Jedro

V primeru prenosov večjih in uveljavljenih podjemov bi bilo nemogoče vsak posamezen element natančno opredeliti in specificirati. Zato je sodišče na prenos premoženjske celote lahko sklepalo posredno, tj. preko ocene gospodarskih koristi spornih pogodb in rastjo vrednosti toženke.

Revolving kredit brez točno opredeljenega namena ni v funkcionalni oziroma vsebinski povezavi s premoženjsko celoto.

Izrek

I. Dopolnitev pritožbe z dne 21. 2. 2023 se zavrže. II. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba: - v I. točki izreka spremeni tako, da se zavrne tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 494.770,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 3. 2017 dalje do plačila in - v II. točki izreka tako, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pravdnega postopka.

III. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v 15 dneh povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 9.119,94 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za izpolnitev dalje do plačila.

Obrazložitev

**Uvodno**

1. Sodišče prve stopnje je v obravnavnem sporu odločalo drugič. V prvotnem sojenju je tožbeni zahtevek zavrnilo. Sodbo je višje sodišče s sklepom I Cpg 643/2019 razveljavilo in vrnilo v ponovno sojenje. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku na plačilo 494.770,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 29. 3. 2017 dalje do plačila.

2. Zoper sodbo se pritožuje toženka in višjemu sodišču predlaga spremembo sodbe, tako da zavrne tožbeni zahtevek z ustrezno stroškovno posledico.

3. Toženka je dne 21. 2. 2023 vložila tudi dopolnitev pritožbe (vloga je podrejeno naslovljena kot obvestilo sodišču). Ker je dopolnitev pritožbe poslana po izteku 30 dnevnega roka za pritožbo, jo je višje sodišče kot prepozno zavrglo (352. člen ZPP).

4. Tožnica je odgovorila na pritožbo in višjemu sodišču predlagala zavrnitev pritožbe.

5. Pritožba je utemeljena.

6. Tožnica je vložila tožbo na podlagi 433. člena Obligacijskega zakonika – OZ, ki določa: _„Tisti, na katerega preide po pogodbi kakšna premoženjska celota ali posamezen njen del, odgovarja poleg dotedanjega imetnika in solidarno z njim za dolgove, ki se nanašajo na to celoto oziroma njen del, vendar le do vrednosti njenih aktiv.“_

7. Toženko terja na plačilo po pogodbi o revolving kreditu z dne 3. 2. 2014, ki jo je sklenila z družbo A., d. d. Slednja se je kasneje preimenovala v družbo B., d. d., nad katero se je v letu 2015 začel stečajni postopek, ki se je zaključil brez poplačila upnikov. Tožnica je zatrjevala, da je toženka prevzela celoten podjem družbe A., d. d., očiščen vseh obveznosti na način obvoda (by pass-a) in nadaljevala z opravljanjem dejavnosti A., d. d. Toženka naj bi poslovala z zalogami prenosne družbe, uporabljala njeno spletno stran, bazo kupcev in poslovne prostore. Na toženo stranko naj bi prešel tudi določen del zaposlenih. Ključno vlogo pri tem je imel C. C., ki je v različnih obdobjih deloval kot poslovodja A., d. d., prokurist in družbenik A., d. d. ter toženke bodisi osebno bodisi preko družbe D., d. o. o. Toženka je zahtevku nasprotovala in trdila, da niso izpolnjeni pogoji po 433. členu OZ, saj ni prišlo do prenosa premoženjske celote ali njenega dela, prav tako pa ni izpolnjen pogoj povezanosti med dolgom in premoženjem, ki naj bi bilo preneseno.

8. Za odločitev v tem sporu so relevantne predvsem naslednje pogodbe in izjave, sklenjene med B., d. d. in toženko: - **Pogodba o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015,** iz katere izhaja, da B., d. d. opušča dejavnost maloprodaje gospodinjskih aparatov in kuhinj ter daje toženki pooblastilo, da v svojem imenu komunicira s kupci B., d. d. za določen čas pa toženki prepušča uporabo svoje infrastrukture (poslovni prostori, delovna sredstva, zaposleni). B., d. d. je krila navedene stroške, toženka pa se je zavezala storitve opraviti brez nadomestila.

- **Pogodba o sodelovanju glede izpolnitve pogodb z dne 13. 7. 2015**, po kateri je toženka prevzela izpolnitev pogodb, ki jih je B., d. d. sklenila s končnimi kupci (dobava blaga, poprodajne aktivnosti in izpolnitev servisnih ter garancijskih obveznosti). B., d. d. se je na toženo stranko zavezala prenesti vse prejete predujme po sklenjenih pogodbah s končnimi kupci. Za prevzem izpolnitev se je B., d. d. zavezala toženki plačati 30.000,00 EUR, vendar tega ni nikoli plačala. Za zavarovanje obveznosti plačila je B., d. d. izročila toženki pravico rabe, uporabe in po potrebi tudi registracije internetne domene, blagovno znamko in zaloge po popisu skupaj z bazo kupcev, kar sta stranki ocenili na znesek 30.000,00 EUR.

- **Pogodba o konsignaciji z dne 13. 7. 2015,** po kateri je toženka kot konsignatar organizirala konsignacijo za belo tehniko, aparate in kuhinje. Do dneva prodaje je blago ostalo v lasti B., d. d., nato pa je prešlo na končnega kupca. B., d. d. je bila upravičena do plačila po konsignacijskih cenah, toženka pa je blago prodajala po cenah iz svojega cenika po veljavnih prodajnih pogojih.

- **Zapisnik dogovora med strankama z dne 14. 8. 2015,** iz katerega izhaja vrednost zalog po konsignacijski pogodbi na podlagi izdelane cenitve 322.500,00 EUR (brez DDV; iz cenitvenega poročila pooblaščenega ocenjevalca), vrednost prodanih zalog toženi stranki pa je bila 268.650,18 EUR (brez DDV). Zaradi razlike med ocenjeno vrednostjo ocenjevalca in vrednostjo po ceniku je toženka plačala B., d. d. na vrednost prodanih zalog (327.753,22 EUR z DDV) pribitek v višini 15% na konsignacijske cene, kar je zneslo 49.162,99 EUR z DDV.

- **Izjava tožene stranke o pobotanju medsebojnih obveznosti z dne 1. 8. 2015,** iz katere je razvidno, da B., d. d. dolguje toženki 258.004,80 EUR (prejeti avansi kupcev), toženka pa dolguje B., d. d. 327.753,22 EUR (prodane zaloge). Po pobotu je toženka B., d. d. dolgovala 69.748,42 EUR. Ta znesek je bil pobotan na podlagi Izjave o pobotanju medsebojnih obveznosti z dne 15.8.2015 skupaj z drugimi medsebojnimi terjatvami in obveznostmi. Neplačana je ostala terjatev tožene stranke do B., d. d. v znesku 24.074,26 EUR, ki jo je ta prijavila v stečajnem postopku.

9. K navedenim pogodbam in dogovorom velja dodati še **Pogodbo o dobavi gospodinjskih aparatov in kuhinj z dne 10. 4. 2014,** po kateri je po navedbah toženke ta za A., d. d. pričela opravljati grosistično funkcijo, ker zaradi finančnih težav A., d. d. dotedanji dobavitelji niso več želeli poslovati z A., d. d. zato je nabava aparatov stekla preko toženke, ki je lahko zagotovila boljše plačilne pogoje, za samo 1% provizijo proti A., d. d. Dejansko stanje v zvezi s to pogodbo v prvostopenjski sodbi sicer ni bilo razčiščeno.

10. Nad družbo B., d. d. je bil 9. 9. 2015 začet stečajni postopek, ki je bil dne 7. 2. 2017 končan brez razdelitve stečajne mase. V otvoritvenem poročilu je stečajni upravitelj upnike pozval k založitvi sredstev za vložitev odškodninskih tožb zoper poslovodstvo in izpodbojnih tožb za storjena pravna dejanja. Noben upnik se pozivu ni odzval, zaradi česar ni prišlo do vložitve tožb. 11. S sklepom I Cpg 643/2019 je višje sodišče prvostopenjsko sodbo razveljavilo predvsem zato, ker ni bil ustrezno razčiščen že prvi pogoj za uporabo 433. člena OZ – to je, ali gre v tem primeru za prenos premoženjske celote. Sodišče prve stopnje je namreč zaključek o tem, da takšnega prenosa ni bilo, temeljilo na ugotovitvi izvedenke, da je bilo prenesene le dobrih 15% aktive A., pri čemer pa ni bilo jasno, kaj ta odstotek predstavlja. Zato je višje sodišče dalo sodišču prve stopnje napotek, da dopolni dokazni postopek z izvedencem bodisi z zaslišanjem že postavljene izvedenke bodisi s postavitvijo novega izvedenca. Pri tam naj sodišče prve stopnje dodatno razčisti: katero premoženje je bilo preneseno na toženko (in ne samo v odstotkih iz računovodskih izkazov); ali je na podlagi sklenjenih pogodb med toženko in B., d. d. slednja prejela kakšno nasprotno izpolnitev, ki je pomenila ohranjanje realne vrednosti premoženja kot jamstvene mase upnikov družbe; katero premoženje in v kolikšni vrednosti je po sklenjenih pogodbah in opravljenih prenosih še ostalo B., d. d.; ali je ob upoštevanju pogodb o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015 in 13. 7. 2015 toženka pridobila in obdržala tudi druge elemente podjema B., d. d., na katere je opozorila tožnica (prepoznavnost, spletno stran, baze kupcev, blagovne znamke, zaposlene, lokacije).

12. Sodišče prve stopnje je v ponovnem sojenju postavilo novega izvedenca E. E. in ni dodatno zaslišalo že postavljene izvedenke F. F. Iz novega izvedenskega mnenja (E. E.) je ugotovilo naslednja bistvena dejstva: - ocenjena tržna vrednost 100% deleža toženke na dan 31. 12. 2013 znaša 73.318,00 EUR, na dan 31. 12. 2014 znaša 220.620,00 EUR in na dan 31. 12. 2015 že 1.053.571,00 EUR; - skupni znesek koristi za toženo stranko po Pogodbi o poslovnem sodelovanju z dne 12. 7. 2015 (Pogodba I), Pogodbi o sodelovanju glede izpolnitve pogodb z dne 13. 7. 2015 (Pogodba II), Pogodbi o konsignaciji z dne 13. 7. 2015 in Zapisniku dogovora med strankama z dne 14.8.2015 znaša 409.486,00 EUR; - vrednost podjema, ki je prešel iz A., d. d. na toženko znaša 531.000,00 EUR, ocenjena tržna vrednost poslovno potrebnih postavk premoženja, ki se nanaša na neposredno dejavnost družbe A., d. d. pa znaša 770.365,00 EUR; - da je toženka s prevzemom poslovnih razmerij, spletne domene, principa tržnega komuniciranja in prepoznavnosti, z registracijo zelo podobne blagovne znamke, prevzemom lokacij po lastni izbiri, prevzemom številnih odprtih prodaj kupcem, podatkov o aktivnih in pasivnih kupcih ter dobaviteljih ter tudi unovčenja zaloge trgovskega blaga, naredila pomemben preskok pri lastnem razvoju, ki sicer v običajnih tržnih razmerah ne bi bil mogoč; - netržnost Pogodbe o dobavi gospodinjskih aparatov in kuhinj ni v 1% proviziji, temveč v zadržanju superrabatov najmanj za leto 2015, ki bi v celo večjem delu pripadali družbi B., d. d. in so ocenjeni na 121.450,00 EUR; - da je bil kredit tožnice namenjen za tekoče poslovanje A., d. d., najverjetneje je nadomestil preteklo obliko financiranja; - kupnina v znesku 9.750,00 EUR za 49% poslovni delež toženke, ki ga je A., d. d. prodala družbi D., d. o. o., je prenizka, saj bi morala znašati najmanj 77.835,00 EUR.

13. Sodišče prve stopnje je na podlagi navedenih ugotovitev zaključilo, da je na toženko prešel podjem A., d. d., ki predstavlja premoženjsko celoto, v vrednosti 531.000,00 EUR. Toženka je s prevzemom elementov podjema A., d. d. naredila pomemben preskok pri lastnem razvoju, ki sicer v običajnih tržnih okoliščinah ne bi bil mogoč. Ker je bilo na toženko prenesena večina premoženja družbe, namenjenega opravljanju gospodarske dejavnosti, je izpolnjen tudi pogoj zveze dolga s prenesenim premoženjem.

**Pritožba**

14. Pritožbene očitke je v bistvenem mogoče strniti v naslednje točke: (a) očitki o bistvenih kršitvah določb postopka; (b) očitki o napakah v E. E., predvsem glede cenitve zalog in upoštevanju superrabatov, (c) grajanje zaključka, da je izpolnjen pogoj prenosa premoženjske celote, kjer sodišču med drugim očita, da so se v sodbi nedopustno znižali dokazni standardi, (d) neizpolnjenem pogoju konesknosti, tj. zveze dolga s prenesenim premoženjem.

15. Ker za odločitev o pritožbi zadošča opredelitev do pritožbenih navedb glede izpolnjevanja pogojev po 433. členu OZ (uporaba materialnega prava), se višje sodišče ne bo opredeljevalo do zatrjevanih procesnih kršitev in obširni kritiki izvedenskega mnenja. Za odločitev namreč niso odločilnega pomena (prim. prvi odstavek 360. člena ZPP).

16. Višje sodišče ocenjuje, da je bilo v ponovnem sojenju in z izvedenskim mnenjem izvedenca E. E. dejansko stanje razčiščeno do te mere, da omogoča končno odločitev v sporu.

_**Glede pogoja prenosa premoženjske celote**_

17. Pritožnica v tem delu v bistvenem očita, da v postopku na prvi stopnji sploh ni bilo ugotovljeno, katero premoženje (aktiva) je bilo preneseno na toženko. V zvezi s tem je izvedenec predpostavljal prevzem mehkih elementov podjema A., d. d. (prepoznavnost, spletna stran, baza kupcev, blagovna znamka, lokacije), ni pa jih dejansko ugotovil. Izvedenec celo pove, da ne ve, kako se je razpletlo s prenosom oz. zadržanjem teh elementov po Pogodbi II. Napadeni sodbi očita znižanje dokaznih standardov in „obsodbo čez palec“, saj sodišče navede, da je vse skupaj neizmerljivo oziroma vsakega posameznega prevzema ni mogoče specificirati. Premoženjska celota bi morala biti materialno izražena in definirana v nasprotju z „gospodarsko koristijo in bodočimi donosi“, kot se je zgodilo v tem postopku.

18. Višje sodišče ugotavlja, da iz izvedenega dokaznega postopka oz. E. E. izhajajo naslednje ključne ugotovitve: - da znaša gospodarska korist toženke po pogodbah 409.486,00 EUR, vrednost izpadlih superrabatov za l. 2015 121.450,00 EUR in celotna vrednost prenesenega podjema 531.000,00 EUR; - da sklenjene pogodbe med A., d. d. in toženko jasno kažejo na namen ugasnitve dejavnosti A., d. d. brez ozira na strošek in podporo k zagonu istovrstne oziroma sorodne dejavnost toženke; - da Pogodbi I in II nimata ustrezne tržne logike, zakaj bi ena družba drugi brezplačno prepustila svojo infrastrukturo in elemente podjema; - da je Pogodba o konsignaciji neobičajna in netržna, saj je toženki omogočala visok variabilni zaslužek in ne vnaprej določene fiksne provizije komisionarja, kot bi bilo sicer običajno. Pred tem opravljena cenitev zalog cenilca G. G. je po mnenje izvedenca neprimerna, saj je cenilec zalogam pripisal visoke likvidacijske diskonte, kar je A., d. d. povzročilo visoko izgubo, toženki pa omogočilo visok zaslužek; - da je z navedenimi posli in dejanji toženka naredila pomemben preskok pri lastnem razvoju, ki v običajnih tržnih razmerah ne bi bil mogoč.

19. Navedeno po presoji višjega sodišča utemeljuje zaključek, da je prišlo do prenosa premoženjske celote. Dikcija 433. člena OZ o „premoženjski celoti ali njenem delu“ nakazuje na to, da je potreben širši pogled na premoženje, ki se prenaša, in presega posamezne pravice ali stvari. Komentar OZ primeroma navaja prenos podjetja ali njegovega dela, kmetije, obrtne delavnice, zbirke in podobno. Bistvo je, da gre za hkratni prenos lastninskih pravic oziroma pravic intelektualne lastnine oziroma terjatev, ki skupaj pomenijo gospodarsko celoto. Nikakor pa določbe ni mogoče uporabljati pri prenosih posameznih stvari ali pravic.1

20. Zgoraj izpostavljeni deli izvedenskega mnenja pritrjujejo zaključku prvostopenjskega sodišča, da je prišlo do prenosa premoženjske celote – dela podjema A., d. d. Nadaljevanje opravljanja istovrstne dejavnosti na istih ključnih lokacijah, uporaba iste spletne strani, registracija na prvi pogled podobne blagovne znamke in uporaba istih trženjskih kanalov, so tisti elementi podjema, ki so omogočili toženki, da je hitro dosegla skokovito rast, ki po besedah izvedenca v normalnih tržnih razmerah ne bi bila možna. Vse navedeno kaže na zaključek, da je toženka lahko takoj nadaljevala z opravljanjem iste dejavnosti kot A., d. d., da je zaradi osebnih povezav (C. C.) šlo za nadaljevanje iste podjetniške zgodbe in da preskok v poslovanju toženke in njena rast v običajnih tržnih razmerah ne bi bila mogoča. Po presoji višjega sodišča to pritrjuje pristopu prvostopenjskega sodišča oz. izvedenca, da bi bilo v primeru prenosov večjih in uveljavljenih podjemov, kar je A., d. d. tudi nedvomno bil, nemogoče vsak posamezen element natančno opredeliti in specificirati. Podjetje gospodarske družbe je namreč sestavljeno iz skupka premoženjskih pravic (lastninske, obligacijske, korporacijske, pravice intelektualne lastnine), drugih neoprijemljivih elementov (npr. know-how, prepoznavnost itd.) in zaposlenih. Zato je sodišče prve stopnje na prenos premoženjske celote lahko sklepalo posredno, tj. preko ocene gospodarskih koristi zgoraj navedenih pogodb med A., d. d./B., d. d. in toženko in rastjo vrednosti toženke. Po ocenah izvedenca je ocenjena tržna vrednost 100% deleža toženke na dan 31. 12. 2013 znašala 73.318,00 EUR, na dan 31. 12. 2014 je znašala 220.620,00 EUR in na dan 31. 12. 2015 že 1.053.571,00 EUR. Višje sodišče zato ne dvomi v zaključek, da takšna rast toženke brez uveljavljenih elementov podjema, ki so prešli nanjo, ne bi bila mogoča. Ker je ob istih ključnih osebah šlo za nadaljevanje delovanja podjema pod drugo gospodarsko družbo, je bil toženki prihranjen čas, ki bi sicer bil običajno potreben v normalnih tržnih razmerah, da bi se toženka uveljavila kot akter na trgu.

21. Toženka v pritožbi priznava le prevzem spletne domene, za katero trdi, da je bila uporabljena za zaščito kupcev A, d. d. zaradi izvajanja servisnih storitev in garancij. Višje sodišču takšnemu poskusu minimiziranja pomena spletne domene oz. spletne trgovine ne more slediti, saj je pomen že uveljavljene spletne trgovine jasen in očiten, nadaljnje delovanje spletne trgovine na naslovu www.a.si pa ni bilo sporno, čeprav pod blagovno znamko A., d. d. Prav tako pritožbeno zanikanje glede baze kupcev, ki bi naj prešla na toženko, ni prepričljivo in konsistentno, saj ga je toženka prav tako omenjala v povezavi z uveljavljanjem garancije, ampak tega ni dodatno obrazložila na način, da bi obrazložila potrebnost baze kupcev za garancijske namene. Pritožba zanika tudi prevzem blagovne znamke A., d. d., kar sicer drži, saj je bila blagovna znamka A., d. d. prodana v stečaju B., d. d. za 9.000,00 EUR pravni osebi H., d. o. o., kar ni sporno. Očitek toženki je bil v registraciji zelo podobne lastne blagovne znamke „A.“, celotna presoja, ali dejansko gre za vizualno tako podobna znaka, da bi lahko povzročila zmedo pri potrošniku, tudi po presoji višjega sodišča glede na celoten kontekst zadeve ni potrebna. Pritožba se po mnenju višjega sodišča tudi po nepotrebnem sklicuje na to, da ni prevzela vseh lokacij, saj to ni bilo nikoli zatrjevano. Pač pa je tožnica trdila, da je toženka nadaljevala s poslovanjem na petih najbolj dobičkonosnih lokacijah A., d. d., to so poslovalnice v X., Y., U., Z., Ž. in tudi toženka je v bistvu priznala, da (kot najemnik) nadaljuje poslovanje na 4 lokacijah – X., Y., U., Z. 22. Vse okoliščine zadeve iz širšega pogleda na zadevo zato zadostujejo za sklep, da je prišlo do prenosa premoženjske celote na toženko, zato je prvi pogoj za uporabo 433. člena OZ izpolnjen.

**Glede povezanosti dolga s prenesenim premoženjem (pravilo koneksnosti)**

23. Eden od pogojev za uporabo 433. člena OZ je tudi povezanost dolga prejšnjega imetnika s prenesenim premoženjem. OZ namreč solidarno odgovornost prevzemnika določa _za dolgove, ki se nanašajo na to [premoženjsko] celoto oziroma njen del._

24. Teorija pojem povezanosti premoženja razlaga na način, da je zveza s prenesenim premoženjem predvsem funkcionalna in zajete so obveznosti, ki so nastale v zvezi s pridobivanjem, vzdrževanjem ali obratovanjem stvari in pravic, ki sestavljajo premoženje.2

25. Tožnica je zahtevala plačilo na podlage Pogodbe o revolving kreditu z dne 3. 2. 2014, sklenjene z A., d. d., v znesku 397.000,00 EUR. Kredit je bil namenjen tekočemu poslovanju brez točno opredeljenega namena. Po E. E. je kredit najverjetneje nadomestil preteklo obliko kratkoročnega financiranja ali revolving kredita.

26. V sklepu Cpg 643/2019 je višje sodišče v zvezi s pravilom koneksnosti zapisalo: _„Glede na to, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil kredit dan za splošni namen financiranja podjema, bi lahko bil pogoj koneksnoti izpolnjen, v kolikor bo sodišče v ponovnem sojenju ugotovilo, da je bila na toženo stranko efektivno prenesena večina premoženja, ki je služila opravljanju gospodarske dejavnosti prenosne družbe.“_

27. To stališče je prvostopenjsko sodišče vzelo v poštev v novem sojenju in na podlagi ugotovitve, da vrednost prenesenega podjema znaša 531.000,00 EUR, medtem ko ocenjena tržna vrednost poslovno potrebnih postavk premoženja, ki se nanaša na dejavnost A., d. d. znaša 770.365,00 EUR.

28. Pritožnica v bistvenem navaja, da je pogoj koneksnosti razlagan preširoko in mimo zakonskih okvirov. Ker 433. člen OZ predstavlja izjemo od relativnosti obligacijskih razmerij, ga je potrebno razlagati ozko, v tem primeru pa se je zgodilo ravno obratno. Sklicujoč se na pridobljeno pravno mnenje prof. L. L. navaja, da pogoj koneksnosti ne bo podan pri terjatvah, ki se nanašajo na poslovanje dolžnika kot celoto. Povezovalna okoliščina bi morala izhajati iz kreditne pogodbe (namenska poraba sredstev), povezovalnega elementa pa ni, če gre za kredite brez jasno alociranega namena na premoženjsko celoto. V zvezi s tem sodbi očita, da se ni opredelilo do njenih navedb, da je bil kredit (ki je nadomestil prejšnje revolving kredite iz 2012 in 2013) poravnan za plačevanje dolga na Hrvaškem, plačevanje računalniškega sistema (ki ga toženka nima), stroške odobritev kreditov, obresti kreditov in leasingov. Prav tako v zvezi s tem ni izvedlo ali se opredelilo do predlaganih dokazov.

29. Navaja tudi, da pogoj zveze dolga s premoženjem ne more biti izpolnjen zato, ker se je A., d. d. financirala z več krediti (SKB, LON3 in Unicredit). Koneksnost zato ne more biti podana, ker tožnica ni dokazala, da bi se ravno njen kredit uporabil za financiranje prenesenih elementov podjema.

30. Težava stališča, ki pogoj povezanosti dolga s prenesenim premoženjem enači z obsegom prenesenega premoženja, je v tem, da izenači dva pogoja za uporabo 433. člena OZ. To sta 1.) prenos premoženjske celote ali njenega dela in 2.) povezanost tega dolga s taisto premoženjsko celoto. Vendar sta pogoja ločena in na stranki, ki zatrjuje, da je prišlo do pristopa k dolgu je, da oba pogoja zatrjuje in dokaže. Zato zgolj iz sklepa, da je na toženko bila prenesena večina postavk premoženja, ki se nanaša na neposredno dejavnost družbe A., d. d., še ni mogoče zaključiti, da je ta dolg tudi povezan s premoženjsko celoto. Tudi iz sodbe VSL I Cpg 547/2020 npr. izhaja pomen povezanosti dolga kot samostojnega pogoja: _„Ključna predpostavka za uporabo te določbe je prav predpostavka povezanosti med obveznostjo dolžnika ter premoženjem, ki ga je ta odtujil. Navedeno predstavlja strogo in pomembno omejitev uporabe te določbe zgolj na tiste terjatve, ki so vsebinsko povezane s prenesenim premoženjem.“_

31. Ostane torej vprašanje, ali je revolving kredit, dan A., d. d. za namen tekočega poslovanja brez točno opredeljenega namena, v funkcionalni oziroma vsebinski povezavi s premoženjsko celoto. Po presoji višjega sodišča je odgovor negativen. Kot je obrazloženo zgoraj, je v obravnavnem primeru na prenos premoženjske celote mogoče sklepati posredno, to je preko gospodarskih koristi za toženko in povečanja njene vrednosti. Ob takšnem sklepanju pa neposredne funkcionalne ali vsebinske povezave med revolving kreditom in gospodarskimi koristmi ter povečanjem vrednosti toženke ni. Dolg po črpanem revolving kreditu je v širšem smislu sicer povezan s podjemom A., d. d. vendar to še ne zadostuje za izpolnjenost pogoja po 433. členu OZ. Ker je lahko vsaka obveznost gospodarske družbe na določen način povezana z njenim podjemom, bi bila odgovornost prevzemnika po 433. členu OZ neomejena, kar pa ni namen tega člena. Gre za določbo, ki pomeni izjemo od načela relativnosti obligacijskih razmerij, zato terja ozko interpretacijo. Tudi ob nespornem dejstvu, da se je A., d. d. financirala z več krediti, je zveza ravno tožničinega kredita s premoženjsko celoto preohlapna, da bi zadostila zakonskim pogojem.

32. Višje sodišče v tej zvezi tudi izpostavlja, da je bil problem obravnavnega spora med drugim v tem, da dva izvedenca nista uspela natančno opredeliti premoženja, ki je bilo preneseno na toženko v smislu konkretnih posameznih enot z ocenljivo vrednostjo. Na primeru Pogodbe o konsignaciji je izvedenec E. E. pojasnil, da je bilo plačilo A., d. d. za zaloge prenizko zaradi neustrezne metode cenitve, kar je toženki, ki je blago končnim kupcem prodala po svojem ceniku, omogočilo visok variabilni zaslužek. Gospodarsko korist je ocenil na 194.315,00 EUR. Povezava kredita tožnice z gospodarsko koristjo toženke se v takem primeru izkaže za preveč oddaljeno. Podobno velja tudi pri Pogodbi I in II, kjer je toženka v bistvu prevzela izpolnitve že sklenjenih pogodb s končnimi kupci ter na njuni podlagi vsaj začasno prevzela dele infrastrukture toženke (poslovne prostore, spletno domeno, uporabo blagovne znamke). V zvezi z uporabo neoprijemljivih delov podjema A., d. d. (prepoznavnost, komunikacijski in trženjski kanali, dobavitelji, spletna stran ipd.) višje sodišče ocenjuje, da je povezava dolga, če sploh je, najbolj šibka. Treba je namreč upoštevati, da vzpostavitev navedenih elementov, predvsem prepoznavnosti med potrošniki, terja določen čas in prisotnost na trgu in da je družba A., d. d., vključno z blagovno znamko obstajala že od leta 2001 in zato ni mogoče zaključiti, da bi ravno kredit tožnice, dan v letu 2014, prispeval k uveljavitvi teh elementov.

33. Na podlagi obrazloženega višje sodišče zato zaključuje, da pogoj povezanosti dolga s premoženjsko celoto ni podan in s tem pogoji po 433. členu OZ niso izpolnjeni. Posledično je tožbeni zahtevek tožnice neutemeljen.

34. Pri tem višje sodišče dodaja, da kljub temu, da niso izpolnjene predpostavke za uporabo 433. člena OZ, tožnica ni ostala brez pravnega varstva. V stečaju nad B., d. d. bi se upniki lahko poslužili instituta izpodbijanja pravnih dejanj stečajnega dolžnika ali vložitve odškodninskih tožb zoper poslovodstvo družbe, k čemur jih je nenazadnje tudi pozval stečajni upravitelj. Čeprav uporaba navedenih pravnih možnosti po jezikovni razlagi ni predpostavka za uporabo 433. člena OZ, je vendarle potrebno upoštevati, da se s končanjem stečajnega postopka in izbrisom dolžnika iz sodnega registra osebi, ki na podlagi zakona pristopi k dolgu pri prenosu premoženjske celote, onemogoči uveljaviti regresni zahtevek zoper izvirnega dolžnika. Prevzemnik navsezadnje ni zavezan k plačilu svojega dolga, ampak tujega, zaradi česar mu je potrebno priznati regresno pravico.4 Izpodbijanje pravnih dejanj stečajnega dolžnika, odškodninska odgovornost poslovodstva in pristop k dolgu po 433. členu OZ pa niso med seboj zamenljivi instituti, saj za vse veljajo različne predpostavke. Če je stranka imela na voljo eno pot (npr. izpodbijanje pravnih dejanj), ki je ni izkoristila, zato še ne pomeni, da je samodejno utemeljena druga pot, ker veljajo različne predpostavke in pogoji.

**Sklepno**

35. Na podlagi obrazloženega je višje sodišče zaradi zmotne uporabe materialnega prava izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo (358. člen ZPP).

36. V posledici spremembe sodbe je izrek o stroških pravdnega postopka spremenilo tako, da je tožnica tista, ki mora toženki povrniti njene stroške pravdnega postopka. Ker si je sodišče prve stopnje končno odločitev o pravdnih stroških pridržalo za po pravnomočnosti sodbe, bo o tem odločilo s posebnim sklepom (četrti odstavek 163. člena ZPP). Zaradi konkretnih okoliščin tega spora, kjer sta stranki in še posebej toženka vložili enormno število vlog, višje sodišče poziva, da pri tem sodišče prve stopnje še posebej upošteva potrebnost pravdnih stroškov z vidika 155. člena ZPP.

37. Zaradi uspeha s pritožbo je toženka upravičena do povračila stroškov pritožbenega postopka. Ti v skladu s priglašenim stroškovnikom znašajo 3500 točk za pritožbo (tar. št. 21/1 OT), materialne stroške v skladu z 11. členom OT – 45 točk, 22% DDV in sodno takso 6.525,00 EUR, kar ob vrednosti točke 0,60 EUR znese 9.119,94 EUR. Zakonske zamudne obresti od terjatve na povračilo pravdnih stroškov tečejo od poteka 15 dnevnega roka za izpolnitev dalje (prvi odstavek 299. in prvi odstavek 378. člena OZ ter 313. člen ZPP).

1 M. Juhart v N. Plavšak (ured.), E-paket Obligacije z e-komentarjem OZ, TFL, komentar 433. člena OZ. 2 Prav tam. 3 V zvezi s katerim poteka vzporedni spor pod opr. št. VIII Pg 632/2017 med K., d. d. in toženko z istim dejanskim stanjem in problematiko. V času odločanja višjega sodišča v tem pritožbenem postopku je bilo tožbenemu zahtevku na prvi stopnji ugodeno, vendar zadeva še ni pravnomočna. 4 M. Juhart v N. Plavšak (ured.), E-paket Obligacije z e-komentarjem OZ, TFL, komentar 433. člena OZ.