Jedro

Zakonski znak kaznivega dejanja spolnega nasilja ni upiranje žrtve, ampak prisiljenje oškodovanca oziroma oškodovanke, da kaj stori ali trpi. Ni potrebno, da je uporabljena kdo ve kako velika sila, ki pri (oškodovancu ali) oškodovanki stre odpor, tako da lahko storilec doseže ali da oškodovanka trpi določena spolna dejanja, ali da stori kakšno spolno dejanje. Zakonski znak kaznivega dejanja po 171. členu KZ-1 je torej prisila, ki je lahko bolj ali manj intenzivna.

Izrek

Pritožbi višjega državnega tožilca se ugodi ter se sodba sodišča druge stopnje razveljavi in zadeva vrne Višjemu sodišču v Celju v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.

Obrazložitev

1. Višje sodišče v Celju je z izpodbijano sodbo ugodilo pritožbam zagovornikov obtoženih L. G., D. S. in A. K. zoper sodbo Okrožnega sodišča v Celju I K 54976/2011 z dne 11. 10. 2016, s katero je obtožence spoznalo za krive kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem v zvezi s prvim odstavkom 171. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo ter obtožence iz razloga po 3. točki 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) oprostilo obtožbe. O stroških kazenskega postopka je odločilo skladno z določbo prvega odstavka 96. člena ZKP. Oškodovanko M. M. je po določbi tretjega odstavka 105. člena ZKP s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo.

2. Zoper sodbo se je pravočasno pritožil višji državni tožilec zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Vrhovnemu sodišču je predlagal, naj pritožbi ugodi in sodbo sodišča druge stopnje spremeni tako, da obtožence spozna za krive kaznivega dejanja spolnega nasilja po drugem odstavku 171. člena KZ-1 ter vsakemu izreče kazen tri leta zapora.

3. Na pritožbo so odgovorili zagovorniki obtožencev. Predlagali so, naj Vrhovno sodišče pritožbo državnega tožilca zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča druge stopnje.

4. Državni tožilec v pritožbi izpodbija pravilno ugotovitev dejanskega stanja v sodbi sodišča druge stopnje in zaključek, da ni dokazano, da so obdolženci storili kaznivo dejanje spolnega nasilja po drugem in prvem odstavku 171. člena KZ-1, ki je opisano v pravnomočni obtožnici. Problematizira oceno drugostopenjskega sodišča o verodostojnosti oškodovankine izpovedbe in poudarja, da za pravilno presojo ni odločilno, da se je v oškodovankini izpovedbi pojavljajo tudi določene razlike, ki so lahko tudi rezultat večkratnega in zelo podrobnega izpraševanja različnih izpraševalcev v preiskavi in na dveh glavnih obravnavah kot tudi na obravnavi pred sodiščem druge stopnje. Po oceni državnega tožilca je pritožbeno sodišče prezrlo, da je bila oškodovanka (pre)večkrat zaslišana pred različnimi sestavami sodišč ter dvakrat na policiji, čeprav naj bi bila prav ona žrtev kaznivega dejanja zoper spolno nedotakljivost. Poudarja, da psihološka in psihiatrična stroka venomer opozarjata, da so kazniva dejanja zoper spolno nedotakljivost za domnevne žrtve vedno travmatična izkušnja in tako tudi sodni postopki v zvezi s tem, zato stroka nasprotuje velikemu številu zaslišanj v zvezi s travmatičnim dogodkom. Opozarja na ugotovljeno slabšo umsko razvitost oškodovanke in na ugotovitve izvedenk psihologinje in psihiatrinje o oškodovanki. Poudarja, da je lahko že izpostavljenost v sodnem postopku sama po sebi hudo obremenjujoče stanje za oškodovanko, ki še dodatno dezorganizira njeno duševno funkcioniranje. Po oceni državnega tožilca pritožbeno sodišče ni v celoti in popolnoma upoštevalo izvedenskih mnenj obeh izvedenk, ampak je mnenji obravnavalo le parcialno in je le na podlagi določenih, iztrganih navedb iz pisnih izvedenskih mnenj in izpovedb izvedenk na glavnih obravnavah, presojalo oškodovankino izpovedbo in napravilo zaključke, da ni dokazano, da so obtoženci storili očitano jim kaznivo dejanje. Opozarja na dele izvedenskih mnenj izvedenk o oškodovankini osebnosti, da je dobronamerna, da tako dojema druge, da ni zamerljiva in da tudi ni manipulativna, na njeno nezmožnost presoje ravnanj drugih in njihovih namenov oziroma na njeno šibko zmožnost presoje drugih ljudi. Po oceni državnega tožilca ni pomembno dogajanje preden sta oškodovanka in njena prijateljica M. M. vstopili v stanovanje, v katerem so se nahajali obtoženci, ampak so pomembne oškodovankina izpovedba o dogajanju v tem stanovanju ter izpovedbe tako imenovanih posrednih prič J. M., M. M. in S. S. ter M. N. o tem, kaj jim je po dogodku povedala oškodovanka. Pomembne so tudi ugotovitve, ki izhajajo iz izpovedb obeh policistov, ki sta prišla na kraj dejanja T. N. in S. V. Policista sta lahko objektivno zaznala dogajanje in okoliščine ter sta opisala stanje oškodovanke in koliko časa je trajalo, da so obtoženci vrata stanovanja odprli. Opozarja na izpovedbo M., da so po njenem odhodu iz stanovanja zaklenili vrata in da je opazila, da so v sobi ugasnile luči. Poudarja, da so pomembni za presojo in pravilno ugotovitev dejanskega stanja dogajanje ob prihodu policistov na kraj, ugotovitve obeh izvedenk o oškodovanki, izpovedbe posrednih prič in pa dejstva, ki jih je mogoče ugotoviti na podlagi objektivnih dokazov, ki tudi potrjujejo oškodovankino izpovedbo, to so mnenje Nacionalnega forenzičnega laboratorija (v nadaljevanju NFL) in izpovedba sodnega izvedenca Mihaela Mustra v zvezi z izdelanim strokovnim mnenjem, pa tudi rezultati ginekološkega pregleda in mnenje izvedenca ginekologa. Vsi navedeni dokazi po oceni državnega tožilca potrjujejo oškodovankine, za obtožence obremenilne izjave.

5. V tej zadevi je sodišče prve stopnje odločalo dvakrat, obakrat je obtožence spoznalo za krive kaznivega dejanja po drugem in prvem odstavku 171. člena KZ-1. Prvo sodbo sodišča prve stopnje z dne 10. 9. 2014 je pritožbeno sodišče razveljavilo dne 8. 7. 2015, ko je ugodilo pritožbam državne tožilke in zagovornikov, vloženim iz pritožbenega razloga zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Sodišče prve stopnje je ponovno razsodilo dne 11. 10. 2016. Zoper sodbo sodišča prve stopnje so vložili pritožbe zagovorniki obtožencev in državna tožilka. Po opravljeni seji senata po določbi 378. člena ZKP, je sodišče druge stopnje dne 17. 10. 2017 sklenilo, da bo o pritožbah zoper sodbo sodišča prve stopnje odločilo na podlagi opravljene obravnave, skladno z določbo 380. člena ZKP. Na obravnavi je ponovno zaslišalo kot priči oškodovanko ter njeno sestro J. M. in izvedenca Mihaela Mustra iz NFL o bioloških sledeh (analiza DNK), ter v soglasju s strankami prebralo mnenja izvedencev ginekološke, klinično psihološke in psihiatrične stroke. Na podlagi opravljene obravnave je spremenilo sodbo sodišča prve stopnje in obtožence iz razloga po 3. točki 358. člena ZKP oprostilo obtožbe.

6. Sodišče druge stopnje je presodilo, da so pritožbe zagovornikov obtožencev utemeljene ter ocenilo, da zagovorniki utemeljeno vnašajo dvom v pravilne zaključke sodišča prve stopnje o verodostojnosti oškodovankine izpovedbe. Menilo je, da oškodovankina izpovedba ni tako jasna in tako konsistentna, da bi bilo mogoče na podlagi nje napraviti zaključke o krivdi obtožencev, ampak da obstaja dvom, ali se je dogodek pripetil tako, kot ga opisuje oškodovanka, ker so razlike v oškodovankini izpovedbi prevelike. Menilo pa je tudi, da obstaja dvom, ali je bila uporabljena sila.

7. Državni tožilec tudi meni, da ob tem, ko pritožbeno sodišče po eni strani odreka kakršnokoli dokazno vrednost oškodovankini izpovedbi in hkrati trdi, da oškodovanka ni bila zmožna odpora, iz napadane sodbe ni mogoče razbrati, ali sodišče šteje, da se je očitano dejanje zgodilo, vendar ne tako, kot zatrjuje oškodovanka, torej brez uporabe sile, ali pa pritožbeno sodišče ocenjuje, da se dejanje, kot ga zatrjuje oškodovanka, nikoli ni zgodilo in si ga je v celoti izmislila. Državni tožilec ocenjuje, da sodba nima jasnih in prepričljivih razlogov, zakaj je pritožbeno sodišče izreklo oprostilno sodbo.

8. Pretežni del obrazložitve sodbe sodišča druge stopnje se nanaša na presojo oškodovankine izpovedbe. Sodišče druge stopnje dvomi v uporabo sile in tudi na podlagi dejstva, da naj oškodovanka ne bi bila sposobna nuditi odpora, napravi zaključek, da oškodovankina izpovedba ni verodostojna. Sicer nekoliko nejasni razlogi v sodbi sodišča druge stopnje pa vendar niso takšni, da bi bilo mogoče trditi, da je sodba sama s seboj v nasprotju in da nima razlogov tako, da naj bi bila storjena tudi bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo z navedbami nakazuje državni tožilec.

9. Državni tožilec pa utemeljeno vnaša dvom v pravilno ugotovitev dejanskega stanja v sodbi sodišča druge stopnje. Sodišče druge stopnje je zaslišalo priči in izvedenca iz NFL in v soglasju s strankami prebralo mnenja izvedencev ginekološke, klinično psihološke in psihiatrične stroke. Sodišče druge stopnje tudi, ko opravi obravnavo, kontrolira sodbo sodišča prve stopnje in metodo, s katero je sodišče prve stopnje prišlo do svojih zaključkov. Pritožbeno sodišče sicer lahko glede na svojo kontrolno funkcijo podvomi o pravilnosti ugotovljenih odločilnih dejstev, če meni, da je dokaz ali da so dokazi napačno ocenjeni (v tem primeru mora po enaki metodi kot sodišče prve stopnje izvajati dokaze, torej če jih je sodišče prve stopnje izvajalo neposredno, jih mora izvesti neposredno, če pa je sodišče prve stopnje dokaze izvajalo posredno, lahko sodišče druge stopnje določen dokaz drugače oceni kot sodišče prve stopnje, vendar pa mora biti takšna drugačna ocena logična in prepričljivo obrazložena ter popolna). Sodišče druge stopnje ne more dokazov, ki jih je sodišče prve stopnje izvajalo neposredno, ocenjevati drugače kot sodišče prve stopnje, če jih samo ne izvede neposredno – drugače vrednotiti izpovedb posrednih prič M. N., S. S. in M. M. in ocenjevati njihovo dokazno vrednost. Oškodovanka, kot izhaja iz izpovedb navedenih prič sicer ni natančno opisala, kaj se ji je pripetilo, vendar so vse tri priče izpovedale in opisale, da je bila oškodovanka močno prestrašena po dogodku, da je trdila, da so jo obtoženci otipavali, in da so jo slekli; da so se spravili nanjo (priča M.), priči S. in M. N. sta navajala, da jima je povedala, da so ji prste porivali v nožnico, priča M. N. je izpovedal tudi, da mu je sestra povedala, da se je branila in da se ni mogla ubraniti. Državni tožilec z navedbami, da tudi posredni dokazi potrjujejo oškodovankino izpovedbo, vnaša dvom v pravilno ugotovitev dejanskega stanja, in presojo, da dejanje ni dokazano, saj sodišče druge stopnje navedenih prič ni, kot sodišče prve stopnje, neposredno zaslišalo, je pa njihovo izpovedbo ovrednotilo drugače kot sodišče prve stopnje, ki je tudi na podlagi izpovedb teh prič ugotavljalo, da je oškodovankina izpovedba verodostojna (točka 40 sodbe sodišča druge stopnje oziroma točka 20 sodbe sodišča prve stopnje).

10. Po oceni Vrhovnega sodišča državni tožilec utemeljeno navaja, da razlogi v sodbi sodišča druge stopnje niso prepričljivi in da ni mogoče sprejeti ugotovitev v sodbi. Strinjati se je z državnim tožilcem, da za presojo verodostojnosti oškodovankine izpovedbe niso odločilne njene navedbe o razlogu, zakaj sta s prijateljico M. M. tistega večera bili pred stavbo, v kateri so se nahajali obtoženci in kaj je bil razlog in na iniciativo katere od obeh deklet sta v stanovanje odšli. Pritožnik pravilno navaja, da na delu oškodovankine izpovedbe o dogajanju pred obravnavanim dogodkom ni mogoče graditi ocene o oškodovankini verodostojnosti in njeni resnicoljubnosti, saj gre za pojasnjevanje dejstev, ki niso v neposredni zvezi z obravnavanim dogajanjem (državni tožilec tudi opozarja na ugotovitve obeh izvedenk, da oškodovanka ni sposobna predvideti ravnanj in namenov drugih, da medsebojne odnose pojmuje zelo preprosto, ne povezuje jih z globjimi motivi in nameni in ima močno željo, da je socialno sprejeta, upoštevana in vključena). Državni tožilec utemeljeno vnaša dvome v pravilno presojo sodišča druge stopnje z navedbami, da je treba oceniti oškodovankino izpovedbo v povezavi z drugimi izvedenimi dokazi o dogajanju v stanovanju takrat, ko je oškodovanka z obtoženci ostala sama in ko so stanovanje, kot je ugotovljeno, zaklenili (izpovedba oškodovanke in izpovedba M. M., da je slišala, da so po njenem odhodu iz stanovanje stanovanje zaklenili) in oškodovanki onemogočili odhod, kar je eden izmed elementov sile, ki je opisan v opisu dejanja v obtožbi. Oškodovanka je izpovedala, da so obtoženci ugasnili luč, kar se prav tako ujema z navedbami M. M., da je videla, da se je v sobi, v kateri je bila oškodovanka, ugasnila luč, kar je to pričo tudi navedlo, da je klicala S., ki je, ker oškodovanke približno pol ure po prvem klicu iz stanovanja ni bilo, obvestila policijo.

11. Oba policista, ki sta prišla na kraj dogodka, sta izpovedala, da so obtoženci šele po dolgotrajnem trkanju in opozorilu, da je pred vrati policija in po zahtevi policista T. N., naj odprejo vrata, vrata odprli. Opisala sta stanje oškodovanke, ki se je pojavila na vratih, da je bila objokana, z razmazano maskaro ter prestrašena, kar tudi vnaša dvome v pravilno ugotovitev sodišča druge stopnje o neverodostojnosti oškodovankine izpovedbe in o dvomih v njeno resnicoljubnost ter oceno ali se je dogodek pripetil in ali se je pripetil tako, kot ga opisuje oškodovanka.

12. Za presojo oškodovankine izpovedbe niso nepomembne ugotovitve izvedenk psihiatrinje in psihologinje o oškodovankini osebnosti, o njenih umskih potencialih, o sposobnosti izpovedovanja o tem, kaj zanjo pomeni sodni postopek. Da oškodovanka v prostem pripovedovanju, ko govori s svojimi besedami, pripoveduje bolj smiselno in da podatki v prosti pripovedi smiselno sledijo drugim, izhaja iz ugotovitev izvedenke. Izvedenka je v mnenju zapisala, da ko so se začele preiskave in usmeritve na posamezne teme (pri psihiatričnem pregledu), je postala oškodovanka bolj zbegana, kar se ji dogaja tudi pri spraševanju o posameznih zadevah. Zaradi sugestibilnosti in slabšega besednega zaklada uporablja besede drugega človeka, tistega, ki jo sprašuje in njene izjave ne opisujejo dogajanja na nek logičen in smiselno povezan način. V tem kontekstu so utemeljena opozorila državnega tožilca, da je bila oškodovanka zaslišana večkrat v sodnih postopkih, ter da lahko za oškodovanko tudi način spraševanja pomeni hudo obremenjujoče stanje, ki še dodatno dezorganizira njeno duševno funkcioniranje (oškodovanka je bila zaslišana večkrat med postopkom, čeprav je z izvedenkama ugotovljeno, da gre za umsko manj razvito osebo in je izvedenka dr. Rakovec Felser posebej poudarila v svoji izpovedbi na obravnavi, da način, na kakršnega je bila oškodovanka spraševana, oškodovanka sploh ne bi smela biti spraševana oziroma se ji vprašanja, ki so ji bila postavljena na glavni obravnavi, ne bi smela postavljati). Obe izvedenki sta ugotovili, da je oškodovanka resnicoljubna, kar poudarja državni tožilec, da ni zmožna manipulacije, ni zmožna krivega prikazovanja, potvarjanja in zlorabe dejstev. Zaradi svojega umskega deficita se oškodovanka glede na različne časovne distance od dejanja v vseh podrobnosti in okoliščin na večkratnih zaslišanjih več ni spomnila toliko, kot se jih je spomnila neposredno po samem dogodku, ko je bil spomin na dogodek še svež. Tudi specifičnosti, ki sta jih pri oškodovanki ugotovili obe izvedenki, predstavljajo razloge, da je oškodovanka pri opisovanju določenih okoliščin v zvezi z obravnavanim kaznivim dejanjem manj natančna in dosledna. Izvedenka Tomori je izrecno poudarila, da so najbolj zanesljive oškodovankine prve izjave o tem, kaj se je zgodilo in dopustila možnost, da je oškodovanka povedala tudi kaj, kar ni povsem v skladu z realnostjo, pri čemer je imela v mislih le detajle.

13. Izvedenec seveda ne more ocenjevati verodostojnosti določene priče, na kar opozarja sodišče druge stopnje v točki 33 sodbe, lahko pa s svojega strokovnega vidika oceni manipulativnost oziroma sposobnost potvarjanja dejstev, kar pa ne pomeni ocenjevanja verodostojnosti izpovedbe preiskovanca.

14. Izvedenka psihologinja dr. Rakovec Felser je bila prisotna na zaslišanju oškodovanke v prvem sojenju na obravnavi dne 23. 4. 2014 in je ocenila ne le oškodovankino verbalno izpovedbo, ampak tudi njeno neverbalno komunikacijo, ter poudarila, da je oškodovanka tudi neverbalno kazala iskrenost skladno z opisano zgodbo in je v celotnem vedenju in izjavah, delovala zelo koherentno. Državni tožilec ima prav, da se pritožbeno sodišče ni opredelilo do vsega, kar sta izpostavili izvedenki, saj pritožbeno sodišče tega dela izpovedbe in mnenja izvedenke Felser ni ocenjevalo. Ocenjevalo pa je njeno navedbo, da oškodovanka ni sposobna zavestnega lažnega prikazovanja dejstev in njihovega potvarjanja, ker bi se že ob manjših pritiskih hitreje in precej evidentno zapletla v protislovja in se v svojih trditvah zlomila. Presodilo je, da se oškodovanka očitno ni zlomila pri svojih trditvah, čeprav niso bile resnične. Presojo je sodišče druge stopnje oprlo na sicer nebistvene navedbe oškodovanke, zakaj sta se pred dogodkom s prijateljico M. M. znašli pred hišo, v kateri so se nahajali obtoženci in v zvezi z zatrjevanjem oškodovanke, da naj bi M. M. hotela v stanovanje obtožencev in ne ona (kar se ni izkazalo za resnično). Vrednotenje izvedenskega mnenja na podlagi te okoliščine ob strokovnih ugotovitvah izvedenke o oškodovankini osebnosti, njeni zmožnosti izpovedovanja in o tem, kako je oškodovanka delovala pri izpovedbi neposredno na obravnavi, ni prepričljivo.

15. Obe izvedenki sta ugotovili, da je oškodovanka utrpela precejšnjo stopnjo travmatiziranosti v zvezi z obravnavanim dogodkom. Ocenili sta, da je stopnja travmatiziranosti, ki se je izkazovala v nočnih morah, ponavljajočih se prizorih nasilja, z visoko stopnjo tesnobe ter strahu, v vzročni zvezi z obravnavanim dogodkom in posledica tega dogodka. Do teh navedb obeh izvedenk, čeprav je pritožbeno sodišče izvedenski mnenji obeh izvedenk na obravnavi prebralo v soglasju s strankami in je bil tudi na obravnavi pred pritožbenim sodiščem dokaz izveden, se sodišče druge stopnje ni izrecno opredelilo.

16. Izvedenka Tomori je v mnenju zapisala, da spominska funkcija pri oškodovanki ni okrnjena, vendar pa funkcionalnost in neučinkovitost njenega spominjanja zmanjšujejo njene kognitivne (spoznavne) motnje (točka 2 pisnega mnenja izvedenke). Sodišče druge stopnje je v točki 29 pri presoji oškodovankine izpovedbe na obravnavi dne 26. 8. 2016, ko je oškodovanka na začetku svoje izpovedbe, tako kot mora biti zaslišana priča po ZKP (prvi odstavek 241. člena v zvezi s 331. členom in 334. členom ZKP), najprej izpovedovala prosto in v svoji izpovedbi obremenila obtožence, ocenilo, da je bila oškodovanka lahko naučena, ker njene spominske funkcije niso okrnjene. Pri tem ni upoštevalo vseh ugotovitev izvedenk o oškodovanki in ugotovitev izvedenke Tomorijeve, da v primeru, ko oškodovanka sama s svojimi lastnimi besedami pove, zakaj gre, postane njena izpovedba dosti bolj jasna in smiselna kot, ko gre za odgovore na posamezna vprašanja.

17. Oba policista sta opisala oškodovankino stanje, ko sta prišla na kraj dogodka. Oškodovanka je bila objokana in prestrašena. V točki 42 sodbe višje sodišče zapiše ugotovitve izvedenke psihiatrinje Tomorijeve, da za oškodovanko prihod policistov ni predstavljal najhujšega stresa, da je sicer lahko tudi trkanje na zaklenjena vrata policistov doživela kot stres, ampak da je čustven stres in čustvena obremenitev za oškodovanko predstavljalo prejšnje dogajanje. Opozorilom državnega tožilca, da sodišče druge stopnje izvedenskih mnenjih izvedenk psihiatrinje in psihologinje ni ocenjevalo celovito, je moč pritrditi tudi v povezavi s citirano ugotovitvijo izvedenke Tomori, ki jo sicer pritožbeno sodišče poveže z oceno oškodovankine izpovedbe o joku. Pritožbeno sodišče v sodbi citira, da je oškodovanka v kazenskih ovadbah navajala, da je začela jokati že med dogajanjem (spolnim napadom), na zaslišanju pred preiskovalno sodnico joka ni omenila (o joku ni bila vprašana), na prvem sojenju je povedala, da je začela jokati takoj, ko so jo začeli otipavati, enako je povedala tudi zaslišana na obravnavi pred sodiščem druge stopnje. Pritožbeno sodišče navaja še, da je oškodovanka na obravnavi v ponovljenem sojenju izpovedala, da so jo policisti videli objokano. Na podlagi teh citatov iz oškodovankine izpovedbe pritožbeno sodišče meni, da je oškodovanka tudi o joku izpovedbo spreminjala. Sodišče druge stopnje ni presodilo navedb izvedenke psihiatrinje, da za oškodovanko prihod policistov ni predstavljal najhujšega stresa, zaradi katerega bi začela jokati (kot so v svojih zagovorih prikazovali obtoženci), ampak dogajanje prej in da je čustven stres in čustveno obremenitev za oškodovanko predstavljalo prejšnje dogajanje, kar pa v povezavi z jokom, ki ga izpostavlja sodišče druge stopnje, v sodbi ni jasno presojeno in tudi zaradi tega ostaja dvom v pravilne zaključke in ugotovitev sodišča druge stopnje, da obtožencem dogajanje ni dokazano.

18. Drugačen pomen kot sodišče prve stopnje je pritožbeno sodišče dalo tudi objektivnim dokazom, to je izvedenskemu mnenju NFL o bioloških sledeh na zaseženih oškodovankinih oblačilih ter ginekološkem pregledu in izvedenskemu mnenju izvedenca ginekologa. Po oceni državnega tožilca ti dokazi potrjujejo oškodovankine, za obtožence obremenilne navedbe. Državni tožilec poudarja, da iz mnenja NFL glede bioloških sledi, zaseženih na oškodovankinih spodnjih hlačah, izhaja, da so na zunanji strani spodnjih hlač oškodovanke našli mešano biološko sled, da se v tej mešani biološki sledi z verjetnostjo, ki meji na gotovost, nahajata tudi biološki sledi obtoženih L. G. in D. S. Prav mnenje NFL in izpovedba izvedenca na obravnavi v povezavi z dejstvom, da sta policista V. in N. videla oškodovanko tistega večera v navzočnosti obtožencev ob prihodu na kraj in izpovedba oškodovanke, da sta jo obtožena G. in S. otipavala po nogah in spolovilu, predstavljajo okoliščine, na podlagi katerih državni tožilec ocenjuje, da je sodišče druge stopnje dejansko stanje zmotno ugotovilo in da je zmotno presodilo, da dejanje obtožencem ni dokazano. Po oceni državnega tožilca je mnenje NFL pomemben dokaz za presojo o krivdi obtožencev.

19. Sodišče druge stopnje je izvedenca Mihaela Mustra zaslišalo na obravnavi. Izvedenec je podrobno pojasnil zakaj in na podlagi katerih okoliščin je mogoče sklepati, da sta v mešani biološki sledi, ki se nahaja na spodnjih hlačah oškodovanke, biološki sledi obtoženih G. in S. Povprašan je bil tudi o možnosti posrednega prenosa teh sledi (ne direktno z dotikanjem, to je iz rok). Pojasnil je, da bi bil posreden prenos sicer mogoč, če bi bila biološka sled katerega od obtoženih na postelji in da bi se oškodovanka vsedla in na ta način to biološko sled prenesla na hlačke. Prenos bi bil možen, če bi bila na postelji kaplja krvi ali če bi šlo za svežo kapljo sperme. Poudaril je, da v primeru, ko gre samo za tiste običajne sledi, ki jih puščamo kot uporabniki postelje, ko spimo, se sicer posteljnina navzame naše DNK, prenos pa je zelo, zelo malo verjeten.

20. Sodišče druge stopnje je v točki 41 sodbe ocenilo, da je do sledi na spodnjih hlačkah oškodovanke, to je mešane biološke sledi, v kateri je DNK dveh obtožencev, lahko prišlo na različne načine, med drugim tudi tako, da je bila na spodnje hlačke prenesena. Presodilo je, da zato dokaz, mnenje NFL, nima takšne vrednosti, kot mu jo daje sodišče prve stopnje. Upoštevaje izpovedbo izvedenca na obravnavi, v kateri je osvetlil možnosti prenosa DNK (v katerem primeru je prenos verjeten – direkten stik oškodovankinih spodnjih hlačk s svežo kapljo krvi ali sperme in v katerem je „zelo, zelo“ malo verjetno, da bi s prenosom DNK kar dveh obtožencev prišla na zunanjo stran oškodovankih spodnjih hlačk), pa ocena pritožbenega sodišča, ki ni določno pojasnjena z dejstvi in okoliščinami, ni prepričljiva. Zato se Vrhovno sodišče strinja z državnim tožilcem, da je tudi mnenje NFL dokaz, ki vnaša dvome v pravilno presojo sodišča druge stopnje, da obtožencem dejanje ni dokazano.

21. Enako velja za ginekološki pregled in mnenje izvedenca ginekologa. Po oceni državnega tožilca zaključkov sodnega izvedenca ne gre zaobiti, ker so skladni z izpovedbo oškodovanke, da so jo obtoženci otipavali na postelji, obtoženi G. pa je dvakrat potisnil prst v nožnico. Sodišče prve stopnje je štelo izvid ginekološkega pregleda in izvedensko mnenje izvedenca le za indic, zaradi pomanjkanja objektivnih dokazov, ki bi povezovali G. s poškodbo oškodovanke (ugotovljene odrgnine ob himnu). Sodišče druge stopnje je odklonilo kakršnokoli vrednost temu dokazu (točka 26 sodbe) z obrazložitvijo, da izvedensko mnenje temelji na navedbi oškodovanke v kazenski ovadbi, da je ležala na hrbtu. S poudarjanjem, da ima tudi ginekološki pregled oziroma mnenje izvedenca dokazno vrednost in da potrjuje izpovedbo oškodovanke, državni tožilec vnaša dvome v takšne zaključke sodišča druge stopnje. Izvedenec je na podlagi rezultatov ginekološkega pregleda pojasnil možnost, kako je poškodba nožnice nastala, da je do nje najverjetneje prišlo s prstom oziroma nohtom, glede na to, da je oškodovanka ležala na hrbtu. Ali je takšen način poškodovanja mogoč, pa bi moralo oceniti sodišče. Ni pa mogoče kar odreči kakršnekoli vrednosti izvedenskemu mnenju izvedenca ginekologa z obrazložitvijo, da naj bi to mnenje temeljilo le na navedbah oškodovanke v kazenski ovadbi.

22. Strinjati se je mogoče z državnim tožilcem, da je sodišče druge stopnje izvedenski mnenji izvedenk dr. Rakovec Felser in Tomorijeve o oškodovankini sposobnosti nuditi odpor (na podlagi česar je tudi ocenjevalo, da oškodovankina izpovedba ni verodostojna), ocenjevalo parcialno. Izvedenka psihologinja dr. Rakovec Felser je izpovedala, da se oškodovanka, če dejansko začuti neugodje, zna postaviti zase. Pojasnila je, da sicer čisto konkretno ne more vedeti, kako oškodovanka v posameznih situacijah funkcionira, ampak lahko sklepa, ker neke velike razlike med mentalno prikrajšanimi osebami na tem nivoju in v osebnostnem smislu ni. Izvedenka Tomori je opisala zmožnost oškodovanke, da pokaže odpor nekoliko drugače, da je možno, da zmrzne in da nekega velikega odpora ni sposobna. Navedla je, da včasih zadostuje že prigovarjanje in prepričevanje. Sodišče druge stopnje na podlagi mnenja izvedenke Tomorijeve, za katerega ocenjuje, da ni v nasprotju z mnenjem izvedenke Rakovec Felser ter da ta izvedenka ni določno govorila o oškodovanki, ampak o mentalno prikrajšanih osebah, pri katerih ni velikih razlik v osebnostnem smislu, ocenjuje, da je bila zmožnost oškodovanke, ali se je sposobna upreti, pojasnjena z ugotovitvami izvedenke Tomorije. Vendar pa ima tudi v zvezi s tem delom presoje izvedenskih mnenj državni tožilec prav, da sodišče parcialno ocenjuje izvedenski mnenji. Izvedenka Felser je določno pojasnila, da gre pri mentalno prikrajšanih osebah na nivoju, kot je oškodovanka, za enostavno osebnostno strukturiranost in zato na tem nivoju razlik ni. Pojasnilo izvedenke Felserjeve, ne izključuje ocene o tem, kako deluje oškodovanka in da se je zmožna upreti. Pritožbeno sodišče ne upošteva odgovora (izpovedbe) izvedenke Tomorijeve na vprašanje, ali so obtoženci lahko spoznali, da oškodovanki ni ugodno: „da bi tudi povprečno občutljiva in socialno vključena oseba morala zaznati, da tega, kar se dogaja, ni želela, tudi če ni bilo zelo aktivnega brcanja in upiranja.“

23. Zakonski znak kaznivega dejanja spolnega nasilja ni upiranje žrtve, ampak prisiljenje oškodovanca oziroma oškodovanke, da kaj stori ali trpi. Ni potrebno, da je uporabljena kdo ve kako velika sila, ki pri (oškodovancu ali) oškodovanki stre odpor, tako da lahko storilec doseže ali da oškodovanka trpi določena spolna dejanja, kar je opisano v obtožbi ali pa, kar tudi opisuje obtožba, da stori kakšno spolno dejanje. Zakonski znak kaznivega dejanja po 171. členu KZ-1 je torej prisila, ki je lahko bolj ali manj intenzivna.

24. Državni tožilec z navedbami, v katerih izpodbija presojo sodišča druge stopnje o verodostojnosti oškodovankine izpovedbe in o oceni te izpovedbe ter drugih dokazov, izvedenskih mnenj izvedenk psihologinje in psihiatrinje, ginekologa in mnenja NFL ter navedb posrednih prič, utemeljeno vnaša dvom v pravilnost zaključkov v izpodbijani sodbi. Razlogi o dejstvih, na podlagi katerih je pritožbeno sodišče ocenilo, da dejanje ni dokazano, tako niso prepričljivi.

25. Po navedenem je Vrhovno sodišče na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP v zvezi z drugim odstavkom 398. člena ZKP ugodilo pritožbi državnega tožilca in razveljavilo sodbo sodišča druge stopnje ter mu vrnilo zadevo v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom.