Jedro

Ukrepi, ki omejujejo pravico do prebivanja v državi, lahko v nekaterih primerih kršijo 8. člen EKČP, če ustvarjajo nesorazmerne posledice za zasebno (tudi družinsko življenje) pri prizadetih posameznikih. Kadar gre za t.i. "dolgotrajne priseljence" je namreč potrebno "pravično uravnoteženje" nasprotnih interesov države in pritožnika in poseg v pravico do zasebnosti mora biti "nujen" v demokratični družbi, da ne pride do kršitve pravice iz 8. člena EKČP. Tudi v takih situacijah so obveznosti države podpisnice EKČP negativne in pozitivne. Negativne obveznosti se kažejo v tem, da so prepovedana samovoljna ravnanja javnih oblasti, ki pomenijo poseg v pravico do zasebnosti. Pozitivne obveznosti pa se nanašajo na potrebo po "učinkovitem" spoštovanju zasebnega (ali družinskega življenja ali pa obojega), predvsem pri dolgotrajnih priseljencih v smislu, da imajo taki tujci učinkovito in realno možnost, da regularizirajo bivanje v državi.

Države članice morajo zagotoviti, da se državljanom tretjih držav, ki spadajo pod režim Direktive o vračanju 2008/115, zavarovani pravica do zasebnosti in prepoved nečloveškega ravnanja ter da se "kolikor je mogoče, ohrani enotnost družine z družinskimi člani, prisotnimi na njihovem ozemlju, zagotovi nujna zdravstvena oskrba in osnovno zdravljenje ter se upoštevajo posebne potrebe ranljivih oseb." Spoštovanje teh načel zahteva, da se krijejo osnovne potrebe državljana tretje države, zlasti, če je v zadevi vpletena posebej ranljiva oseba. Izrazita statusna negotovost v daljšem časovnem obdobju z različnimi socialnimi posledicami je takšna posebna ranljivost. Vendar ta obveznost po pravu EU velja le, če ta državljan tretje države "nima sredstev, ki bi mu omogočala, da bi sam poskrbel za svoje potrebe.

Izrek

1.Tožbi se ugodi tako, da se izpodbijana odločba Upravne enote Ljubljana, št. 214-16822/2018-19 z dne 11. 11. 2019 odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

2.Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od dneva prejema te sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava.

Obrazložitev

1.Z izpodbijano odločbo je Upravna enota Ljubljana na podlagi prvega odstavka 54. člena Zakona o tujcih, Uradni list RS, št. 1/18 - uradno prečiščeno besedilo, popr. 9/18 in 62/19 odlUS; v nadaljevanju: ZTuj-2), v povezavi z določbo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, odločila, da se zavrne zahteva za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, tujcu A. A., roj. ... 1967, državljanu Srbije, na podlagi vloge podane skladno z določbo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2.

2.V obrazložitvi izpodbijanega akta je navedeno, da je pooblaščenec tožnika, mag. B. B., dne 1. 10. 2018, preko elektronske pošte naslovil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje navedenemu tujcu. Kot zakonsko podlago za izdajo dovoljenja je pooblaščenec navedel določbo prvega in drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 in nujnost smiselne uporabe določb drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 za ta primer.

3.Tožena stranka pravi, da je v prošnji pooblaščenec tujca opisal okoliščine specifičnega primera tožnika, kjer je med drugim navedel, da gre za tujca, ki si kot eden od mnogih drugih izbrisanih bivanja v Sloveniji ni znal legalizirati preko Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ, kjer je živel več kot 40 let. Navedel je, da mu kot edina pot za legalizacijo dolgotrajno toleriranega bivanja tujca v državi na podlagi temeljne človekove pravice iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) preostane le še prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 (prvega in drugega odstavka - v smiselni medsebojni povezavi). Nadalje je pooblaščenec navedel primere sodb, kjer je sodišče navedlo, da je določbe 51. člena ZTuj-2 treba razlagati v skladu z EKČP in Ustavo oziroma tako, da se posamezniku zagotovi spoštovanje njegove pravice do zasebnega življenja. Navedel je, da se tujcu, ki v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji izkaže utemeljen razlog, zaradi katerega je njegovo bivanje v Republiki Sloveniji upravičeno, lahko pristojni organ izda dovoljenje za začasno prebivanje in sicer za čas nameravanega prebivanja v Republiki Sloveniji, vendar ne dlje od enega leta. Za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje mora tujec izpolnjevati tudi ostale pogoje za izdajo dovoljenja za prebivanje pot tem zakonu. Ta utemeljen razlog v skladu z mednarodnimi akti je 8. člen EKČP, upoštevajoč sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). Iz tega izhaja pozitivna obligacija države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici, ko pravica do priznavanja de facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici.

4.Vendar pa ta prošnja, kot to povzema Upravna enota Ljubljana v izpodbijanem aktu, vsebuje tudi zahtevek, da se prosilcu ob tem priznajo enake pravice, kot pripadajo dobitnikom enakega dovoljenja po drugem odstavku istega člena, zlasti pravica do iskanja zaposlitve in pravica do denarne socialne pomoči, če dela ne dobi ali če zanj ni sposoben. To drugo (enake pravice kot so izrecno predvidene v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2) naj se prosilcu prizna na podlagi smiselne, historične, sistemske in teleološke interpretacije 51. člena ZTuj-2 kot celote oziroma zakona kot celote. Po nobeni od navedenih ustaljenih metod interpretacije (razen po ozko jezikovni, gramatikalni interpretaciji) namreč ni mogoče najti razloga, ki bi narekoval oziroma utemeljeval ozko jezikovno razlago, da so pravice dobitnikov dovoljenja po prvem odstavku 51. člena drugačne kot po drugem odstavku istega člena. Do neke mere je bilo prav to upoštevano že z zadnjo novelo drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, ki velja od 1. 1. 2018, s katero je bila direktna uporaba drugega odstavka razširjena - pod določenimi pogoji - tudi na nekatere primere, kjer so prosilci 24-mesečno policijsko "dovolitev zadrževanja" dobili tudi iz kakšnega drugega razloga, ne le iz razloga "prepovedi vračanja", torej tudi iz možnih razlogov po prvem odstavku) - vendar so bili s tem izrecno zajeti le primeri, ko so iz teh razlogov prosilci pred tem že dobili 24-mesečno policijsko "dovolitev zadrževanja". Toda še toliko bolj (po interpretacijskem načelu a fortiori - in po ustavnem načelu enakosti pred zakonom) je treba enake pravice priznati tudi prosilcem, ki iz razlogov po prvem odstavku 51. člena celo takoj pridobijo dovoljenje za začasno prebivanje, ne da bi poprej od policije štirikrat zaporedoma dobili "dovolitev zadrževanja", saj ni mogoče šteti, da bi bila nujna najprej večkratna policijska ugotovitev, da prosilcu iz takih razlogov pripada dovolitev zadrževanja, preden bi "smela" upravna enota iz enakih razlogov prosilcu priznati dovoljenje za začasno prebivanje. Če tujec v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji izkaže utemeljen razlog, zaradi katerega je njegovo bivanje v Republiki Sloveniji upravičeno (zakonski pogoj za pridobitev dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2), potem ni nikakršnega razumnega in stvarnega razloga za to, da bi tujec, ki bi tako dovoljenje dobil takoj (brez poprejšnje 24-mesečne policijske "dovolitve zadrževanja"), ostal brez socialnih pravic, ki mu gredo po izrecni določbi noveliranega prvega odstavka 51. člena ZTuj-2.

5.Nadalje tožena stranka povzema, da je pooblaščenec navedel, da prosilec svojih dosedanjih 23 mesecev dovolitve zadrževanja sicer ni dobil iz istega razloga, kot ga zdaj navaja kot razlog za pridobitev tega dovoljenja, vendar samo zato, ker policija pri tem doslej ni upoštevala pravic iz 8. člena EKČP. V tem primeru žal te pravice niso bile upoštevane, zato tega primera ni mogoče reševati neposredno po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, ampak primarno po prvem odstavku - vendar s smiselnim upoštevanjem tudi določb drugega odstavka, kakor je utemeljeno v prošnji.

6.Ko so bili z novelo drugega odstavka, veljavno od 1. 1. 2018, pod režim drugega odstavka celo izrecno vključeni poleg razloga non-refoulement še nekateri "drugi utemeljeni razlogi", zajeti v prvem odstavku tega člena, je postalo povsem jasno, da je drugi odstavek le "privilegirana" oziroma ugodnejša ureditev nekaterih specialnih primerov iz prvega odstavka, da pa za to ugodnejšo ureditev ni nikakršnih ustavno utemeljenih razlogov - še več, da bistveno manj ugodna ureditev po prvem odstavku pomeni celo očitno (in ustavno nedopustno) diskriminacijo tistih dobitnikov dovoljenja za prebivanje. Navedeno pa brez vsakega dvoma dokazuje, da so taki prejemniki dovoljenj po prvem odstavku do ugodnosti oziroma socialnih pravic po drugem odstavku kvečjemu še bolj upravičeni - in če se jim to ne prizna, je to ustavno nedopustna diskriminacija. Prav tako je pooblaščenec v prošnji navedel citate Varuha človekovih pravic ter njegova stališča.

7.V nadaljevanju odločbe tožena stranka pravi, da tožnik v Republiki Sloveniji na podlagi izdanih odločb o zadrževanju, neprekinjeno biva od 14. 4. 2017 do 15. 9. 2018 ter nadalje od 3. 10. 2018 do 2.10. 2019, kar pomeni, da še ne biva neprekinjeno 24 mesecev, saj mu je odločba o zadrževanju izdana z veljavnostjo od 14. 8. 2018 do 13. 2. 2019, prenehala z dnem 15. 9. 2018, in je prišlo do vmesne prekinitve, saj mu je naslednja odločba o zadrževanju začela veljati z dnem 3. 10. 2018. Vsled temu, da je izdana odločba o prenehanju, s strani Generalne policijske uprave, prekinila vmesno obdobje tujčevega zadrževanja, in je bila zoper njo podana tožba na Upravno sodišče Republike Slovenije, o kateri še ni bilo odločeno, je tukajšnji upravni organ dne 12. 8. 2019, izdal sklep o prekinitvi postopka, številka: 214-16822/2018-11, zoper prošnjo podano na podlagi določbe drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. V pravnem pouku sklepa je bila dana možnost pritožbe na Ministrstvo za notranje zadeve. Zoper sklep je pooblaščenec tujca pravočasno podal pritožbo, Ministrstvo je pritožbo dne 19. 9. 2019, kot nedovoljeno zavrglo (naveden napačen pravni pouk), z odločbo, beleženo pod številko: 2141- 50/2019/2 (1314-02). V odločbi ministrstva je bil tujec preko pooblaščenca med drugim seznanjen, da je bila pritožba zavržena iz procesnih razlogov, kar pomeni, da ministrstvo njene utemeljenosti ni presojalo.

8.Ker je pooblaščenec tujca v pritožbi jasno navedel, da je bila vloga za tujca podana skladno z določbo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, in ne na podlagi določbe drugega odstavka 51. člena ZTuj-2, je upravni organ nadaljeval s postopkom in prošnjo obravnaval skladno z določbami prvega odstavka 51. člena ZTuj-2. O nadaljevanju postopku je bil pooblaščenec seznanjeni z dopisom z dne 8. 10. 2019, katerega je prejel skupaj z odločbo ministrstva dne 9. 10. 2019.

9.Upravni organ je pooblaščenca tožnika zaradi izdaje pravilne in zakonite odločbe, skladno z določbo 146. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) z dopisom seznanil, da določba 34. člena ZTuj- 2, med drugim določa, da mora tujec prvo dovoljenje za začasno prebivanje pridobiti pred vstopom v državo. Prošnja za izdajo prvega dovoljenja pa se vloži na Diplomatsko konzularnem predstavništvu Republike Slovenije, ali pri pristojnem organu v Republiki Sloveniji.

10.ZTuj-2 v prvem odstavku 51. člena ne določa, kateri so v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji utemeljeni razlogi za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Prav tako pa opredelitev tega nedoločenega pravnega pojma tudi ni določena s podzakonskim predpisom. Glede na navedeno in glede na to, da je tudi Zakon o tujcih (Uradni list RS, št. 64/09, uradno prečiščeno besedilo) v določbi 40. člena urejal izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov, po upravni praksi, ki se je izoblikovala na tem področju, med utemeljene razloge sodijo na primer: uživanje pravic, ki izhajajo iz dela v državi (pokojnina, denarno nadomestilo za čas brezposelnosti, denarno nadomestilo za čas porodniškega dopusta), skrbništvo oziroma rejništvo (skrbnik ali rejnik je slovenski državljan ali tujec z dovoljenjem za prebivanje v Republiki Sloveniji), nepopolna posvojitev (posvojitelj je slovenski državljan ali tujec z dovoljenjem za prebivanje v Republiki Sloveniji), nepremično premoženje v Republiki Sloveniji, bolnišnično zdravljenje v Republiki Sloveniji.

11.Nadalje je bil pooblaščenec tujca seznanjen, da dolgotrajno oziroma večletno (dejansko) prebivanje tujca v Republiki Sloveniji s to upravno prakso ni izoblikovano kot drug utemeljen razlog za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje in tudi ne morebiti drug, z mednarodnim aktom in sicer 8. členom EKČP utemeljen razlog za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. Iz 35. člena ZTuj-2, kakor tudi iz drugih določb zakona, izhaja, da se dovoljenje izda in podaljšuje samo tujcu, ki ne samo, da namerava prebivati oziroma (pri podaljšanju) že prebiva v državi, temveč da mora biti tujčevo prebivanje v državi iz točno določenega namena oziroma razloga, kot je opredeljen v prvem in drugem odstavku 35. člena ZTuj-2. Edino tujec, ki je državljan druge države članice Evropskega gospodarskega prostora, za prebivanje v Republiki Sloveniji, to je za izdajo in obnovo potrdila o prijavi prebivanja in za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje po ZTuj-2, ne potrebuje posebnega namena oziroma razloga za prebivanje.

12.Ostali pogoji, ki jih mora tujec izpolnjevati po ZTuj-2, so določeni v tretjem odstavku 33. člena. V skladu z določbo četrtega odstavka 33. člena Zakona o tujcih pa mora tujec, ki želi prebivati v Republiki Sloveniji, poleg pogojev iz tretjega odstavka 33. člena navedenega zakona, izpolnjevati tudi pogoje, ki so s tem zakonom določeni za izdajo posamezne vrste dovoljenja za prebivanje. Pri tem pa ne smejo obstajati zavrnilni razlogi iz 55. člena ZTuj-2, zaradi katerih se dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji tujcu ne izda. Eden od teh razlogov za ne izdajo dovoljenja za začasno prebivanje je neizpolnitev pogojev iz tretjega in četrtega odstavka 33. člena tega ZTuj-2.

13.Tožena stranka nato v odločbi v zadnjem odstavku na strani 4 in v prvem odstavku na strani 5 pravi, da je bil pooblaščenec tožnika seznanjen z vsebino drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Pooblaščenec je bil seznanjen tudi z 8. členom EKČP, po katerem je vsakomur zagotovljena pravica do spoštovanja pravice do družinskem življenja v Republiki Sloveniji, vendar pa je spoštovanje pravice do družinskega življenja v Republiki Sloveniji urejeno z ZTuj-2, in sicer ZTuj-2 združitev družine določa kot namen za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje, v kolikor se izkaže da si je tujec v Republiki Sloveniji ustvaril družino oziroma družinsko življenje. Ob izpolnjevanju še ostalih pogojev določenih z zakonom je tujec upravičen do izdaje dovoljenja zaradi združitve družine in ne zaradi drugih utemeljenih razlogov.

14.Pooblaščenec je bil med drugim seznanjen tudi, da iz letnega Poročila Varuha človekovih pravic RS 2018 med drugim izhaja odgovor Vlade RS z dne 22. 2. 2018, ki je podobno kot ministrstvo vsebovalo pojasnjevanje določil ZTuj-2 in sklep, da je po mnenju Vlade RS z dopolnitvijo ZTuj-2 ustrezno urejena možnost legalizacija statusa dlje časa nezakonito prebivajočih tujcev, ki sledi tudi standardom in merilom EKČP. Z dopolnitvijo 51. člena se je razširila možnost izdaje dovoljenja za začasno prebivanje na tujce, "pri katerih je odstranitev iz države možna iz več razlogov" (opomba Upravnega sodišča: verjetno je tu tožena stranka mislila na primer, ko odstranitev ni možna), ki so navedeni v 73. členu ZTUj-2 in ne zgolj iz načela nevračanja, pri čemer pa morajo obstajati tudi drugi utemeljeni razlogi oziroma utemeljene osebne okoliščine. Po mnenju Vlade RS je omenjena rešitev vzpostavila ustrezno pravno podlago, ki bo omogočila ureditev statusa tujcev, ki niso zakonito prebivali v Sloveniji, ampak izpolnjujejo pogoje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2. Stališče Vlade je, da je obdobje dveh let, kolikor traja dovoljenje za začasno prebivanje, dovolj dolg časovni okvir, v katerem se tujec lahko aktivno vključi v družbo in si nato uredi status po kateri drugi izmed pravnih podlag, ki jih določa ZTuj-2. Ta predvideva tudi možnost podaljšanja dvoletnega dovoljenja, v kolikor odstranitev iz države v tem času še vedno ni možna ter obstojijo posebne okoliščine, ki utemeljujejo njegovo prebivanje v Sloveniji.

15.Posamezni primeri tujcev, ki jih pooblaščenec omenja v svojih navedbah ter odločitve sodišč, nimajo vpliva na ta postopek, saj so bile vloge podane pred uveljavitvijo novele ZTuj-2. Če bi zakonodajalec želel, da se tujce, ki ne izpolnjujejo pogojev določenih v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, obravnava po prvem odstavku 51. člena ZTUj-2, bi to tudi jasno zapisal. Prav tako razloge za izdajo dovoljenja ne bi razdeljeval na prvi in drugi odstavek 51. člena navedenega zakona. Vsled temu tukajšnji upravni organ ni mogel slediti navedbam, da prvi in drugi odstavek 51. člena ZTuj-2 urejata isto zakonsko materijo. Hkrati pa je tujčevega pooblaščenca seznanil, da upravni organ ne more kombinirati posameznih zakonskih določb ZTuj- 2, med seboj in poiskati ter določiti tisto kombinacijo, ki bi pripeljala do pozitivne odločitve.

16.Pooblaščenec je bil seznanjen, da dolgotrajno prebivanje tujca ne sodi v določbo prvega odstavka 51-člena ZTuj-2, kar pomeni, da tujec ne izpolnjuje osnovnega pogoja za izdajo dovoljenja za prebivanje, zato bo tukajšnji upravni organ zahtevo zavrnil.

17.Priporočena pošiljka je bila pooblaščencu vročena dne 17. 10. 2019. Preko elektronske pošte se je pooblaščenec tujca dne 25. 10. 2019 pisno odzval na dopis seznanitve, kjer je navedel, da je na pisanje tukajšnjega upravnega organa v seznanitvi s postopkom nesmiselno odgovarjati, zato prosi za čimprejšnjo izdajo napovedane zavrnilne odločbe in da bo o tem lahko odločalo še sodišče v upravnem sporu.

18.Na koncu izpodbijane odločbe tožena stranka pravi, da glede na to, da tujec ne izpolnjuje osnovnega pogoja za izdajo dovoljenja iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, je bilo potrebno odločiti. kot izhaja iz izreka te odločbe.

19.V tožbi tožnik pravi, da je za razumevanje skrajno nenavadnega položaja, v katerem se je znašel ta prosilec kot eden od "izbrisanih", treba navesti, da si tožnik, kot mnogo drugih, bivanja v Sloveniji ni znal legalizirati prek ZUSDDD, ampak si ga je legaliziral šele s poroko s slovensko državljanko in na tej podlagi z dovoljenjem za začasno prebivanje od 19. 1. 2010 do 19. 1. 2015. To dovoljenje je bilo nato po zavrženju ženine tožbe na razvezo, ker da zakonska zveza sploh ni bila veljavno sklenjena, dne 22. 4. 2014 razveljavljeno, skrajni rok za legaliziranje statusa "izbrisanih" po ZUSDDD pa je potekel že julija 2013. Tako se je tožnik spet znašel v brezpravnem položaju brez izhoda. Njegov pooblaščenec je dne 17. 1. 2016 sicer vložil ustavno pritožbo s pobudo za oceno (ne)ustavnosti zakonske ureditve, ki celo v takih izjemnih primerih onemogoča legaliziranje statusa po ZUSDDD, vendar je bila pobuda iz formalnih razlogov zavržena, češ da pritožnik zanjo nima pravnega interesa.

20.Nato je bila dne 24. 3. 2016 vložena prošnja za dovolitev zadrževanja, ob formalno že izvršljivi odločbi o izgonu v Srbijo in to po 49 letih življenja v Sloveniji. Prošnji je bilo ugodeno, ker Srbija izročitve svojega državljana ni bila pripravljena sprejeti, dokler ne bo v Sloveniji urejen njegov status "izbrisanega". V odločbi CT Postojna z dne 7. 10. 2016 je bilo izrecno zapisano, da so s tem odgovorom (namreč Srbije) izpolnjeni pogoji za izrek dovolitve zadrževanja na podlagi sedme alineje 73. člena ZTuj-2, torej zaradi nepripravljenosti Srbije, da sprejme izročitev svojega državljana.

21.Ta dovolitev zadrževanja je bila nato še štirikrat podaljšana (dne 14. 4. 2017, dne 9. 10. 2017, dne 15. 2. 2018 in nazadnje dne 1. 8. 2018 z veljavnostjo do dne 13. 2. 2019), s tem da je bil prosilec od 28. 11. 2016 do 14. 9. 2018 na prestajanju dveletne zaporne kazni zaradi prometnega delikta. Bil je predčasno odpuščen. Takoj po odpustu iz zapora dne 14. 9. 2018 je prejel odločbo CT Postojna, s katero mu je bila z naslednjim dnem 15. 9. 2018 dovolitev zadrževanja preklicana, češ da po prestajanju zaporne kazni njegovo zadrževanje v Sloveniji ni več potrebno in naj se izvrši odločba o odstranitvi iz države z dne 13. 10. 2015 - kot da ta odstranitev ni bila zadržana iz drugega razloga, ne zaradi prestajanja zaporne kazni. Zadržana je bila namreč zato, ker Srbija tega svojega državljana ni bila pripravljena sprejeti, dokler se v Sloveniji ne razreši vprašanje njegovih pravic po ZUSDDD in legalizacije njegovega že 40-letnega prebivanja v Sloveniji.

22.Ta legalizacija prek ZUSDDD je bila (podobno kot v primerih C. C. in D. D.) poskušena, vendar je bila zaradi izteka roka po ZUSDDD (24. 7. 2013) neuspešna, ker niti v tako izjemnih primerih Ustavno sodišče ni hotelo obravnavati zatrjevane neustavnosti omenjenega roka. Zato zdaj v vseh takih primerih kot edina pot za legalizacijo dolgotrajno toleriranega bivanja tujca v državi (na podlagi temeljne človekove pravice iz 8. člena EKCP) preostane le še prošnja za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi 51. člena ZTuj-2 (prvega in drugega odstavka - v smiselni medsebojni povezavi), ki se s to vlogo vlaga.

23.V svoji prošnji se tožnik sklicuje na priloženo sodbo Upravnega sodišča št. II U 111/2017-9 z dne 22. 8. 2018 (tudi v zadevi D. D.), s katero sklep UE Maribor o zavrženju prošnje po 51. členu ZTuj-2 ni bil odpravljen samo iz procesnih razlogov, ampak je sodišče v obrazložitvi že dalo upravnemu organu tudi napotke, po katerih bo moral o zadevi meritorno odločiti. Pri tem posebej opozarja na 26. točko obrazložitve, kjer sodišče navaja, da prosilčev neuspeh ureditve statusa po ZUSDDD ne pomeni, da tožnikovega bivanja v Sloveniji ni mogoče urediti na kakšni drugi podlagi, upoštevajoč pri tem konkretne okoliščine primera, predvsem dolžino prebivanja na območju Slovenije in njegov siceršnji socialni status, in na 27. točko obrazložitve, da je določbe 51. člena ZTuj-2 treba razlagati v skladu s konvencijo in ustavo oziroma tako, da se posamezniku zagotovi spoštovanje njegove pravice do zasebnega življenja.

24.Pojem "utemeljen razlog" iz 51. člena ZTuj-2 je v skladu z mednarodnimi akti 8. člen EKČP in nanj nanašajoča se sodna praksa ESČP o pozitivni obligaciji države, da legalizira status oseb z dolgotrajno toleriranim bivanjem v državi članici, ko pravica do priznavanja de-facto stanja in legalizacija le-tega prevlada nad zahtevami imigrantske zakonodaje v državi članici.

25.V nadaljevanju pa tožnik utemeljuje nujnost smiselne uporabe določb drugega odstavka 51 člena ZTuj-2. Navaja, da je temelj za podelitev dovoljenja v prvem odstavku 51.člena ZTuj-2. Vendar pa prošnja vsebuje tudi zahtevek, da se prosilcu pri tem priznajo enake pravice, kot pripadajo dobitnikom enakega dovoljenja po drugem odstavku istega člena (zlasti pravica do iskanja zaposlitve in pravica do denarne socialne pomoči, če dela ne dobi ali če zanj ni sposoben). To drugo - enake pravice kot so izrecno predvidene v drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 - naj se prosilcu prizna na podlagi smiselne, historične, sistemske in teleološke interpretacije 51. člena ZTuj-2 kot celote. Po nobeni od navedenih ustaljenih metod interpretacije (razen po ozko jezikovni, gramatikalni interpretaciji) namreč ni mogoče najti razloga, ki bi narekoval oziroma utemeljeval ozko jezikovno razlago, da so pravice dobitnikov dovoljenja po prvem odstavku 51. člena drugačne kot po drugem odstavku.

26.Pri legalizaciji dolgotrajno toleriranega nezakonitega bivanja tujcev v državi, za kar gre v obravnavanem in podobnih primerih, bi bilo seveda še posebej nesmiselno in v očitnem nasprotju s temeljnimi človekovimi pravicami (zlasti tistimi iz 8. člena EKČP), če bi bile takemu tujcu, ki je najprej štirikrat zaporedoma dobil policijsko dovolitev zadrževanja in šele potem dovoljenje za bivanje, priznane prej omenjene socialne pravice - tistemu, ki bi mu bilo (npr. po 25-letnem toleriranem bivanju v državi) takoj podeljeno dovoljenje za prebivanje, pa te iste socialne pravice, ki so nujne za normalno življenje in za spoštovanje človekovega dostojanstva, ne bi bile priznane.

27.Ko so bili z novelo drugega odstavka, veljavno od 1. 1. 2018, pod režim drugega odstavka celo izrecno vključeni poleg razloga "non-refoulement" še nekateri "drugi utemeljeni razlogi” zajeti v prvem odstavku tega člena, je postalo povsem jasno, da je drugi odstavek le "privilegirana" oziroma ugodnejša ureditev nekaterih specialnih primerov iz prvega odstavka, da pa za to ugodnejšo ureditev ni nikakršnih ustavno utemeljenih razlogov; še več: bistveno manj ugodna ureditev po prvem odstavku pomeni celo očitno (in ustavno nedopustno) diskriminacijo tistih dobitnikov dovoljenja za prebivanje na podlagi "drugih utemeljenih razlogov" po prvem odstavku, ki se od dobitnikov dovoljenja po drugem odstavku razlikujejo samo po tem, da so jim bili ti "drugi utemeljeni razlogi" priznani že kar takoj na podlagi prošnje za to dovoljenje, ne da bi jim bila iz teh istih razlogov najprej štirikrat zaporedoma izdana policijska "dovolitev zadrževanja" in šele na tej podlagi potem še dovoljenje za prebivanje.

28.V odločbi (str. 4 zgoraj) je najprej (v prvem odstavku) pravilno navedeno, da gre za nedoločen pravni pojem, nato pa je v drugem odstavku zavzeto povsem napačno stališče, da dolgotrajno prebivanje tujca v državi tudi ne more biti z 8. členom EKČP utemeljen razlog za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje. To povsem zgrešeno stališče se v odločbi utemeljuje s povsem napačnim razumevanjem še ene zakonske določbe, namreč prvega odstavka 35. člena ZTuj-2, pravzaprav celo z njeno potvorbo, saj se v odločbi zatrjuje, da naj bi iz te zakonske določbe izhajalo, da mora biti tujčevo prebivanje v državi iz točno določenega razloga, kot je opredeljen v prvem in drugem odstavku 35. člena ZTuj-2. V resnici pa so (bolj ali manj) točno določeni razlogi le v prvih treh alinejah prvega odstavka, v četrti alineji pa je uporabljen prav isti nedoločeni pravni pojem kot v prvem odstavku 51. člena.

29.Poskus izogniti se uporabi utemeljenega razloga iz 8. člena EKČP na zgoraj omenjeni način je torej povsem neutemeljen in zgrešen. Enako (ali morda še bolj) zgrešene so navedbe v drugem odstavku na 5. strani odločbe, kjer se skrajno tendenciozno in povsem napačno prikazuje, kot da je z 8. členom EKČP vsakomur zagotovljena samo pravica do družinskega življenja, ne pa tudi pravica do zasebnega življenja (čeprav brez družine) - ob "argumentu", da je zato na tej podlagi "tujec upravičen do izdaje dovoljenja samo zaradi združitve družine in ne zaradi drugih utemeljenih razlogov.

30.Primarni zahtevek stranke se je opiral na njene temeljne človekove pravice iz 8. člena EKČP, prvostopni organ pa je to zavrnil le z (tudi vsebinsko povsem zgrešeno) trditvijo, da to ne more biti utemeljen razlog v skladu z mednarodnimi akti (v smislu prvega odstavka 51. člena ZTuj-2), ne da bi pojasnil, s kakšnimi argumenti utemeljuje svoje zavračanje argumentov iz prošnje. V teh treh odstavkih namreč problematiko obravnava povsem nejasno (konfuzno) in tudi protislovno, saj se v prvem od njih pravica iz 8. člena EKČP prikazuje (vsebinsko povsem napačno) samo kot pravica do družinskega (in ne tudi zasebnega) življenja, drugi odstavek nato (brez logične zveze s prejšnjim) preskoči na problematiko noveliranega drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 (ne da bi sploh povedala, da gre tu za vprašanje pogojev po drugem odstavku, čeprav je odločba odločala le o prošnji po prvem odstavku - nova neskladnost med izrekom in tem delom obrazložitve); v kratkem tretjem odstavku pa nato (spet brez vsake vsebinske utemeljitve, brez navedbe razlogov) zavrne uporabo sodne prakse, na katero se je prošnja sklicevala pri utemeljevanju svojega primarnega zahtevka (za izdajo dovoljenja po prvem odstavku 51. člena, torej na podlagi 8. člena EKČP); odločba pa to zavrača s trditvijo, da te sodne odločitve nimajo vpliva na ta dotični postopek, saj so bile vloge podane pred uveljavitvijo novele ZTuj-2. To je povsem nepomembno za utemeljevanje zakonitosti te odločbe, ki je prošnjo zavrnila zaradi domnevnega neizpolnjevanja pogojev po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2.

31.Tožnik pravi, da je za ugotovitev o nezakonitosti izpodbijane odločbe bistvena napačna uporaba materialnega prava, prikazana zgoraj pod točko B.l. Tožbe. Ne eno ne drugo pa ne bi smelo voditi zgolj v odpravo odločbe kot nezakonite in v vračanje zadeve v ponovno odločanje upravnemu organu. V prvem odstavku 7. člena ZUP-1 je namreč določeno: "V upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno.

" Da gre tu za nujno varstvo kar dveh pomembnih ustavnih pravic (iz 8. člena EKČP in iz 32. člena Ustave), je tu povsem očitno. Gre za dve pomembni človekovi pravici tako v tem konkretnem primeru (človeka, ki mu je bil status zakonitega prebivalca Slovenije nezakonito odvzet že pred 27 leti) kot tudi še v celi vrsti drugih primerov, ki se zaradi nesposobnosti upravnih organov za zakonito reševanje prošenj za bivanje na podlagi 8. člena EKČP vse zgrinjajo na Upravno sodišče. Zato je ne le potrebno, ampak je po vsem tem pravice sploh možno zavarovati samo še pred sodiščem in to v sojenju polne jurisdikcije, ne z vračanjem zadev upravnim organom. Ta konkretni primer ni edini, ki jasno kaže, da upravni organi zakonitega odločanja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 strokovno ne obvladajo in ne zmorejo. Strokovno še mnogo zahtevnejše (in za strokovno usposobljenost upravnih organov pretežko) pa je s prvim nujno povezano (tudi v tem konkretnem primeru) nadaljnje vprašanje, ali prejemnikom dovoljenje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 pripadajo tudi socialne pravice po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, brez katerih jim "golo" dovoljenje ne omogoča človeka vrednega življenja v državi. Ali je te pravice možno priznati že z ustavno skladno interpretacijo zdaj veljavnih določb 51. člena ZTuj-2 ali pa ta ni možna in bi bila potem potrebna presoja tega vprašanja pred Ustavnim sodiščem, je vprašanje, ki ga tožnik izpostavlja na koncu tožbe.

32.Dlje kot se Upravno sodišče z vračanjem takih težkih zadev upravnim organom izogiba jasnemu spoprijemu z opisanim problemom, bolj bo po nepotrebnem naraščal pripad takih zadev na že tako preobremenjeno Upravno sodišče - da o nadaljnjem zavlačevanju reševanja težkega, včasih že nevzdržnega pravnega in socialnega položaja prizadetih ljudi niti ne omenja, kot še pravi tožnik v tožbi.

33.Tožnik zaključuje, da je že iz navedb v gornji točki razvidno, zakaj je pri odločanju o tej prošnji nujna hkratna odločitev o obeh zahtevkih (o primarnem na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 in o dodatnem za priznanje socialnih pravic po drugem odstavku 51. člena ZTuj, ker prosilcu "golo" dovoljenje za bivanje brez pravice do dela in brez pravice do denarne socialne pomoči, če dela ne dobi ali zanj ni sposoben (pa tudi brez polnega zdravstvenega zavarovanja, ki pa ga zdaj niti drugi odstavek 51. člena ZtUj-2 ne zagotavlja), ne omogoča človeka vrednega življenja v državi.

34.Zato ni sprejemljivo, da bi bilo prosilcu najprej z delno sodbo izdano le "golo" dovoljenje za prebivanje in da bi se o (nedvomno težjem) vprašanju priznanja socialnih pravic po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 odločalo šele kasneje - še zlasti zato ne, ker bi se na ta način sedanji socialni položaj prosilca celo poslabšal. V času čakanja na odločitev o tej njegovi prošnji mu je bila namreč izdana dovolitev zadrževanja po 73. členu ZTuj-2 in mu zato v tem času pripada denarna pomoč po 75. členu ZTuj-2 (enaka socialni denarni pomoči po predpisih o socialnem varstvu) - če bi mu bilo izdano dovoljenje za prebivanje po 51. členu (brez pravic po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2), pa bi mu dovolitev zadrževanja prenehala in s tem tudi denarna pomoč. Izdaja "golega" dovoljenja za prebivanje bi torej njegov socialni položaj bistveno poslabšala, zaradi česar bo prisiljen šteti morebitno izdajo "golega" dovoljenja za prebivanje za kršitev svojih temeljnih človekovih pravic in tak status zavrniti.

35.Ker so bile v podobnih primerih nadzorstvene pritožbe zaradi neodločanja v razumnem času že večkrat zavrnjene in ob tem kot razlog za zavrnitev navedeno tudi to, da zadeva ni niti po zakonu prednostna niti ni bila prednostna obravnava predlagana, se s to tožbo izrecno predlaga tudi njena prednostna obravnava.

36.V okviru predhodnega preizkusa tožbe je sodišče dne 29. 5. 2025 razpisalo narok za glavno obravnavo in sicer za dne 18. 6. 2025. Sodišče do glavne obravnave ni prejelo nobene dodatne vloge tožnika ali tožene stranke, ki bi izkazovala, da si je tožnik uspel primerno urediti status bivanja v Sloveniji, kar bi vplivalo tudi na sprejem tožbe v obravnavo v tem postopku ali na način izvedbe sodnega varstva pravic tožnika. V spisu se sicer nahaja prošnja tožnika z dne 25. 5. 2021, iz katere izhaja, da jo je tožnik vložil na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 z navedbo, da bo s sprejetjem dovoljenja na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 umaknjena še nerešena prošnja z dne 1. 10. 2018 in prav tako še ne rešena tožba z dne 12. 12. 2019, to je tožba v predmetni zadevi. V prošnji z dne 25. 5. 2021 je pojasnjeno, da sta bili prošnja z dne 1. 10. 2018 in tožba v zadevi I U 1936/2019 vloženi, ker (takrat) tožnik še ni izpolnjeval pogojev za prošnjo po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2. Ker je bila tožniku potem še šestkrat izdana odločba o dovolitvi zadrževanja, je tožnik dne 25. 5. 2021 podal še prošnjo na podlagi drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Tožnik v prošnji z dne 25. 5. 2021 tako pravi, da pred ugoditvijo prošnji z dne 1. 10. 2018 prve prošnje ne more umakniti, izjavlja pa, da z dnem pridobitve dovoljenja na podlagi prošnje z dne 25. 5. 2021 prejšnja prošnja z dne 1. 10. 2018 in tožba v upravnem sporu I U 1936/2019 postaneta brezpredmetni in naj se štejeta za umaknjeni. To je tožnik navedel zlasti zato, da upravni organ, kot se je zgodilo v nekaterih drugih primerih, druge prošnje ne bi nezakonito zavrgel, ker še ni bilo odločeno o prvi prošnji. Iz prošnje z dne 25. 5. 2021 izhaja, da je bilo izdano dovoljenje za zadrževanju tožniku od 3. 10. 2018 do 2. 10. 2021.

37.Iz vlog tožnika z dne 6. 10. 2021 in z dne 4. 4. 2022 Upravni enoti Ljubljana in Varuhu človekovih pravic tudi izhaja, da je (bil) tožnik seznanjen s tem, da se pri izdaji dovoljenja po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 zahteva, da tujec izpolnjuje tudi ostale pogoje za izdajo dovoljenja za bivanje po ZTuj-2. Iz pojasnila Upravne enote Ljubljana z dne 6. 4. 2022 pa izhaja, da je upravni organ obravnaval prošnjo tožnika za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje tudi po tretjem odstavku 51. člena ZTuj-2.

38.Upravno sodišče v skladu z določbo tretjega odstavka 58. člena ZUS-1 glavne obravnave ni izvedlo, ker tožnik, ki je bil vabljen osebno in po pooblaščencu za prejemanje pisanj, ni prišel na narok za glavno obravnavo niti ni prišel na narok predstavnik tožene stranke. Vročilnice za vsa tri vabila se nahajajo v spisu.

Tožba je utemeljena.

39.Sodišče v izhodišču te sodbe pripominja, da upravni spor ni namenjen nadomeščanju vloge zakonodajalca, ko gre za večje sistemske nedorečenosti v zakonodaji. Ta sistemska nedorečenost se v tem primeru nanaša na varstvo pravic tujca, ki naj bi že več kot 40 let bival v Sloveniji, ki je bil po neprerekanih navedbah v spisu izbrisan iz registra stalnega prebivalstva, in ki je hkrati v postopku odstranitve po Direktivi o vračanju 2008/115 oziroma po ZTuj-2. Navkljub sistemskim nedorečenostim v zakonodaji za tujce v podobnem položaju, kot je tožnik, je sodišče lahko v tem primeru podalo presojo zakonitosti izpodbijanega akta, saj sta bistvena problema izpodbijanega akta deloma nepravilna uporaba materialnega prava, deloma pa premalo določna obrazložitev izpodbijanega akta, da bi se odločbo dalo preizkusiti v celoti in natančno, in je s tem Upravno sodišče v omejeni meri lahko zagotovilo kolikor toliko učinkovito sodno varstvo tožnikovih pravic.

40.Med strankama je ključno sporno vprašanje, ali tožnikov primer spada v okvir določbe prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, kar uveljavlja tožnik s tem, da je zaprosil za izdajo dovoljenja za začasno bivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 in ob tem uveljavlja tudi, da tožniku na podlagi "dovoljenja za začasno prebivanje" iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 pripadajo enake socialne pravice, kot so predpisane za primer, ko je tujcu "dovoljeno zadrževanje" za čas najmanj 24 mesecev, ali pa tožnikov primer sploh ne spada v okvir tega določila in ga ni mogoče obravnavati po določilu prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, kakor tudi da ni mogoče socialnih pravic iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 upoštevati v primeru "dovoljenja za začasno prebivanje" iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, kar zagovarja tožena stranka. Bolj konkretno iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da tožena stranka razlaga in uporablja določbo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 tako, da tožnik, ki se sklicuje na varstvo pravice do zasebnosti, ker že več kot 40 let biva v Sloveniji in si ni mogel urediti statusa med drugim tudi zaradi izbrisa iz registra stalnega prebivalstva, razloga glede pravice do varstva zasebnosti iz 8. člena EKČP za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje ne more uveljavljati na podlagi omenjenega določila ZTuj-2. Razlog za to, upoštevajoč drugi stavek iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, je tožena stranka našla v tem, da tožnik ne uveljavlja vsaj enega od točno določenih razlogov, ki so navedeni v prvem in drugem odstavku 35. člena ZTuj-2. Tožena stranka si ob tem pomaga z razlago Vlade RS, da je drugi odstavek 51. člena ZTuj-2 in ne prvi odstavek 51. člena ZTuj-2 tisto določilo, s katerim je zakonodajalec z novelo zakona hotel omogočiti dalj časa nezakonito prebivajočim tujcem v Sloveniji, da si uredijo bivanje v skladu s standardi iz EKČP in da s tem zavarujejo svojo pravico do zasebnosti.

41.Glede tožbenega zahtevka pa sodišče uspe razbrati iz tožbe, da tožnik uveljavlja, bistveno kršitev določb postopka, ker je obrazložitev nejasna, protislovna, vendar je po njegovem mnenju v tem primeru bistvena kršitev materialnega prava. Ne predlaga odprave odločbe in vrnitev zadeve v ponovni postopek. Pravi, da je v tem primeru nujno varstvo dveh pomembnih pravic iz 8. člena EKČP in 32. člena Ustave in sicer v sporu polne jurisdikcije. V tej zvezi izpostavlja vprašanji, ali prejemnikom "dovoljenja za začasno prebivanje" iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 pripadajo socialne pravice iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 oziroma bi bila morebiti potrebna presoja zakona pred Ustavnim sodiščem. Na zadnji strani tožbe pa tožnik nekoliko bolj določno pravi, da zahteva odločitev o dveh zahtevkih: o primarnem na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 in o dodatnem zahtevku za priznanje socialnih pravic po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2, ker tožniku golo dovoljenje za začasno prebivanje ne omogoča človeka vrednega življenja v državi. Zato ne bi bilo prav, če bi sodišče odločalo zgolj o dovoljenju za bivanje, o priznanju socialnih pravic pa bi se odločalo šele pozneje.

42.Glede tožbenega zahtevka, ki naj bi se nanašal tudi na pravico iz 32. člena Ustave, ki je v tem določilu Ustave podnaslovljen s pojmom "svoboda gibanja", sodišče ugotavlja, da je tožnikovo sklicevanje na to določilo povsem pavšalno. To določilo v prvem odstavku sicer pravi, da ima "vsakdo" pravico, da se prosto giblje in si izbira prebivališče, da zapusti državo in se vanjo kadarkoli vrne, vendar je tožnik tujec, za katere pa na podlagi tretjega odstavka istega člena velja, da se mu lahko omeji vstop v državo in čas bivanja v njej na podlagi zakona. V čem naj bi izpodbijani akt posegel in v katero konkretno pravico iz 32. člena Ustave naj bi posegel, tožnik ni navedel ničesar. Poleg tega pa je v predmetni zadevi po mnenju sodišča bistvena pravica do varstva zasebnosti iz 8. člena EKČP v navezavi na sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) oziroma pravica do varstva zasebnosti iz 7. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina), ki ji odgovarja pravica do varstva zasebnosti iz 35. člena Ustave. Zato se bo sodišče v nadaljevanju osredotočilo na presojo zakonitosti izpodbijanega akta z vidika ZTuj-2 (razdelek a. sodbe) in v nadaljevanju še z vidika varstva pravic tujcev, ki so v bistveno primerljivem položaju kot tožnik, med drugim tudi do spoštovanja zasebnosti na podlagi mednarodnih obveznosti Republike Slovenije.

43.Gre namreč za "problem", o katerem je slovenski profesor prava Leonid Pitamic pisal že pred skoraj 100 leti, ko še ni bilo ne duha ne sluha o EKČP in Evropski uniji, namreč da država z nastankom mednarodnega prava, ki ga sicer ustvarjajo države same s podpisom in ratificiranjem mednarodnih pogodb, ni več "suverena", ampak mora pri svojih odločitvah (tudi nasproti posameznikom - opomba Upravnega sodišča) spoštovati mednarodno sprejeta pravna pravila.

a.) Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika materialnih določb ZTuj-2 in 214. člena ZUP:

44.Določilo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 nosi naslov "dovoljenje za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov in zaradi interesa Republike Slovenije" in se glasi: "Tujcu, ki v skladu z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli ali običaji izkaže utemeljen razlog, zaradi katerega je njegovo bivanje v Republiki Sloveniji upravičeno, lahko pristojni organ izda dovoljenje za začasno prebivanje in sicer za čas nameravanega prebivanja v Republiki Sloveniji, vendar ne dlje od enega leta. Za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje mora tujec izpolnjevati tudi ostale pogoje za izdajo dovoljenja za prebivanje po tem zakonu."

45.Običajno razumevanje zgolj prvega stavka iz določila prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 ne more voditi do drugačnega sklepa, kot je ta, da ima pristojni organ možnost izdati "dovoljenje za začasno prebivanje" tujcu tudi iz razloga 8. člena EKČP, ki vključuje pravico do varstva družinskega življenja in pravico do zasebnosti. Zato je dokaj očitno, da tožena stranka zagovarja razlago materialnega prava, po kateri pravica do varstva zasebnosti v primerih dolgotrajno prebivajočih tujcev v Sloveniji na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 ne pride v poštev zato, ker zakonodajalec Republike Slovenije v prvem in drugem odstavku 35. člena ZTuj-2 ni navedel tudi pravice do zasebnosti (iz 8. člena EKČP), ampak je izrecno navedel zgolj pravico do združitve družine. Z drugimi besedami: tožena stranka zagovarja stališče, da je zakonodajalec Republike Slovenije z drugim stavkom prvega odstavka 51. člena v navezavi na drugo alinejo prvega odstavka 35. člena ZTuj-2 (ter ostale alineje iz prvega in drugega odstavka 35. člena ZTuj-2) izključil pravico do varstva zasebnosti kot možno podlago za izdajo dovoljenja za bivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2.

46.Takšna razlaga prava ni pravilna že, če sodišče uporabi isto metodo razlage ZTuj-2, kot jo je uporabila tožena stranka. To pomeni, tudi če sodišče izhaja zgolj iz tega, kar je predpisal zakonodajalec Republike Slovenije na ravni zakona, brez upoštevanja mednarodnih obveznosti Republike Slovenije, sodišče lahko zaključi, da prvi odstavek 35. člena ZTuj-2 sicer res v drugi alineji izrecno navaja le "združitev družine". Vendar pa v zadnji alineji tega določila uporabi pomensko odprto generalno klavzulo, po kateri se dovoljenje za začasno prebivanje izda tujcu, ki namerava v Republiki Sloveniji prebivati iz "drugih upravičenih in z zakonom, mednarodnimi akti ali mednarodnimi načeli in običaji utemeljenih razlogov" ali zaradi interesa Republike Slovenije. Tak razlog, ki je lahko upravičen na podlagi (med drugim) EKČP, pa je tudi kakšna druga pravica iz EKČP in ne zgolj združitev družine; med te vsekakor lahko spada tudi pravica do zasebnosti iz 8. člena EKČP, še zlasti v primeru t.i. dolgotrajnega dejanskega bivanja tujca v Sloveniji, ki je bil izbrisan iz registra stalnega prebivalstva, o čemer je že odločalo Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) v zadevi Kurić and others v Slovenia, kjer je ugotovilo kršitev 8. člena EKČP. Ob tem je treba poudariti, da določilo 8. člena EKČP ne zahteva, da država dolgotrajno bivajočemu tujcu v državi z neurejenim statusom izda točno določen tip dovoljenja za bivanje, ampak je bistveno, da mu z izdanim dovoljenjem stanje dolgotrajne socialne in bivanjske negotovosti in tak poseg v pravico do zasebnosti v skladu z načelom sorazmernosti preneha. Tožena stranka je torej s tega vidika nepravilno uporabila materialno pravo iz prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 in je tožba s tega vidika utemeljena.

47.Ob tem pa se postavi posebno vprašanje glede na to, da je bil tožnik po neprerekanih dejstvih v času izpodbijanega akta v postopku odstranitve po Direktivi o vračanju 2008/115, kako je treba v primerih, ko gre za postopek po Direktivi o vračanju 2008/115 razlagati drugi stavek v prvem odstavku 51. člena ZTuj-2, ki pravi: "Za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje mora tujec izpolnjevati tudi ostale pogoje za izdajo dovoljenja za prebivanje po tem zakonu."

48.Iz obrazložitve izpodbijane odločbe nekako izhaja, da določilo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 po mnenju tožene stranke lahko pride v poštev tudi, ko gre za tujca, ki je v postopku odstranitve po Direktivi o vračanju 2008/115, a ga ni mogoče odstraniti. Tožena stranka namreč v obrazložitvi akta ne reče nič o tem, da določilo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2, kakor tudi določilo prvega odstavka 35. člena ZTuj-2, uporabljata izraz "nameravano prebivanje" tujca, čeprav gre pravno-formalno za obveznost tujca zapustiti Slovenijo, ki (načelom) obstaja tudi, ko je izdana odločba o dovolitvi zadrževanja.

49.Vprašanje, pod kakšnimi pogoji je določilo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 mogoče uporabiti za tujca, ki je v postopku odstranitve, se zaostri zaradi drugega stavka prvega odstavka 51. člena ZTuj-2. Kot bo razvidno iz razdelka c.) te sodbe namreč takšnim tujcem pripadajo določene socialne pravice na podlagi Direktive o vračanju 2008/115 in pravici do spoštovanja zasebnosti in prepovedi nečloveškega ravnanja neposredno na podlagi Listine, in ki se torej smiselno ujemajo s socialnimi pravicami iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2. Vendar pa v tem primeru, kot bo razvidno iz razdelka c.) te obrazložitve, pristojni organ zaradi prava EU ne sme upoštevati pogojev iz 33. člena ZTuj-2, to so: veljavna potna listina; zadostna sredstva za preživljanje; zdravstveno zavarovanje; upoštevati pa mora pogoj glede morebitnega ogrožanja javnega reda, javne varnosti ali državne varnosti iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 v navezavi na člen 6(2), člen 7(4), člen 8(2), člen 11(2) Direktive o vračanju 2008/115.

50.Tožena stranka namreč ne pravi oziroma iz obrazložitve ni razvidno, da določilo prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 po njenem mnenju sploh ne more priti v poštev, ko gre za tujca, ki ga ni mogoče odstraniti po Direktivi o vračanju 2008/115 oziroma da za takšnega tujca pride v poštev le institut dovolitve zadrževanja iz 73. člena ter iz tega izvirajoče minimalne socialne pravice tujca (iz 75. člena ZTuj-2) tudi v skladu s pravicami, ki so določene v Direktivi o vračanju 2008/115, ter drugi odstavek 51. člena ZTuj-2. Tožena stranka se je ukvarjala zgolj z vprašanjem, ali je pravica do zasebnosti oziroma dolgotrajno nezakonito bivanje lahko utemeljen razlog za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje po ZTuj-2 v povezavi z dosedanjo upravno prakso, in je pri tem prišla do napačnega zaključka, nič pa ni rekla glede tega, ali je lahko utemeljen razlog za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje okoliščina, da je tujec v postopku odstranitve po Direktivi o vračanju 2008/115 oziroma po ZTuj-2, a ne more biti odstranjen. Pravo EU oziroma Direktiva o vračanju 2008/115 ne predpisujeta, kakšno dovoljenje mora izdati država članica, če odstranitev ni možna, ampak je bistveno, da takšnemu tujcu ves čas, ko teče postopek odstranitve, pripadajo določene pravice na podlagi Direktive 2008/115 in na podlagi Listine (1., 4. oziroma 7. člena Listine).

51.Glede tega, ali tožena stranka tudi preko določbe prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 izvršuje Direktivo 2008/115 v zvezi s tujci, ki so v postopku odstranitve, vendar pa odločba o odstranitvi še ne more biti izvršena, izpodbijani akt nima ustrezne obrazložitve oziroma je ta nejasna v smislu 3., 4. in 5. točke prvega odstavka 214. člena ZUP, tako da izpodbijane odločbe sodišče ne more v celoti preizkusiti z vidika (ne)zakonitosti. To pa ne pomeni, da je ne more preizkusiti za potrebe sodnega odločanja o utemeljenosti tožbe in ugotoviti, da je podana kršitev omenjenih določb 214. člena ZUP in materialnega prava.

52.Tožena stranka v postopku ni oporekala tožnikovi navedbi, da v danih okoliščinah tožnik ni imel druge možnosti, da bi si uredil status in da bi s tem prekinil dolgotrajno socialno in bivanjsko negotovost, ki izvirajo iz dejstva, da ni imel zanesljivo urejenega statusa bivanja in s tem minimalnega varstva socialnih pravic, kot s prošnjo po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2. Vendar pa iz spisa izhaja, da so bile tožniku večkrat izdane odločbe o dovolitvi zadrževanja (tudi od 3. 4. 2021 do 2. 10. 2021), kakor tudi odločba o odstranitvi (na primer 13. 10. 2015); da spada med t.i. izbrisane; da si zaradi spleta okoliščin oziroma poteka roka po razveljavljeni zakonski zvezi ni mogel urediti trajnejšega statusa in da je v Sloveniji bival v času izdaje izpodbijanega akta že približno 40 let; da ga izvorna država ni hotela sprejeti, dokler si ne razreši vprašanja njegovih pravic oziroma si ne legalizira statusa po ZUSDDD. S temi dejstvi je bila tožena stranka seznanjena in jih ni prerekala. Zato v takih primerih pride v poštev sodna praksa ESČP v zvezi z 8. členom EKČP iz zadev, kot so Pormes v the Netherlands, Jeunesse v the Netherlands, Hoti v Croatia, Sudeta Keita v Hungary in Kurić and others v Slovenia v povezavi z načelom subsidiarnosti varstva pravice iz 8. člena EKČP pred ESČP glede na varstvo te pravice pred domačimi organi in sodišči.

53.Načelo subsidiarnosti v navezavi na 8. člen EKČP, ko gre za odločitev, ki ima za posledico, da mora pritožnik zapustiti ozemlje države podpisnice EKČP, se po praksi ESČP uporablja tako, da če sodišče države podpisnice EKČP podrobno pretehta dejstva in na konsistenten način upošteva standarde varstva človekovih pravic na podlagi EKČP in prakse ESČP, in če domače sodišče ustrezno uravnoteži na eni strani interese pritožnika in na drugi strani splošne interese, potem v primeru pritožbe stranke zoper odločitev organa države podpisnice EKČP v postopku pred ESČP ni na ESČP, da nadomesti presojo domačih organov in sodišč s svojo presojo, zlasti ne v delu, ki se nanaša na uporabo načela sorazmernosti, razen če za to v konkretnem primeru ne obstajajo močni razlogi. Če pa organi in sodišča v državi podpisnici EKČP dejansko ne opravijo omenjenega tehtanja in ustreznega uravnoteženja nasprotnih interesov oziroma pravic v skladu z načelom sorazmernosti, ob upoštevanju sodne prakse ESČP, ampak to naredijo zgolj pavšalno (formalistično), potem lahko ESČP ugotovi kršitev procesne dimenzije določila 8. člena EKČP, ne da bi se samo spustilo v konkretno tehtanje nasprotujočih si interesov oziroma pravic in v takem primeru niti ne pride v poštev uporaba doktrine določenega polja proste presoje (ang.: "margin of appreciation"). To polje proste presoje, ki ga ESČP daje državam podpisnicam EKČP, pa je v posamezni vrsti zadeve odvisno tudi od tega, v kolikšni meri obstajajo skupna pravila oziroma primerljiva raven zaščite konkretne kategorije oseb med državami podpisnicami EKČP, lahko tudi na podlagi prava EU, in seveda od tega, v kolikšni meri gre za povsem legitimno različne strategije, če gre pretežno za ukrepe ekonomsko-socialne narave. To pomeni, da je polje proste presoje odvisno od vrste legitimnih ciljev in od narave ukrepov. V zvezi z zahtevki na podlagi 8. člena EKČP še posebej, če zadevajo področje socialno-ekonomske ali zdravstvene politike, ESČP pravi, da imajo države članice široko polje proste presoje. Vendar pa v primerih, ko gre za poseg v pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP (pri)tožnika, ki spada v skupino posebej ranljivih posameznikov, ki so morebiti bili podvrženi določeni diskriminaciji v preteklosti, je polje proste presoje države bistveno ožje. Prav ti elementi v konkretnem primeru govorijo za to, da ima tožena stranka z vidika sodne prakse ESČP ozko polje proste presoje pri skrbi za varstvo pravice do zasebnosti tožnika iz 8. člena EKČP.

54.Kaj je potrebno upoštevati in kako je potrebno tehtati pravico tožnika z javnim interesom, pa je razvidno iz naslednjih povzetkov kriterijev in standardov iz sodne prakse ESČP.

55.Na primer v zadevi Pormes v the Netherlands je šlo za poseg v pravico (do družinskega življenja oziroma) zasebnosti zaradi zavrnitve izdaje dovoljenja za bivanje tujcu, ki je od 4 do 26 leta starosti bival na Nizozemskem; imel je zelo močne vezi z Nizozemsko in je bil brez vezi z državo njegovega državljanstva (Indonezijo). ESČP je nadalje upoštevalo, da pritožnik sicer nikoli ni imel dovoljenja za bivanje na Nizozemskem, vendar za to kot otrok niti ni bil odgovoren in se določeno obdobje ni mogel zavedati posledic neurejenega bivanja, zato zanj ne velja standard, da samo v izjemnih okoliščinah neizdaja dovoljenja za bivanje pomeni nesorazmeren poseg v pravico iz 8. člena EKČP. Vendar pa ESČP zaradi odločitve o zavrnitvi izdaje dovoljenja za bivanje ni ugotovilo kršitve 8. člena EKČP, ker je pritožnik v obdobju od leta 2006 do 2008 storil 5 hudih kaznivih dejanj in je ESČP ob priznanju določenega polja proste presoje odločilo, da tehtanje pravice pritožnika, da bi mu bilo izdano dovoljenje za bivanje in varstva splošnega interesa do varnosti ni bilo v nasprotju z EKČP.

56.Že primer Pormes kaže, da pravica iz 8. člena EKČP lahko vključuje tudi obveznost izdaje dovoljenja za bivanje kot pozitivne obveznosti države podpisnice EKČP iz 8. člena. Iz podatkov v spisu ne izhaja, da bi tožniku kdaj koli v času njegovega bivanja v Sloveniji grozila neposredna odstranitev iz države, ker bi bil nevaren za varnost v Sloveniji zaradi storitve določenih kaznivih dejanj oziroma vsaj tožena stranka tega ni niti omenila. To je pomembno z vidika iskanja "pravičnega uravnoteženja" med pravico tožnika, da ima učinkovit dostop do postopka oziroma kombinacije postopkov, ki bi mu omogočila, da si uredi status bivanja v Sloveniji tako, da ni ogrožena bistvena vsebina pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP, in na drugi strani interes države, da v skladu z mednarodnim pravom (vključno z obveznostmi iz EKČP) izvaja nadzor nad vstopom, prebivanjem in odstranitvijo tujcev iz države in seveda javne varnosti.

57.Po praksi ESČP v zvezi z 8. členom EKČP, ki se je v pomembni meri vzpostavljala ravno v zadevi Kurić in drugi proti Sloveniji, lahko ukrepi, ki omejujejo pravico do prebivanja v državi, v nekaterih primerih kršijo 8. člen EKČP, če ustvarjajo nesorazmerne posledice za zasebno (tudi družinsko življenje) pri prizadetih posameznikih. Kadar gre za t.i. "dolgotrajne priseljence" je namreč potrebno "pravično uravnoteženje" nasprotnih interesov države in pritožnika in poseg v pravico do zasebnosti mora biti "nujen" v demokratični družbi, da ne pride do kršitve pravice iz 8. člena EKČP. Tudi v takih situacijah so obveznosti države podpisnice EKČP negativne in pozitivne. Negativne obveznosti se kažejo v tem, da so prepovedana samovoljna ravnanja javnih oblasti, ki pomenijo poseg v pravico do zasebnosti. Pozitivne obveznosti pa se nanašajo na potrebo po "učinkovitem" spoštovanju zasebnega (ali družinskega življenja ali pa obojega), predvsem pri dolgotrajnih priseljencih v smislu, da imajo taki tujci učinkovito in realno možnost, da regularizirajo bivanje v državi.

58.V obravnavanem primeru je torej glede na podatke v spisu in izmenjavo dejstev med strankama nasprotje interesov oziroma pravic očitno manjše, kot v zadevi Pormes proti Nizozemski in tej podobnih zadevah iz sodne prakse ESČP, kjer je šlo za deportacije pritožnikov zaradi njihovega večkratnega prestopništva. Te pozitivne obveznosti so relevantne tudi v situaciji, ko ne gre za tujca, ki je kadar koli imel izdano dovoljenje za bivanje v državi podpisnici EKČP (ang.: "settled migrant").

59.Da se ESČP z vidika varstva pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP zelo natančno ukvarja z vprašanji izdajanja določenih osebnih dokumentov in dovoljenj za bivanje ter drugih t.i. pozitivnih obveznosti držav podpisnic EKČP, poleg zadeve Pormes v the Netherlands in Kurić and others v Slovenia dokazujejo tudi primeri Jeunesse v the Netherlands, Hoti v Croatia, v kateri se ESČP obširno sklicuje na sodbo Velikega senata v zadevi Kurić and others v Slovenia, in primer Sudita Keita v Hungary, v kateri se ESČP obširno sklicuje na zadevo Hoti v Croatia. Tožena stranka bi morala kriterije iz te sodne prakse bodisi v zvezi s prvim odstavkom 51. člena ZTuj-2, bodisi z morebitno drugo pravno podlago, ki bi jo tožena stranka morala pojasniti tožniku, upoštevati, pa tega ni naredila v izpodbijanem aktu.

60.Tudi v zadevi Hoti je šlo za situacijo, ko je bil pritožnik - enako kot tožnik v tem upravnem sporu - izbrisan iz registra stalnega prebivalstva po razpadu SFRJ in je dolga leta živel na Hrvaškem brez učinkovite možnosti, da bi si regulariziral bivanje, z izjemo nekaterih kratkih obdobij,

in zato njegov položaj po mnenju ESČP ni enak drugim skupinam tujcem, ki želijo dovoljenje za bivanje (na Hrvaškem). V tej zadevi je ESČP ponovno potrdilo stališče iz nekaterih drugih primerov, da 8. člen EKČP varuje med drugim tudi pravico tujca do vzpostavljanja in razvijanja odnosov z drugimi ljudmi in da to v določenih okoliščinah lahko zajema tudi posameznikovo družbeno oziroma socialno identiteto. Zato celota socialnih vezi migranta in skupnosti, v kateri ta živi, lahko predstavlja koncept zasebnosti v smislu 8. člena EKČP. V zvezi z regularizacijo bivanja ESČP pravi, da niti 8. člen niti katero drugo določilo EKČP ne zagotavlja, da je tujec v podobnem položaju, kot je bil pritožnik Hoti, upravičen do točno določenega tipa dovoljenja za bivanje, ampak ESČP preverja zgolj, ali je pritožnik v konkretnih okoliščinah lahko uresničeval svojo pravico do zasebnosti. Katero dovoljenje bi k temu odločilno prispevalo, pa je stvar zakonodajalca in odločitve domačih organov oziroma sodišč.

61.V zadevi Hoti je bil formalni pogoj za pridobitev dovoljenja za stalno prebivališče, ki je bila triletno neprekinjena zaposlitev na Hrvaškem, takšen, da ga pritožnik realno ni mogel izpolniti, posebne okoliščine izbrisa iz registra stalnega prebivalstva oziroma celota vseh osebnih okoliščin pri pritožniku pa niso bile upoštevane; pritožnik je poskušal z vsakoletnim podaljševanjem dovoljenja za bivanje iz humanitarnih razlogov priti do petletnega neprekinjenega bivanja, kar bi mu omogočilo regularizacijo bivanja, za kar pa bi moral dobiti veljaven potovalni dokument iz Kosova, kar pa je bila za osebo brez državljanstva povsem neučinkovita in nerealna možnost. Hrvaški organi mu pri vzpostavljanju stikov s pristojnimi organi na Kosovu niso pomagali.

62.V tej zadevi je ESČP v zvezi z obsegom pravice do učinkovitega sodnega varstva navedlo, da mora pristojni organ oziroma sodišče obravnavati pravno sredstvo prizadete stranke tako, da presoja ugovor z vidika 8. člena EKČP po vsebini in da zagotovi ustrezno odpravo posledic morebitne kršitve te pravice, kar vključuje tudi zadostnost odprave posledic, država pa se lahko ubrani, če dokaže ustreznost in učinkovitost razpoložljivih pravnih sredstev za preprečitev zatrjevane kršitve 8. člena EKČP v spornem času. Za neustrezno in nezadostno odpravo posledic kršitve pravice iz 8. člena EKČP je ESČP štelo situacijo, ko je zaradi dolgoletne nezmožnosti regularizirati bivanje status pritožnika bil v tolikšni meri neurejen in podvržen pravnim tveganjem, da gola ugotovitev nezakonitosti aktov in dejanj državnih organov in izdaja dovoljenja za bivanje ne predstavlja zadostnega (sodnega) varstva po storjeni kršitvi pravice.

63.Podoben tip spora, ki je prišel pred ESČP, in je relevanten za obravnavani primer, je tudi zadeva Sudita Keita proti Madžarski, kjer je ESČP je ugotovilo, da je tožnik od leta 2002 živel na Madžarskem. Od leta 2009 je bil v partnerskem razmerju in se je tudi strokovno usposabljal, torej je brez dvoma užival zasebno življenje v smislu 8. člena EKČP. ESČP je ugotovilo, da je bil po zavrnitvi prošnje za azil 15 let njegov pravni status na Madžarskem neurejen, z izjemo v trajanju 2 let, ko je uspel dobiti začasno humanitarno dovoljenje za bivanje. Posledično ni imel zdravstvene zaščite in dostopa do trga dela. Ta neurejeni status ter posledice le-tega so pomenile poseg v njegovo pravico do zasebnosti, pri čemer je ESČP upoštevalo tudi okoliščino, da je bil de-facto brez nigerijskega državljanstva. Vendar se ESČP ni ukvarjalo (zgolj) z vprašanjem, ali bi Madžarska morala rešiti njegov problem glede tega, da ni imel državljanstva, ampak se je ukvarjalo z vprašanjem, ali je pritožnik imel učinkovito možnost, da bi regulariziral svoj status, da bi lahko uresničeval svojo pravico do zasebnosti iz 8. člena EKČP in je pri tem upoštevalo vse relevantne okoliščine skupaj, med drugim tudi, da pritožnika pristojni organ ni informiral, da si lahko uredi status osebe brez državljanstva. Dokler Ustavno sodišče Madžarske ni razveljavilo dela zakonske določbe, pritožnik niti ni imel realne možnosti, da bi pridobil tak status, saj ni zakonito bival na Madžarskem.

64.Iz tega sledi, da bi tožena stranka, če je menila, da prvi odstavek 51. člena zTuj-2 pride v poštev tudi v primerih, ko gre za tujca, ki je v postopku odstranitve, potem bi morala pred odločanjem o prošnji tožnika na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 ugotovitvi pravno relevantna dejstva glede na zgoraj predstavljeno sodno prakso in bi morala opraviti potrebno tehtanje z vidika varstva tožnikove pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP in javnega interesa, da izvaja učinkovit nadzor nad vstopom in bivanjem tujcev v državi, pa tega ni storila, ker je zmotno štela, da pravica do zasebnosti iz 8. člena EKČP oziroma iz 35. člena Ustave ne more priti v poštev na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2. Ker je tožena stranka uporabila prvi odstavek 51. člena ZTuj-2, bi, kot že rečeno, zaradi prava EU morala zelo selektivno ugotavljati pogoje, na katere se sklicuje drugi stavek prvega odstavka 51. člena ZTuj-2.

65.Z vidika minimalnih socialnih pravic po EKČP, ki pripadajo tujcu, ki ne more biti odstranjen iz države, da se zavaruje njegova pravica do človekovega dostojanstva vsaj v smislu prepovedi nečloveškega ravnanja iz 3. člena EKČP, ali varstva zasebnosti iz 8. člena EKČP, pa morajo pristojni organi upoštevati minimalne standarde iz sodne prakse ESČP (mutatis mutandis), ti pa so:

66.Koncept človekovega dostojanstva je neločljivo povezan s temeljnim namenom EKČP in dostojanstvo osebe je lahko resno ogroženo, če oseba nima zadostnih sredstev za preživljanje. Upoštevati je treba posebne okoliščine vsakega primera, zlasti ekonomski in socialni položaj osebe. Prosilec mora utemeljiti svojo trditev, da je v negotovem in ranljivem položaju, vključno s tem, da ni imel dovolj sredstev za lastno preživetje.

67.ESČP ne more izključiti, da bi lahko nastala odgovornost države za slabo ravnanje, kadar se prosilec v okoliščinah, ki so bile popolnoma odvisne od državne podpore, znajde v situaciji resne prikrajšanosti ali pomanjkanja (poškodbe telesnega in duševnega zdravja), ki ni združljiva s človekovim dostojanstvom.

68.Če oblasti niso ustrezno upoštevale ranljivosti tujca kot prosilca za azil, morajo biti zaradi svojega neukrepanja odgovorne za položaj, v katerem se je znašel že več mesecev, saj je živel na ulici, brez sredstev ali dostopa do sanitarnih prostorov in brez kakršnih koli sredstev za zadovoljevanje svojih osnovnih potreb /.../. ESČP je zato presodilo, da so takšne življenjske razmere, skupaj z dolgotrajno negotovostjo, v kateri je prosilec ostal, in popolno odsotnostjo kakršnih koli možnosti za izboljšanje njegovega položaja, dosegle stopnjo resnosti, ki je potrebna za uvrstitev v področje uporabe 3. člena EKČP.

69.Vendar, ker predmetno pravno področje glede varstva človekovega dostojanstva preko minimalnih socialnih pravic tujcev, ki spadajo pod režim Direktive o vračanju 2008/115, ureja tudi pravo EU, bo Upravno sodišče tožbeni ugovor glede minimalnih socialnih pravic, ki naj pripadajo tujcu, ki ne more biti odstranjen iz države, podrobneje obravnavalo v naslednjem razdelku sodbe.

c.) Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika prava EU:

Poleg omenjenih dveh materialno-pravnih in procesne napake, ki jih je sodišče obravnavalo pod točko a.) in b.) te sodbe, je tožena stranka spregledala, da v tem primeru izvaja pravo EU in sicer Direktivo o vračanju 2008/115, v zvezi s katero je tudi relevantna pravica do varstva človekovega dostojanstva iz 1. člena Listine, pravica do varstva zasebnosti iz 7. člena Listine in do prepovedi nečloveškega ravnanja iz 4. člena Listine ter t.i. varovalni ukrepi oziroma socialna pomoč, ki se nanašajo na minimalne socialne pravice po Direktivi o vračanju 2008/115.

Tožniku so bile izdane številne odločbe o dovolitvi zadrževanja, ker odločbe o odstranitvi, ki so mu že bile izdane, na primer dne 9. 10. 2018 ali pa dne 13. 10. 2015, ni bilo mogoče izvršiti; slednja je bila predmet upravnega spora v zadevi I U 1662/2015. V teh odločbah je bilo navedeno, da je tožnik v postopku odstranitve, ni pa jih bilo mogoče izvršiti in objektivnih razlogov. Enako velja za odločbo z dne 9. 10. 2018. Po stališču Sodišča EU se Direktiva o vračanju 2008/115 uporablja tudi za tujce, katerih prebivanje je sicer nezakonito, vendar imajo dovoljenje "zakonito ostati na ozemlju države članice", ker njihova odstranitev še ni mogoča, med drugim tudi na podlagi odloga odstranitve v skladu z 9. členom Direktive o vračanju 2008/115.

Glede tega, ali gre v tovrstnih zadevah, tudi ko gre za spore v zvezi z dovolitvijo zadrževanja, za izvajanje prava EU, sodna praksa v Sloveniji ni ustaljena.

Ustavno sodišče je v zadevi opr. št. Up-1424/23-21 z dne 23. 2. 2024 ugotovilo, da položaj pritožnikov, katerima je bila zavrnjeno podaljšanje dovolitve zadrževanja, "ne sega na področje uporabe prava EU" in se je pri tem sklicevalo na sodbo Sodišča EU v zadevi X v odstavkih 84-87. V tej sodbi Sodišče EU med drugim pravi, da "se skupni standardi in postopki, uvedeni z Direktivo o vračanju 2008/115, nanašajo le na sprejetje odločb o vrnitvi in izvršitev teh odločb, namen te direktive pa ni v celoti uskladiti pravila držav članic o prebivanju tujih državljanov, glede katerih ni mogoče sprejeti nobene odločbe o vrnitvi v tretjo državo." Ustavno sodišče povzema tudi stališče Sodišča EU, da "v skladu z drugim odstavkom 51. člena Listine njene določbe ne razširjajo področja uporabe prava EU". Ustavno sodišče zaključi, "ker Direktiva o vračanju 2008/115 neposredno ne ureja položaja pritožnikov v obravnavnem postopku, njun položaj v obravnavani zadevi ne sega na področje uporabe prava EU".

To drži, da Direktiva o vračanju 2008/115 ne zahteva, da država članica državljanu tretje države, ki nezakonito prebiva na njenem ozemlju, izda dovoljenje za prebivanje, četudi zoper tega državljana ne more biti izdana niti odločba o vrnitvi niti ukrep odstranitve. Vendar pa to ne pomeni, da v zvezi z izdajanjem odločb po Direktivi o vračanju 2008/115 in njihovimi posledicami pristojni organ ne izvaja prava EU. Sodišče EU ni zavzelo takega stališča, ampak v zadevi X - med drugim - pravi: "V skladu s členom 51(2) Listine pa njene določbe ne razširjajo področja uporabe prava Unije. Zato ni mogoče šteti, da je lahko država članica na podlagi člena 7 Listine zavezana podeliti pravico do prebivanja državljanu tretje države, za katerega se uporablja ta direktiva."

V tem delu obrazložitve sodbe Sodišča EU gre namreč zgolj za to, da po stališču Sodišča EU ni mogoče neposredno iz 7. člena Listine izpeljati obveznosti države članice EU, da tujcu izda dovoljenje za bivanje, ker Listina ne razširja področja uporabe prava EU. Sodišče EU torej ni odločilo, da zadeva, v kateri je predhodno vprašanje postavilo nizozemsko sodišče, sploh ne sega na področje uporabe prava EU. Kajti, če bi slednje držalo, Sodišče EU ne bi podalo vsebinske razlage in ne bi odgovarjalo na predhodna vprašanja sodišča iz Nizozemske. Gre namreč za dve ločeni in različni stvari, in sicer (prvič), da na podlagi Listine države članice EU nimajo obveznosti izdati dovoljenja za bivanje tujcu in (drugič), ali pravna vprašanja, ki jih je na primer postavilo nizozemsko sodišče v zvezi z nezakonito bivajočim državljanom tretje države, segajo na področje prava EU oziroma ali se za konkretnega tujca pravo EU uporablja in - kar je bistveno v konkretnem primeru - če je pravica iz 7. člena Listine relevantna. V istem stavku sodne odločbe namreč Sodišče EU izrecno pravi, da gre za državljana tretje države, "za katerega se uporablja ta direktiva." Ustavno sodišče tega stavka Sodišča EU sicer ni spregledalo, a je z svojo razlago sodne prakse Sodišča EU prišlo med drugim tudi v nasprotje, saj v odstavku 9 Ustavno sodišče pravi, da "položaj pritožnikov sodi na področje urejanja Direktive o vračanju 2008/115", kar po mnenju Upravnega sodišča velja tudi za obravnavani upravni spor, v naslednjem odstavku pa Ustavno sodišče pravi (nasprotno), da "položaj pritožnikov v obravnavani zadevi ne sega na področje uporabe prava EU."

Ob tem, da država članica zaradi 7. člena Listine nima obveznosti, da izda dovoljenje za bivanje tujcu, ki ga ne more odstraniti, pa je Sodišče EU razložilo tudi pomen določila člena 6(4) Direktive o vračanju 2008/115, namreč, da je ta določba "omejena na to, da državam članicam omogoča, da iz sočutja ali humanitarnih razlogov državljanom tretjih držav, ki nezakonito prebivajo na njihovem ozemlju, na podlagi svojega nacionalnega prava, ne pa prava Unije, priznajo pravico do prebivanja /.../." Ravno takšna odločba na podlagi nacionalnega prava bi lahko bila tudi odločba, izdana na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTUj-2. V takem primeru se odločba o vrnitvi ne izda (člen 6(4) Direktive o vračanju 2008/115). Poleg tega bi v tem primeru pristojni organ moral drugi stavek v prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 razlagati in uporabljati tako, da ne bi smel upoštevati pogojev iz 33. člena ZTuj-2, ampak zgolj pogoj glede ogrožanja javnega reda, javne varnosti ali državne varnosti (iz drugega odstavka 51. člena ZTuj-2 oziroma člena 6(2), člena 7(4), člena 8(2) in člena 11(2) Direktive 2008/115 ob upoštevanju neposrednega učinka določbe 5. člena Direktive o vračanju 2008/115 o varstvu načela nevračanja.

Tisto, kar pa izhaja iz prava EU, pa je obveznost, da morajo države članice EU oziroma tožena stranka v tovrstnih zadevah, tujcem, ki jih ni mogoče vrniti v izvorno državo, varovati tri sklope (vrste) pravic, ki so relevantne za obravnavani primer, in ki se medsebojno dopolnjujejo oziroma prepletajo. Te pravice pripadajo vsem tujcem, ki spadajo pod režim Direktive o vračanju 2008/115, oziroma morajo države članice EU te pravice varovati ves čas, dokler odstranitev ni izvedena. V nadaljevanju razdelka c.) te sodbe sodišče opredeljuje navedene tri sklope (materialnih) pravic tujcev, ki so v bistveno primerljivem položaju kot tožnik, ki dolgotrajno biva v Sloveniji in ga ni mogoče vrniti v izvorno državo.

c.1) Osnovni pogoji za bivanje in t.i. varovalni ukrepi po 12. uvodni izjavi in členu 14(1) Direktive o vračanju 2008/115 za tujca, ki je v postopku odstranitve (a odločbe ni mogoče izvršiti):

Sodišče EU že pred zadevo X v sodbi v zadevi Abdida