Jedro

Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga ne bi smela sprejemati oziroma še več - organizirati s pogojevanjem, da se delodajalec ne sme ukvarjati s posredovanjem dela delavcev drugemu uporabniku.

Prva in druga toženka sta v usklajenem delovanju izhajali iz zakonskih možnosti, a sta jih uporabili na način, ki ni bil zakonit. Specifičen poslovni model druge toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, v tak način poslovanja pa so bile vključene še druge družbe, ki niso izpolnjevale pogojev za opravljanje zakonitega agencijskega dela, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev prve toženke.

Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. členu ZDR-1 namreč ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi. Pomembno je, kakšen je dejanski in objektivni položaj delavca ter na kakšen način se formalna pogodba izvaja v praksi. V obravnavanem primeru opisan dejanski in objektivni položaj ter način, na katerega se je izvajala tožnikova pogodba o zaposlitvi (vključno z razlogom za njeno odpoved) kaže na to, da je bilo z delovnim razmerjem tožnika pri prvi toženki prikrito delovno razmerje z drugo toženko.

Odgovornost druge toženke ni le klasična odškodninska odgovornost, temveč je enaka odgovornosti delodajalca (ali uporabnika) za prejemke iz delovnega razmerja - torej za plačilo razlike z vsemi davki in prispevki. To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je zato treba obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na odškodninski podlagi.

Izrek

I. Reviziji se delno ugodi, sodba sodišča druge stopnje se v I. točki izreka (razen glede dela odločitve o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje tako, da se zavrne zahtevek za obstoj delovnega razmerja med tožnikom in toženko (drugo toženko v dosedanjem postopku pred sodiščem prve stopnje) za obdobje od 1. 5. 2005 do 18. 7. 2019 in glede prijave v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco za obdobje od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019) ter v delu II. točke izreka, ki se nanaša na zavrnitev pritožbe tožeče stranke, razveljavita ter se zadeva vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

II. Sicer se revizija zoper odločitev sodišča druge stopnje o delni ugoditvi pritožbi in spremembi sodbe sodišča prve stopnje o zavrnitvi zahtevka za obstoj delovnega razmerja med tožnikom in toženko (drugo toženko v dosedanjem postopku pred sodiščem prve stopnje) za obdobje od 1. 5. 2005 do 18. 7. 2019 in glede prijave v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco za obdobje od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019 zavrne.

III. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnik je vložil tožbo proti prvi toženki A., d. o. o., ...– v stečaju in proti drugi toženki B., d. d., ..., ki nista bili v razmerju nujnih sospornikov. O njegovem zahtevku je bilo pravnomočno odločeno zoper obe toženki. Po pravnomočnosti odločitve se je stečajni postopek zoper A., d. o. o. končal in je bila ta družba izbrisana iz registra, zaradi česar je revizijsko sodišče ne navaja več v uvodu te sodbe in sklepa. Kljub temu pa v nadaljevanju odločbe zaradi jasnosti in preglednosti razmerij ohranja poimenovanje A., d. o. o. kot „prva toženka“ in B., d. d. kot „druga toženka“. Tožba je bila vložena tudi proti tretji toženki C., d. o. o., in četrti toženki D., d. o. o. Obe sta bili že med postopkom pred sodiščem prve stopnje izbrisani iz sodnega registra, zaradi česar je sodišče prve stopnje tožbo zoper njiju zavrglo (2. točka izreka sklepa). Zaradi navedenega tudi teh dveh toženk revizijsko sodišče ne navaja več v uvodu te odločbe.

2. Sodišče prve stopnje je ugotovilo ničnost pogodb o zaposlitvi, ki so bile sklenjene od 1. 5. 2005 med tožnikom in prvo toženko (I. točka izreka sodbe). Ugotovilo je ničnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi prve toženke tožniku z dne 18. 7. 2019 (II. točka izreka). Ugotovilo je obstoj delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko od 1. 5. 2005 dalje za nedoločen čas in polni delovni čas za opravljanje dela vodenja premika železniških vozil - luško transportni delavec (III. točka izreka). Drugi toženki je naložilo, da tožnika pozove nazaj na delo in mu prizna vse pravice iz delovnega razmerja od 15. 8. 2014 do ponovnega nastopa dela, ga prijavi v obvezno in dodatno pokojninsko, zdravstveno, starševsko zavarovanje in zavarovanje za primer brezposelnosti ter mu vpiše delovno dobo v matično evidenco (IV. točka izreka). Drugi toženki je naložilo tudi obračun mesečnih razlik v plači za čas od vključno 15. 8. 2014 do 31. 12. 2019 v bruto znesku 9.991,88 EUR, za leto 2020 pa v višini plače primerljivega delavca, zmanjšane za prejeta plačila za delo oziroma nadomestilo za brezposelne (prvi odstavek V. točke izreka) ter po plačilu davkov in prispevkov izplačilo neto zneskov z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. v mesecu za pretekli mesec (drugi odstavek V. točke izreka). Višji zahtevek za plačilo mesečne razlike do zneska 2.661,00 EUR je zavrnilo (tretji odstavek V. točke izreka). Drugi toženki je nadalje naložilo v plačilo tudi regres za letni dopust za leta od 2014 do 2019 v skupnem znesku 2.304,67 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od neto zneskov od vsakega 1. 7. tekočega leta do plačila (prvi odstavek VI. točke izreka), višji zahtevek iz naslova regresa do višine 1.350,00 EUR pa je zavrnilo (drugi odstavek VI. točke izreka). V delu, ki se nanaša na izročitev pogodbe o zaposlitvi, ugotovitev, da je prišlo do nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi med tožnikom in drugo toženko, za razveljavitev nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi ter v delu, ki se nanaša na ničnost pogodb o opravljanju storitev, ki so bile sklenjene med prvo in drugo toženko, je tožbo zavrglo (1. točka izreka sklepa). Odločilo je, da stranke krijejo vsaka svoje stroške postopka1 (2. - pravilno: 3. točka izreka sklepa). Presodilo je, da sta prva in druga toženka v škodo delavcev zlorabili institut posredovanja dela delavcev uporabniku, zaradi česar sta pogodba o zaposlitvi, ki jo je tožnik sklenil s prvo toženko in njeno prenehanje nična, posledično pa je ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnika pri drugi toženki, ki je bila njegov dejanski delodajalec, za ves čas od 1. 5. 2005. Zato mu je dolžna zagotoviti vse pravice iz delovnega razmerja za nazaj vse do poziva na delo in ponovne vzpostavitve delovnega razmerja.

Pojasnilo je, da sta bili prva in druga toženka sicer v pogodbenem razmerju, saj sta sklenili pogodbo za opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki je imela pravno naravo podjemne pogodbe iz 619. do 648. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001 in naslednji), vendar pa je presodilo, da je bila pogodba le navidezna, ker je bila edina (izključna) dejavnost prve toženke posredovanje delavcev drugi toženki, čeprav prva toženka ni bila registrirana za to dejavnost v skladu z določbami 59. do 63. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1, Ur. l. RS, št. 21/2013 in naslednji). Kot pomembno je izpostavilo, da je druga toženka zunanjim izvajalcem oddajala storitve pretovarjanja ladij, kamionov, vagonov in dodatnih del v pristanišču le s posebnim izločitvenim kriterijem - da ne gre za družbe za posredovanje delovne sile (oziroma kot je navedeno v povabilu k oddaji ponudb, da ne gre za družbe, „ki imajo v statutu zavedeno posredovanje dela delavcev).“ Druga toženka je bila edini poslovni partner prve toženke, v podobnem odnosu pa je bila še z drugimi družbami, ki so ji zagotavljale delo delavcev. K njej je na ta način dnevno prihajalo na delo povprečno med 640 do 700 delavcev. Če bi sprejela model lastne zaposlitve delavcev, ki so delali preko podjemnikov, bi morala zaposliti približno 1200 do 1500 delavcev in dokupiti delovna sredstva. Pogoji dela napotenih delavcev so bili slabši od pogojev dela delavcev, zaposlenih pri drugi toženki, vsaj glede višine plačila in urnika, in tako diskriminatorni. Toženki sta po presoji sodišča prve stopnje s kombinacijo navidezno dopustnih pogodb dosegli prepovedano posledico, in sicer obid zakona, ki ureja posredovanje dela delavcev. Zaključilo je, da je bil namen prve in druge toženke izogniti se kogentnim določbam ZDR-1, predvsem drugega odstavka 63. člena ZDR-1 o uporabi kolektivne pogodbe druge toženke za napotene delavce prve toženke, šestega odstavka 62. člena ZDR-1 o subsidiarni odgovornosti druge toženke za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja k njej napotenim delavcem prve toženke ter prvega odstavka 61. člena ZDR-1 o tem, da je delo delavca pri uporabniku lahko le začasne narave.

3. Sodišče druge stopnje je pritožbi druge toženke delno ugodilo in spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v III. in IV. točki izreka ter prvem odstavku V. in prvem odstavku VI. točke izreka tako, da je zavrnilo zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko za obdobje od 1. 5. 2005 dalje, za vrnitev nazaj na delo in za priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja od 15. 8. 2014 do vrnitve na delo, vključno z zahtevkom za izplačilo razlik v plači in regresa za letni dopust (I. točka izreka). V ostalem je pritožbo druge toženke in v celoti pritožbo tožnika zavrnilo in potrdilo zavrnilni del sodbe ter izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje (II. točka izreka). Odločilo je, da druga toženka krije sama svoje stroške pritožbe in odgovora na pritožbo tožnika (III. točka izreka).

Ni soglašalo s stališčem sodišča prve stopnje, da so v razmerju med drugo toženko in tožnikom kljub formalno sklenjenim pogodbam o zaposlitvi s prvo toženko obstajali elementi delovnega razmerja pri drugi toženki. Obrazložilo je, da se je delovno razmerje tožnika pri prvi toženki dejansko izvajalo in tožnik za isto obdobje, ko je že imel sklenjeno delovno razmerje pri prvi toženki, ne more doseči priznanja delovnega razmerja še pri drugi toženki.

4. Vrhovno sodišče je s sklepom VIII DoR 132/2021 z dne 23. 11. 2021 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali tožnik lahko zahteva od druge toženke, h kateri ga je napotila prva toženka, obstoj delovnega razmerja in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja za nazaj (za ves čas dejanskega dela) ter vzpostavitev zaposlitve in priznanje pravic za naprej.

5. Tožnik v obsežni reviziji odpira številna vprašanja, glede katerih revizija ni bila dopuščena, zato jih vrhovno sodišče ne povzema in nanje v nadaljevanju tudi ne odgovarja. Glede obstoja delovnega razmerja pa navaja, da je bilo delovno razmerje s prvo toženko navidezno in nično, kar je sodišče prve stopnje ugotovilo in te odločitve sodišče druge stopnje ni razveljavilo, pri drugi toženki pa je obstajalo dejansko in pravno. Druga toženka je bila dejanski delodajalec in je bil pri njej tožnik od vsega začetka v delovnem razmerju. Prva in druga toženka sta zaobšli predpise, ki se nanašajo na posredovanje dela delavcev, zato je za kršitev tožnikovih pravic odgovorna druga toženka. Vedela in celo zahtevala je, da ji delavce posreduje pravna oseba, ki ni registrirana za to dejavnost. Pri sklepanju pogodb o zaposlitvi med tožnikom in prvo toženko je prišlo do grobe kršitve prisilnih predpisov, ki jo je podpirala in izkoriščala druga toženka. Prve toženke ni mogoče priznati kot tožnikovega delodajalca, ker ni bila registrirana za posredovanje dela delavcev. Tudi če bi bila, pa so bile prekršene določbe zakona, ki urejajo to obliko dela. Tožnik namreč pri drugi toženki ni delal začasno, pač pa več let na istem delovnem mestu vodja premika železniških vozil – luško transportni delavec, kar kaže na to, da je druga toženka imela dolgotrajno potrebo po delu na tem delovnem mestu. V obravnavani zadevi je šlo za nedopusten poslovni model med toženkami. Zato bi bilo utemeljeno, moralno, etično in pravično tožniku pri drugi toženki priznati vse pravice iz delovnega razmerja in hkrati odpraviti vse posege v temeljne, delavske, socialne, osebne, pridobljene in bodoče pravice ter vzpostaviti takšno stanje, ki bo odpravilo vse dosedanje posege v te pravice. Meni, da je upravičen do teh pravic za ves čas dejanskega dela pri drugi toženki.

6. Druga toženka v odgovoru na revizijo predlaga njeno zavrnitev. Navaja, da je tožnik v reviziji presegel dovoljena revizijska vprašanja, da izpodbija tudi dejanske ugotovitve (kar ni dovoljeno), zavrača pa tudi vsebinske razloge za priznanje delovnega razmerja in pravic pri drugi toženki. Meni, da tudi v primeru, če bi sodišče ugotovilo, da medsebojna razmerja med toženkama nimajo elementov podjemne pogodbe v smislu 619. člena OZ, temveč elemente dogovora med uporabnikom in delodajalcem za zagotavljanje dela v smislu 62. člena ZDR-1, še vedno ne bi bilo pogojev za priznanje delovnega razmerja.

7. Revizija je delno utemeljena.

8. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo, izdano na drugi stopnji (prvi odstavek 367. člena Zakona o pravdnem postopku, ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in naslednji). Sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih pravnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena (371. člen ZPP).

9. Pogodba o opravljanju storitev, ki sta jo sklenili prva in druga toženka (sodišče prve stopnje je vpogledalo v dve: z dne 8. 9. 2011 in z dne 27. 5. 2016) je imela formalno naravo podjemne pogodbe (619. do 648. člen OZ), saj je bil pogodbeno dogovorjen predmet obveznosti opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev, ki jih bo prva toženka zagotavljala drugi toženki. Vendar pa se pogodba ni izvajala na tak način. Dejavnost prve toženke ni bila opravljanje luško prekladalnih in drugih storitev. Dela pri drugi toženki ni opravljala kot družba izvajalka ali podizvajalka, ki bi preko svojih zaposlenih organizirala in vodila dogovorjeno storitev, temveč je drugi toženki trajno in izključno zagotavljala delo delavcev, ki so bili formalno zaposleni pri njej. Njena dejavnost je bila posredovanje dela delavcev.

10. Glede na dejanske ugotovitve je imel tožnik s prvo toženko sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za dela luško transportnega delavca, za dogovorjeno minimalno plačo in z neenakomerno razporejenim delovnim časom. Prva toženka mu je izplačevala plačo kot podpisnica pogodbe o zaposlitvi, mu odobravala letni dopust, skrbela za varstvo pri delu in izvajala izobraževanje, zagotavljala nekatera delovna sredstva, evidentirala delovni čas zaradi obračuna plače in preverjala njegovo zdravstveno usposobljenost. K drugi toženki ga je na delo dnevno napotila po sporočenih potrebah s strani druge toženke. Na podlagi napotitve je delo opravljal v prostorih druge toženke, skupaj z drugimi napotenimi delavci in delavci druge toženke, po odredbi in pod nadzorom disponenta druge toženke. V dneh, ko ni bil napoten na delo k drugi toženki, je čakal na njen poziv.

11. Takšno (tristransko) razmerje med prvo toženko, tožnikom in drugo toženko bi bilo mogoče, kot ugotavlja že sodišče prve stopnje, prepoznati kot posredovanje dela delavcev2, če bi se opravljalo na zakonit način. Vendar se ni. Posredovanje dela delavcev (in s tem model takšnega poslovanja) je bilo nezakonito, saj se prva toženka s posredovanjem ne bi smela ukvarjati, druga toženka pa ga ne bi smela sprejemati oziroma še več - organizirati s pogojevanjem, da se delodajalec ne sme ukvarjati s posredovanjem dela delavcev drugemu uporabniku. Uporabnik sme namreč v skladu z drugim odstavkom 166. člena Zakona o urejanju trga dela (ZUTD, Ur. l. RS št. 80/2010 in naslednji)3 sprejeti napotene delavce le od delodajalca za zagotavljanje dela, ki ima dovoljenje iz 167. člena ZUTD in je vpisan v register ali v evidenco. Prva toženka pa ni izpolnjevala pogojev, ki se zahtevajo od delodajalca, ki zagotavlja delo delavca drugemu uporabniku, saj ni bila vpisana v ustrezen register in ni pridobila dovoljenja za opravljanje te dejavnosti, kot to zahteva 167. člen ZUTD4. Prva toženka tudi ni opravljala dejavnosti posredovanja dela delavcev uporabniku v zakonskih okvirih, saj je tožnik (enako tudi drugi delavci) pri drugi toženki delal nepretrgano in trajno, delo napotenega delavca pa je v skladu z zakonsko ureditvijo lahko le začasne narave (tretji odstavek 163. člena ZUTD in prvi odstavek 61. člena ZDR-1)5. Nadalje pa tudi ni zagotovila, da bi bili osnovni delovni pogoji in pogoji zaposlitve delavcev, ki jih je napotila k drugi toženki, vsaj takšni, kot bi bili, če bi bili zaposleni pri njej kot uporabniku6. Tožnik je bil v primerjavi z delavci, ki so imeli z drugo toženko sklenjene pogodbe o zaposlitvi, v slabšem položaju, ker je delo opravljal za nižje plačilo (minimalno plačo) in v manj ugodnem delovnem času. Na ta način je pri drugi toženki kot delavec prve toženke opravljal delo več let in sicer od 1. 5. 20057 do prenehanja delovnega razmerja v letu 2019. Ker je bila druga toženka edini poslovni partner prve toženke, je bila ta od nje v celoti odvisna. Posledica tega je bila nazadnje odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, na podlagi katere je tožniku delovno razmerje pri prvi toženki prenehalo zaradi zmanjšanja prometa z drugo toženko.

12. Avtonomija pogodbenih strank je v skladu z 9. členom ZDR-1 omejena; delodajalec in delavec sta dolžna upoštevati določbe tega in drugih zakonov, ratificiranih in objavljenih mednarodnih pogodb, drugih predpisov, kolektivnih pogodb in splošnih aktov delodajalca. Po prvem odstavku 13. člena ZDR-1 se pri sklepanju, veljavnosti, prenehanju in drugih vprašanjih pogodbe o zaposlitvi smiselno uporabljajo splošna pravila civilnega prava, če ni s tem ali drugim zakonom drugače določeno. Že temeljna načela civilnega prava narekujejo pri sklepanju obligacijskih razmerij in pri izvrševanju pravic in izpolnjevanju obveznosti iz teh razmerij vestnost in poštenje (prvi odstavek 5. člena OZ) ter prepovedujejo zlorabo pravic z očitnim namenom škodovanja drugemu (tretji odstavek 7. člena OZ)8. 13. Drugi toženki sicer ni mogoče odrekati pravice do sklepanja podjemnih pogodb ali dogovorov z delodajalci, ki opravljajo dejavnost posredovanja dela delavcev uporabniku, vendar pa le, če ne gre za zlorabo te pravice. Prva in druga toženka sta v usklajenem delovanju izhajali iz zakonskih možnosti sklepanja pogodb, a sta jih uporabili na način, ki ni bil zakonit. Specifičen poslovni model druge toženke, pri katerem je aktivno sodelovala prva toženka, v tak način poslovanja pa so bile vključene še druge družbe, ki niso izpolnjevale pogojev za opravljanje zakonitega agencijskega dela, ne kaže le na navideznost pogodb o opravljanju podjemnega dela, temveč na očitno nezakonitost in zlorabo poslovanja obeh toženk na škodo delavcev prve toženke. Zato položaja, ki je ustvarjen z opisanim poslovnim modelom prve in druge toženke (zagotavljanje delovne sile mimo pravil delovnega prava), ni mogoče pravno varovati na način, da bi se tožniku odreklo zahtevano pravno varstvo.

14. Da je bil nezakonit poslovni model zlorabljen, dokazuje več okoliščin: delovanje prve toženke je bilo v nasprotju z določbami ZUTD in kot tako nezakonito; bila je povsem odvisna od druge toženke; v času vzpostavljenega delovnega razmerja je bil dnevni angažma tožnika vezan na sprotne prijave potreb po njegovem delu, ki jih je sporočala druga toženka preko svojih organizatorjev dela, pri čemer je bil angažma trajen; tožnik se je moral na ta način povsem podrejati režimu naročanja druge toženke, katerega sodelovanje v delovnem procesu bi ta lahko kadarkoli prekinila (in ga na koncu posredno tudi je); tožnikova odvisnost se kaže tudi v tem, da je v dneh, ko ni bil angažiran, čakal na poziv druge toženke; v končni fazi je tožniku delovno razmerje prenehalo v posledici prenehanja naročil z njene strani; očitna posledica vsega tega je bilo tudi neupoštevanje delovno pravne zakonodaje glede plačila za delo (toženki sta to zakonodajo zaobšli).

15. Pri opisanem poslovnem modelu govorimo o eksternalizaciji delovnih razmerij, ki se prenašajo na zunanje izvajalce, pri čemer vodilna družba (kot dejanski delodajalec) ohrani odločilen vpliv na dejavnost formalnega delodajalca in njegovo zaposlovanje ter vsebino delovnih razmerij. V takem položaju obstoj formalne pogodbe o zaposlitvi ne izključuje ugotavljanja, kdo je delavčev dejanski delodajalec (ki se je z zlorabo poslovnega modela izognil sklenitvi pogodbe o zaposlitvi). Pojma delodajalca po drugem odstavku 5. člena ZDR-1 namreč ni mogoče pojmovati le v formalnem smislu, torej da gre za osebo, ki zaposluje delavca na podlagi pogodbe o zaposlitvi9. Pomembno je, kakšen je dejanski in objektivni položaj delavca ter na kakšen način se formalna pogodba izvaja v praksi. V obravnavanem primeru opisan dejanski in objektivni položaj ter način, na katerega se je izvajala tožnikova pogodba o zaposlitvi (vključno z razlogom za njeno odpoved) kaže na to, da je bilo z delovnim razmerjem tožnika pri prvi toženki prikrito delovno razmerje z drugo toženko. Prikrito delovno razmerje ni le razmerje, ki daje videz drugačnega razmerja, ki obstaja med strankama, z namenom zmanjšanja pravnega varstva, temveč tudi razmerje, ki se navzven izkazuje med dvema strankama (s pogodbo o zaposlitvi), dejansko pa se izvaja med drugima strankama. Čeprav je imel tožnik sklenjeno pogodbo o zaposlitvi s prvo toženko, je bila njegov dejanski delodajalec druga toženka. Ta je imela odločilen vpliv tako na dejavnost prve toženke kot tudi na tožnikove pravice.

16. Glede na navedeno ni utemeljen zaključek sodišča druge stopnje, da tožniku ni mogoče priznati obstoja delovnega razmerja pri drugi toženki, ker je bila njegov dejanski delodajalec prva toženka. Revizijsko sodišče se tudi ne strinja s stališčem, da določbi 13. in 18. člena ZDR-1 nista namenjeni osebam, ki so že v delovnem razmerju. Zaščita delavcev mora biti zagotovljena tudi v primerih, kjer bi pogodbeno izvajanje obveznosti (v konkretnem primeru nezakonit poslovni model) delavce prikrajšalo pri njihovih pravicah in uveljavljanju le teh.

17. Kljub temu pa se zastavlja vprašanje, ali je mogoče tožniku priznati delovno razmerje pri drugi toženki za ves čas dela pri njej glede na to, da je imel pogodbo o zaposlitvi sklenjeno s prvo toženko in se je ta pogodba tudi izvajala10. To je vplivalo na njegove pravice iz socialnih statusov in lastnost zavarovanca, ne glede na to, če je bil prikrajšan pri nekaterih pravicah iz delovnega razmerja oziroma višini prejemkov. Imel je položaj delavca prve toženke in lastnost zavarovanca v sistemih socialnih zavarovanj na podlagi delovnega razmerja pri prvi toženki. V skladu s sodno prakso - ta se je na tem področju izoblikovala zlasti v primerih nezakonitih odpovedi pogodb o zaposlitvi in kasnejših sodnih odločb, po katerih so imeli delavci pravico do vrnitve na delo (ali do priznanja obstoja delovnega razmerja), pa so se v vmesnem obdobju (med dnevom nezakonite odpovedi pogodbe o zaposlitvi in odločitvijo sodišča) zaposlili pri drugih delodajalcih (za polni delovni čas) - v ta razmerja ni mogoče posegati na način, da bi se delavcu lahko za isto obdobje priznalo delovno razmerje pri drugem delodajalcu (za polni delovni čas) in bi delovno razmerje pri drugem delodajalcu „prekrilo“ že obstoječe delovno razmerje11. 18. Vendar to ne pomeni, da druga toženka zaradi kršitve pravic tožnika ni odgovorna za prikrajšanje pri prejemkih iz delovnega razmerja v času obstoja delovnega razmerja pri prvi toženki (prenizke plače in drugih prejemkov). Pri agencijskem delu ZDR-1 v šestem odstavku 62. člena določa, da je uporabnik za izplačilo plač in drugih prejemkov iz delovnega razmerja delavcu za obdobje, ko je delavec pri njem opravljal delo, subsidiarno odgovoren, vendar ta določba ostaja v okviru določb o zaščiti agencijskih delavcev. V primeru, kot je obravnavani, pa je treba zaradi ugotovljenih nezakonitosti, zlorab in prikritega delovnega razmerja to preseči in odgovornost druge toženke ne more biti le subsidiarna in tudi ne zgolj odškodninska. Tudi če bi šlo le za (zakonito) posredovanje, odgovornost uporabnika ne pomeni le klasične odškodninske odgovornosti, temveč (upoštevajoč zakonski tekst) tudi, da je uporabnik (subsidiarno) dolžan oškodovanemu delavcu plačati razliko v plači in drugih prejemkih iz delovnega razmerja. Zato tudi v obravnavanem specifičnem primeru odgovornost druge toženke ne more biti le odškodninska, pač pa je enaka odgovornosti delodajalca (ali uporabnika za prejemke iz delovnega razmerja - torej za plačilo razlike z vsemi davki in prispevki. To prikrajšanje (tudi za obdobje že obstoječega delovnega razmerja pri prvi toženki) je zato treba obravnavati v okviru reparacijskih zahtevkov iz delovnega razmerja in ne le na odškodninski podlagi. Nenazadnje bo tudi le na ta način položaj delavca, v katerem se je znašel zaradi zlorabe, saniran, po drugi strani pa bo drugi toženki naložena izpolnitev prav tiste obveznosti, ki se ji je z zlorabo skušala izogniti.

19. Če se obrazložitev v prejšnji točki nanaša na čas veljavnosti pogodbe o zaposlitvi s prvo toženko, pa za čas od prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki tožnik od druge toženke kot njegovega dejanskega delodajalca utemeljeno uveljavlja obstoj delovnega razmerja, poziv na delo in priznanje vseh pravic iz delovnega razmerja, vključno z izplačilom plače in drugih prejemkov, ki bi mu pripadali, če bi bil zaposlen pri njej.

20. Navedeno pomeni, da je revizija tožnika utemeljena, razen glede izpodbijanja odločitve sodišča druge stopnje o spremembi sodbe sodišča prve stopnje, tako da se zavrne tožbeni zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja med tožnikom in drugo toženko za obdobje od 1. 5. 2005 do 18. 7. 2019 in glede prijave v socialna zavarovanja ter vpis delovne dobe v matično evidenco za obdobje od 15. 8. 2014 do 18. 7. 2019. V tem delu je revizijsko sodišče revizijo zavrnilo. Datum 18. 7. 2019 je datum odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku in ga je revizijsko sodišče uporabilo, ker v dosedanjem postopku ni bilo ugotovljeno, kdaj je tožniku dejansko prenehalo delovno razmerje pri prvi toženki. Zato je potrdilo to odločitev le v tem časovnem intervalu, v nadaljnjem postopku pa bo treba ugotoviti tudi, kdaj je tožniku delovno razmerje pri prvi toženki prenehalo. Tudi do tega datuma (oziroma med 18. 7. 2019 in datumom dejanskega prenehanja delovnega razmerja pri prvi toženki) mu ne bo mogoče priznati delovnega razmerja pri drugi toženki in prijave v zavarovanja ter matično evidenco.

21. Kljub jasnim materialno pravnim izhodiščem, poudarjenim v tej obrazložitvi, izpodbijane sodbe ni bilo mogoče spremeniti, ker je druga toženka v pritožbi izpodbijala odločitev sodišča prve stopnje tudi glede predloga za sodno razvezo, višine razlike v plači in prisojenih zamudnih obresti brez upoštevanja triletnega zastaralnega roka, sodišče druge stopnje pa se zaradi drugačnega materialno pravnega stališča o temelju tožnikovega zahtevka do teh pritožbenih navedb še ni opredelilo in o njih odločilo. Zato je revizijsko sodišče (razen v navedenem obsegu) razveljavilo izpodbijano sodbo in vrača zadevo sodišču druge stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče ob upoštevanju zgornjih izhodišč ponovno odločiti o pritožbah obeh strank, pri čemer pa revizijsko sodišče izrecno opozarja na to, da bo moralo biti pozorno na njun obseg (zlasti pritožbe tožnika, ki se na zavrnitev višjih denarnih zahtevkov ni pritožil, pritožil pa se je na to, da mu sodišče ni priznalo pravic iz delovnega razmerja za čas pred 15. 8. 2014 - o čemer pa sodba sodišča prve stopnje nima zavrnilnega izreka).

22. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži za končno odločbo.

23. Odločitev je bila sprejeta soglasno.

1 Stroškov postopka ob zaključku glavne obravnave nobena od strank ni priglasila! 2 Glej tudi svetovalno mnenje Vrhovnega sodišča RS št. VIII SM 2/2021 z dne 5. 10. 2021. 3 Pred tem je področje posredovanja dela urejal Zakon o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Ur. l. RS št. 107/2006 UPB in naslednji). 4 ZUTD z visokimi globami tudi sankcionira nezakonita dejanja delodajalca za zagotavljanje dela delavcev in uporabnika (177. in 178. člen ZUTD), posebej pa tudi določa, da se za prekršek kaznuje delodajalec, ki opravlja dejavnost in nima dovoljenja za opravljanje dejavnosti ter ni vpisan v register ali evidenco (179. člen ZUTD). 5 Glej tudi prvi odstavek 1. člena Direktive 2008/104/ES Evropskega parlamenta in Sveta o delu prek agencij za zagotavljanje začasnega dela (Direktiva 2008/104/ES). 6 Glej prvi odstavek 5. člena Direktive 2008/104/ES. 7 Pred tem pa je od leta 1998 delal na tak način kot delavec drugih delodajalcev, ki so bili v podobnem položaju kot prva toženka. 8 Glej odločbe Vrhovnega sodišča RS, ki se nanašajo na zlorabo - II Ips 1186/2008, II Ips 286/2012, II Ips 87/2019, II Ips 180/2015, II Ips 4/2022, II Ips 10/2021, II Ips 104/2021 itd. 9 V sodni praksi je to stališče že preseženo, npr. v sporih o obstoju delovnega razmerja, kljub formalnemu obstoju civilnih pogodb o opravljanju dela, v primeru spremembe delodajalca itd. Glej tudi dr. Darja Senčur Peček: Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2016, str. 42 - 44. Glej tudi razloge za opredelitev dejanskega delodajalca v sodbi SEU C -610/18, ki se sicer nanaša na zadevo socialne varnosti. 10 Tudi sicer pravne podlage, ki jih je uporabilo sodišče prve stopnje (ZDR-1 in ZUTD) za čas pred njihovo veljavnostjo niso upoštevne. 11 Situacija ni enaka kot pri opravljanju dela, ki ima elemente delovnega razmerja, pa se (nedovoljeno) opravlja po pogodbi civilnega prava (npr. v statusu študenta, kulturnega delavca, samostojnega podjetnika ipd.), saj gre v tem primeru za soočanje različnih statusov.