v primerjavi z obsojenim. Višje sodišče je ugotovilo tudi, da je bilo obsojenčevemu zagovorniku v dokaznem postopku omogočeno zaslišano izvedenko podrobno izprašati v smeri ugotovitev iz njenega mnenja v zadevi I K 7983/2017, izvedenka pa je na vprašanja določno odgovorila. S pojasnili izvedenke, ki jih je Vrhovno sodišče že povzelo, so se po presoji višjega sodišča smiselno zatrjevana razhajanja o obsojenčevi psihosocialni zrelosti v obeh mnenjih izkazala za navidezna. Po zaslišanju izvedenke se zagovornik ni skliceval na obstoj procesnih okoliščin iz 257. ali 258. člena ZKP, zaradi katerih bi bilo kazalo izvedenko znova zaslišati ali postaviti drugega izvedenca psihiatra. Pritožnikovo grajo ugotovitev izvedenke psihiatrične stroke je presodilo v optiki zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ne pa kršitve kazenskega zakona. Zagovornik že v postopku s pritožbo ni izhajal iz odločilnih dejstev, kot jih je ugotovilo sodišče prve stopnje, temveč je gradil na dejstvih, ki bi po njegovi oceni morala biti ugotovljena, kar ni po vsebini nič drugega kot nasprotovanje dokazni oceni. Višje sodišče je sklepno izpostavilo razliko v kronološki starosti med obsojencem in oškodovanko ter razliko v duševni (psihosocialni) zrelosti, vključno s kakovostno drugačno oceno v postopku I K 7983/2017. Poudarilo je, da je proces duševnega zorenja pri obsojencu določala tudi izkušnja z dejanjem iz prejšnje zadeve, v danih primerih pa izvedenka ni imela opraviti z osebo enake psihosocialne zrelosti. Obsojenčev proces zorenja ni bil ustavljen ali upočasnjen, ampak kvečjemu pospešen, zato enajstmesečni časovni odmik od obravnavanega dejanja v zadevi I K 7983/2017 do začetka inkriminiranega obdobja v predmetni zadevi teh sklepov ni omajal. 11. Vložnik v zahtevi navaja, da se je višje sodišče sicer opredelilo do pritožbenih navedb glede (ne)izpolnitve pogojev izključitve protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1, vendar zmotno. Na drugem mestu pa v nasprotju s samim sabo zatrjuje, da ne prvostopenjska niti drugostopenjska sodba glede tega vprašanja nimata razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Po tezi zahteve so vsi pogoji za izključitev protipravnosti podani, iz tega razloga pa dejanje, ki se očita obsojencu, ni kaznivo dejanje (1. točka 372. člena ZKP) oziroma so podane okoliščine, ki izključujejo krivdo ali kaznivost (2. točka 372. člena ZKP). Vložnik »ponovno navaja«, da je izvedenka dr. Tomorijeva 28. 11. 2017 opravila pregled in pogovor z obsojencem v procesu izdelave mnenja v zadevi I K 7983/2017, gre pa za časovno točko, v kateri naj bi obsojenec že izvrševal kaznivo dejanje, ki je predmet te zadeve. Ob ponovitvi zaključka izvedenke, da je bil obsojenec v zadevi I K 7983/2017 v smislu psihosocialnega razvoja umešen med prvo ter drugo fazo adolescence, ni mogoče sprejeti razlage zagovornika, da se ta ugotovitev nanaša na dan pregleda pri izvedenki, torej 28. 11. 2017, saj je bilo izvedenki z odredbo izrecno naloženo, naj stopnjo telesne in duševne zrelosti obsojenca oceni za čas kaznivega dejanja (7. 10. 2016), prav to pa je izvedenka storila. Zato ne drži, da je bil obsojenec še 28. 11. 2017, posledično pa v času izvrševanja obravnavanega kaznivega dejanja, na stopnji psihosocialnega razvoja med prvo ter drugo fazo adolescence, kar ustreza kronološki starosti 15 let. Sorodno ni mogoče sprejeti vložnikovega tolmačenja, da se zaključek izvedenke v tej zadevi, da je bil obsojeni v zadnji (tretji ) fazi adolescence, nanaša na datum psihiatričnega pregleda (15. 1. 2020, ko je bil obsojenec star več kot 22 let), ne na obdobje izvrševanja kaznivega dejanja (september 2017 – oktober 2018), saj je opredelitev glede stopnje telesne in duševne zrelosti že v odredbi za izvedenstvo psihiatrične stroke8 decidirano vezana na čas izvršitve kaznivega dejanja, enako pa izhaja iz mnenja izvedenke.

12. V točki 10 te sodbe je bilo pojasnjeno, da se je višje sodišče izrecno opredelilo do razlike v starosti med obsojencem, starim nekaj več kot 20 let, in oškodovanko, staro skoraj 13 let. Sodišče prve stopnje je navedlo, da je obsojenec funkcioniral kot odrasla oseba, oškodovanka pa je bila v bistvu še otrok. Zahtevi zato ni moč pritrditi, da pravnomočna sodba nima razlogov o evidentnem dejstvu, da kriterij primerljive starosti med obsojencem ter oškodovanko, kar je eden od pogojev, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni za sklep o izključitvi protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1, ni podan. V utemeljitev tako očitnega dejstva, kot je več kot 7-letna starostna razlika med obema protagonistoma, pa nižjima sodiščema kakšnih dodatnih razlogov niti ni bilo treba navajati, pri čemer sta imeli sodišči vprašanje starostne razlike pri presoji gotovo pred seboj. Prav ima zagovornik, da (primerljiva) starost ni kriterij, ki bi bil izenačen s kriterijema (primerljivih) stopenj telesne in duševne zrelosti. Ravno zato sta nižji sodišči obrazložili še, da sta bila obsojenec ter oškodovanka primerljiva le v okviru telesne zrelosti, ne tudi v smislu duševne (psihosocialne) zrelosti. Sledili sta izvedenskemu mnenju, da je bila oškodovanka na pomembno nižji ravni psihosocialne zrelosti kot obsojenec, pri čemer izvedenka starostne razlike pri izdelavi mnenja seveda ni spregledala.

13. Vrhovno sodišče je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti vezano na dejansko stanje, kot izhaja iz pravnomočne sodbe, saj zahteve ni dopustno vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP). Izvedenska mnenja pa sodišča, sledeč načelu proste presoje dokazov, ocenijo kot vse druge dokaze, kar pomeni, da vložnikovo nestrinjanje z mnenjem izvedenke, ki je bilo v obeh izpodbijanih sodbah sprejeto z razumno utemeljenimi razlogi, pomeni nasprotovanje dokaznim zaključkom, kar ne more biti predmet postopka z izrednim pravnim sredstvom. Nižji sodišči sta presodili, da v danem kontekstu ni šlo za osebi ne primerljive starosti niti ustrezno primerljive stopnje njune duševne zrelosti, zaradi česar je obsojencu očitano dejanje protipravno, saj nista podana dva od treh pogojev za izključitev protipravnosti, urejenih v petem odstavku 173. člena KZ-1. S tem pa ni prišlo do zatrjevane kršitve kazenskega zakona, saj sta sodišči v posledici ugotovljenega dejanskega stanja pravilno uporabili materialno pravo. V nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP so izvajanja zagovornika, ki skuša z opozarjanjem na mnenje izvedenke v zadevi I K 7983/2017, tj. smiselno enako kot (neuspešno) že v pritožbi, prepričati, da je bil obsojenec v kritičnem času na nižji stopnji duševne zrelosti, kot izhaja iz razlogov sodbe (tretja oziroma zadnja faza adolescence), oškodovanka pa na višji, kot je bilo ugotovljeno s pravnomočno sodbo (prva faza adolescence); po tezi vložnika naj bi bila oba v drugi oziroma srednji fazi adolescence. Neupoštevna so tudi izvajanja zahteve, da je življenjsko nemogoče, da bi obsojenec v manj kot letu dni v psihosocialnem razvoju rapidno napredoval s prehoda med prvo in drugo fazo adolescence v pozno tretjo fazo oziroma v fazo odraslosti. S tem zagovornik zgolj nasprotuje argumentirano pojasnjenim zaključkom izvedenke ter scela razumno utemeljenim dejanskim okoliščinam, izvirajočim iz razlogov pravnomočne sodbe.

14. Očitki, da so bile obsojencu v kazenskem postopku kršene pravice iz 22., 23. in 25. člena Ustave, prvenstveno ostajajo povsem nesubstancirani, zato jih ni moč preizkusiti. Prav tako pa obramba ničesar v tej smeri v pritožbenem postopku ni zatrjevala, kar pomeni, da ni podan niti pogoj materialne izčrpanosti izrednega pravnega sredstva (peti odstavek 420. člena ZKP).

C.

15. Kršitve zakona niso podane, zahteva za varstvo zakonitosti pa je bila v pretežnem delu vložena v nasprotju z drugim odstavkom 420. člena ZKP. Zato je Vrhovno sodišče zahtevo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 425. člena ZKP).

16. Ker je obsojenec upravičen do brezplačne pravne pomoči,9 ga je Vrhovno sodišče navkljub neuspehu zagovornika z izrednim pravnim sredstvom oprostilo plačila sodne takse (98.a člen v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP).

17. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Deisinger M.: Kazenski zakonik – posebni del (s komentarjem, sodno prakso in literaturo); Poslovna založba, Maribor 2017, str. 298, tč. 8. 2 Korošec D. et al.: 173. člen. V: Korošec D. et al., ur.: Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1; Uradni list RS, Ljubljana 2018, str. 1037, tč. 73 – 74. 3 List. št. 71 – 78. 4 Gre za (1) oblikovanje osebne identitete, (2) oblikovanje širše spolne identitete, (3) odnos do lastnega telesa, (4) socialno vlogo, (5) odvisnost od izvorne družine, (6) delovne navade in ustvarjalnost ter (7) moralno-etično zorenje. 5 List. št. 131 – 132. 6 List. št. 191 – 194. 7 Prilogi B3 – B4. 8 List. št. 67. 9 Odločba v prilogi B5.