Jedro

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da je z ugovori (trditvami in dokazi) tožene stranke prišlo do prevalitve dokaznega bremena glede možnosti škodljivih vplivov na porabo proračuna nazaj na tožečo stranko. Slednja bi morala dokaze tožene stranke izpodbiti s svojimi nasprotnimi dokazi, saj dokazi tožene stranke vodijo le v zaključek, ki ga je pravilno napravilo sodišče prve stopnje. V okviru svojega dokaznega bremena je tožena stranka sodišče prve stopnje prepričala v obstoj dejstva, da v času sklenitve spornega nakupa ni bilo na trgu drugega ponudnika te naprave s tehničnimi lastnostmi, ki jih je zahtevala tožena stranka.

Pritožba ima na načelni ravni sicer prav, da ni zahtevano, da se dokaže natančen obstoj finančnega vpliva, vendar če tega vpliva sploh ni in ne obstoji (torej ne le, da ni določljiv), kar je bilo ugotovljeno v konkretnem primeru, tudi do finančnih popravkov ne more priti oziroma bi v takem primeru finančni popravki imeli pravno naravo kazni zaradi ugotovljenih nepravilnosti. Sodišče EU pa je že večkrat pojasnilo, da obveznost vračila koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja, ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Vsaka stranka nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka Center odličnosti A. dolžna tožeči stranki Republiki Sloveniji plačati znesek 51.750,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 2. 2014 dalje do plačila, v roku 15 dni, pod izvršbo (I. točka izreka) in da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti celotne stroške tega postopka (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se pritožuje tožeča stranka, iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi oziroma podredno, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje.

3. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Zahteva povračilo stroškov pritožbenega postopka.

4. Pritožba ni utemeljena.

Nesporna dejstva

5. Sodišče prve stopnje je med pravdnima strankama kot nesporna ugotovilo naslednja dejstva, ki predstavljajo dejansko podlago zahtevka in jih zaradi jasne predstave o stvari pritožbeno sodišče na tem mestu povzema.

6. S Konzorcijsko pogodbo CO "A." - K. – I. za izvedbo programa B. z dne 15. 6. 2009 je bil ustanovljen konzorcij za izvedbo programa "B." (A12).

7. Tožeča stranka je objavila javni razpis za razvoj centrov odličnosti v obdobju 2009 – 2013,1 na katerega se je v imenu konzorcija CO "A." prijavila raziskovalna organizacija javnega prava I., tudi koordinator imenovane operacije. S sklepom o izboru št. 000/2009 z dne 18. 9. 2009 (A13) je bil na javnem razpisu izbran program centra odličnosti "B." v skupni višini zaprošenih sredstev 9.417.264,88 EUR pod pogojem, da se ustrezni zavod ustanovi v štirih mesecih po izbiri. S Pogodbo o ustanovitvi Zavoda center odličnosti A. z dne 20. 11. 2009 je bil zato ustanovljen zavod Center odličnosti A. (tožena stranka), s katero je tožeča stranka dne 30. 12. 2009 sklenila Pogodbo št. 0000-09 o sofinanciranju programa centra odličnosti A. v obdobju 2009 - 2013 (v nadaljevanju Pogodba o sofinanciranju; A1). Pravdni stranki sta k tej pogodbi sklenili tudi nekaj aneksov (A2 do A5).

8. Predmet Pogodbe o sofinanciranju je bilo sofinanciranje upravičenih stroškov operacije programa razvoja centra odličnosti z naslovom "B." (CO A.), ki je bil izbran na zgoraj navedenem javnem razpisu. S Pogodbo o sofinanciranju sta se pogodbeni stranki sporazumeli, da bo prejemnik na osnovi te pogodbe izvedel operacijo, tožeča stranka pa bo operacijo sofinancirala v skladu z določili te pogodbe (3. člen). Pogodbena vrednost sofinanciranja operacije je znašala največ 9.417.264,88 EUR, pri čemer je bila operacija delno financirana iz Evropskega sklada za regionalni razvoj, delež prispevka EU v celotnih upravičenih javnih izdatkih je bil 85 % (5. člen). Iz Končnega poročila (A15) izhaja, da je tožeča stranka na podlagi Pogodbe o sofinanciranju toženi stranki izplačala 9.417.124,00 EUR (8.004.555,31 EUR iz EU sredstev in 1.412.568,69 EUR iz proračuna RS), operacija je bila zaključena 31. 12. 2013. 9. V okviru operacije po Pogodbi o sofinanciranju je tožena stranka med drugim izvedla tudi nakup "Naprave za hitro sintranje keramike ..."2 (v nadaljevanju naprava za hitro sintranje keramike). Objava javnega naročila je bila na portalu javnih naročil izvedena dne 9. 3. 2011, dne 13. 4. 2011 pa tudi na evropskem portalu javnih naročil (portal TED). Tožena stranka je v odprtem postopku javnega naročila rok za prejem ponudb določila na 15 dni. Ponudbo je sprejel le en ponudnik družba D. iz ..., s katero je tožena stranka dne 8. 4. 2011 sklenila Kupoprodajno pogodbo št. 2011-...- O1 (B15) za nakup naprave za hitro sintranje keramike po ceni 207.000,00 EUR brez DDV.

10. S strani Urada RS za nadzor proračuna kot revizijskega organa (v nadaljevanju revizijski organ) je bila izvedena revizija operacije. Revizijski organ je preveril šest postopkov javnih naročil za nakup blaga, od katerih je sporno javno naročilo presegalo mejno vrednost za pošiljanje v objavo Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti. Iz Poročila o opravljeni reviziji operacije "B." (OP000) za obdobje 2009 – 2013, št. revizije 000 z dne 2. 10. 2013 (v nadaljevanju Revizijsko poročilo; A16) izhaja, da je revizijski organ pri nakupu opreme naprave za hitro sintranje keramike ugotovil neupravičen izdatek zaradi kršenja določil Zakona o javnih naročilih (ZJN-2), saj tožena stranka (upravičenec) pri izvedbi javnega naročila za nakup blaga ni pravilno upoštevala 51. člena ZJN-2, ki določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnem listu Evropske unije. Zaradi navedenega je revizijski organ predlagal 25 % finančni popravek certificiranih izdatkov, nastalih na osnovi tega javnega naročila, kar znaša 51.750,00 EUR (od tega prispevek Skupnosti 43.987,50 EUR).

Presoja sodišča prve stopnje

11. Sodišče prve stopnje je glede ravnanja tožene stranke, ki je v okviru javnega naročila za nakup naprave za hitro sintranje keramike rok za prejem ponudb v odprtem postopku določila na 15 dni namesto najmanj 40 dni (kot to določa 51. člen ZJN-2), odločilo, da ga ni izvedla po črki zakona in v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo (32. točka obrazložitve), da se tega tožena stranka tudi sama zaveda in to priznava. Sodišče prve stopnje je torej presodilo, da gre pri spornem ravnanju tožene stranke za kršitev pravil o javnem naročanju, zato je ugotavljalo, ali predstavlja to ravnanje tako grobo kršitev, ki narekuje vračilo sredstev v znesku izrečenega finančnega popravka ter ugotovilo, da tožeča stranka ni zmogla trditvenega in dokaznega bremena o škodljivem vplivu nepravilnosti na porabo proračunskih sredstev (36. in 37. točka obrazložitve), zato je tožbeni zahtevek zavrnilo.

Pravni okvir in ugotovljene nepravilnosti

12. Ne glede na dejstvo, da pritožba ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da je tožena stranka kršila pravila o javnem naročanju (namreč tako ugotovljeno dejstvo je pritožnici v korist), se pritožbeno sodišče z vidika pravilne uporabe materialnega prava in zaradi izrecnega nasprotovanja tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da pravna podlage tožeče stranke za njen zahtevek ni podana, opredeljuje tudi do tega dela izpodbijane sodbe. Od pravilne uporabe materialnega prava je namreč odvisna pravilnost nadaljnjih ugotovitev sodišča prve stopnje, na katere je oprlo svojo odločitev in jih pritožba izrecno izpodbija.

13. Temeljno načelo sofinanciranja dejavnosti z evropskimi sredstvi je njihova polna skladnost s Pogodbo o ustanovitvi Evropske skupnosti in akti, ki so bili sprejeti v skladu z njo (člen 9, odstavek 5 Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. 7. 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999; v nadaljevanju Uredba 1083/2006), vključno s postopki pri oddaji javnih naročil. Dolžnost izterjave neupravičeno izplačanih sredstev po drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 pride v poštev, ko se odkrijejo nepravilnosti. Le-te so definirane kot "kakršna koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu Evropske unije" (člen 2, točka 7 Uredbe 1083/2006).

14. Evropska komisija je z namenom enotnega pristopa pri obravnavi nepravilnosti sprejela Smernice za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (v nadaljevanju Smernice COCOF).3 Te določajo, da se pri določanju višine finančnih popravkov upoštevata resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti. Izjemoma se, ko je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnega koli dejanskega ali možnega finančnega učinka, ne izvede noben popravek (tretji odstavek točke 1.3. Smernic COCOF).

15. Iz obrazloženega sledi, da morata biti za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev kumulativno izpolnjena dva pogoja: 1. odkrite morajo biti nepravilnosti v izvedenem postopku javnega naročanja in 2. obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije (EU). Če eden ob obeh pogojev ni izpolnjen, zahtevek ni utemeljen.4 Kot nepravilnost pa se šteje vsakršno kršenje določb prava Unije, kakor tudi če je nepravilnost posledica kršitve nacionalnega prava. Pojem "nepravilnost" v smislu člena 2, točka 7, Uredbe 1083/2006 je namreč potrebno razlagati tako, da se nanaša ne samo na vsakršno kršitev prava Unije, temveč tudi na kršitev določb nacionalnega prava, ki prispevajo k zagotavljanju pravilne uporabe prava Unije s področja upravljanja projektov, ki se financirajo iz sredstev Unije.5

16. V obravnavanem primeru je bilo sporno naročilo naprave za sintranje keramike ocenjeno na 207.000,00 EUR brez DDV. Glede na tako vrednost naročila (12. in 13. člen ZJN-2) bi morala tožena stranka upoštevati 51. člen ZJN-2, ki rok za prejem ponudb v odprtem postopku določa na najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije. Tožena stranka je v odprtem postopku javnega naročanja določila rok 15 dni (nesporno dejstvo), kar je torej precej manj od zakonsko določenega. Kot je pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje, predstavlja tako dejanje kršitev pravil javnega naročanja. Tožena stranka se sicer sklicuje na dejstvo, da bi namesto odprtega postopka javnega naročila lahko uporabila postopek s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2), vendar slednje ni pomembno, saj je dejstvo, da ni uporabila tega postopka, ampak odprti postopek in v njem nedopustno skrajšala rok za prejem ponudb. Zakon namreč nikjer ne določa, da lahko tožena stranka sama od sebe tako določen zakonski rok skrajša. 17. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo (28. točka obrazložitve), da je bila tožena stranka zavezana k spoštovanju pravil javnega naročanja, kar izhaja iz Pogodbe o sofinanciranju. S sklenitvijo te pogodbe je tožena stranka izrecno potrdila in jamčila, da bo pri izvajanju operacije upoštevala predpise, ki veljajo za črpanje sredstev iz evropskih strukturnih skladov (prva alineja 15. člena Pogodbe o sofinanciranju). Nadalje je v 1. členu Pogodbe o sofinanciranju navedena osnova za sklenitev pogodbe, ki poleg Uredbe 1083/2006 med drugim navaja tudi Uredbo Komisije (ES) št. 1828/2006/ES (v nadaljevanju Uredba 1828/2006) ter Uredbo o izvajanju postopkov pri porabi sredstev evropske kohizijske politike v programskem obdobju 2007 – 2013 s spremljajočimi navodili organa upravljanja, med katere sodijo tudi Navodila organa upravljanja o upravičenih stroških za sredstva evropske kohezijske politike za programsko obdobje 2007 – 2013 (v nadaljevanju Navodila). V Navodilih je izrecno zapisano, da je potrebno za upravičenost stroškov upoštevati predpise Skupnosti in nacionalne predpise, pri čemer med glavne dokumente sodi zakonodaja s področja javnih naročil (deveti odstavek I. Dela). Tožena stranka se je tudi izrecno strinjala, da bo podvržena nadzoru namenskosti porabe proračunskih sredstev in če bo prejela plačilo sredstev, ki se je kasneje pri nadzoru nad porabo proračunskih sredstev, dodeljenih za operacijo, izkazalo za neupravičeno, je dolžna vrniti neupravičeno prejeti znesek skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva prejema do dneva vračila (drugi in tretji odstavek 22. člena Pogodbe o sofinanciranju).

18. Logična razlaga takih pogodbenih določil vodi v sklepanje, da je tožena stranka s tem pogodbeno prevzela ne le spoštovanje določb zakonodaje s področja javnih naročil, temveč tudi breme naknadnih finančnih popravkov, če razlogi zanje izvirajo iz njene sfere. Pogodbeno (splošno) sklicevanje in zavezo iz prve alineje 15. člena Pogodbe o sofinanciranju, da bo pri izvajanju operacije tožena stranka upoštevala predpise, ki veljajo za črpanje sredstev iz evropskih strukturnih skladov, je zato treba razumeti, da je na ta način tožena stranka prevzela navedeni pogodbeni rizik ob upoštevanju vseh predpisov s tega področja, torej tudi meril za oblikovanje finančnih popravkov v okviru Smernic COCOF, ki predstavljajo konkretizacijo kriterijev, določenih v 98. členu Uredbe 1083/2003.6

19. Odločitev sodišča prve stopnje glede uporabe materialnega prava je zato pravilna, zato ni utemeljeno vztrajanje tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da pravna podlaga za ugotavljanje kršitev in izvedenih finančnih popravkov sploh ni podana.

Presoja dejanskega ali možnega finančnega učinka na splošni proračun EU

20. Glede obstoja dejanskega ali možnega finančnega učinka ugotovljenih nepravilnosti na splošni proračun EU je nacionalna sodna praksa7 že zavzela stališče, da kršitev pravil javnega naročanja sama po sebi dopušča možnost oškodovanja proračuna EU, saj ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Tožeča stranka je s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadostila svojemu primarnemu trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev (tudi na proračun EU)8 in s tem prenesla trditveno in dokazno breme glede očitka, da zatrjevane nepravilnosti v postopku oddaje javnega naročila niso imele škodljivega vpliva na proračun EU, na toženo stranko.

21. Tožena stranka je že v postopku revizije revizijskega organa kot tudi v tem postopku ugovarjala, da je v času spornega javnega naročila dejansko obstajal le en ponudnik naprave za hitro sintranje keramike na svetu, s katerim je tožena stranka tudi sklenila pogodbo. Neutemeljen je zato pritožbeni očitek, da je tožena stranka skozi celotni postopek spreminjala svoj zagovor in prilagajala obrambo. Pritožba trga posamezne zapise iz listinskih dokazov, pisne izjave in izpovedbe zaslišane zakonite zastopnice tožene stranke dr. E. E. iz konteksta celote. Tožena stranka je sicer res trdila, da je šla v odprt postopek z javnim naročilom, ker je menila, da bi se zaradi hitrega tehnološkega razvoja lahko pojavil še kakšen ponudnik, vendar to ne pomeni, da je na trgu dejansko tak ponudnik tudi obstajal. Pri tem so tudi s strani sodišča prve stopnje izvedeni dokazi pokazali, da temu ni bilo tako.

22. Glavni namen postopka oddaje javnih naročil je gospodarna nabava blaga, storitev in gradnje, kar v prvi vrsti pomeni dosego najnižje cene oziroma najboljšega razmerja med ceno in kakovostjo ponudbe.9 Če je na trgu le en ponudnik določene naprave, boljšega razmerja ni mogoče ponuditi, saj v takem primeru konkurenca, ki bi (praviloma) zniževala ceno, ne obstoji. V takem primeru nepravilnost ne more predstavljati niti možnega, še manj pa dejanskega finančnega učinka na proračunska sredstva.

23. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku presodilo, da je tožena stranka zmogla trditveno in dokazno breme in je v izvedenem postopku pred sodiščem prve stopnje tudi dokazala, da je v obdobju izvedbe spornega javnega naročila dejansko obstajal le en ponudnik naprave za sintranje keramike s tehničnimi lastnostmi, ki jih je zahtevala tožena stranka. Navedeni zaključek sodišča prve stopnje izpodbija pritožba kot zmotnega, med drugim zato, ker je tožena stranka kot edini dokaz, ki izvira iz časa pred objavo spornega javnega naročila, predložila nekaj izmenjanih elektronskih sporočil prof. dr. F. F. z Instituta G. (v nadaljevanju G.) iz oktobra 2010, kar po prepričanju pritožbe ne izkazuje, da je obstajal le en ponudnik. Po prepričanju pritožnice iz teh elektronskih sporočil izhaja prav nasprotno, da je bilo ponudnikov več (J., O., D.).

24. Metodološki napotek iz 8. člena ZPP, na podlagi katerega se oblikuje dokazna ocena, zahteva od sodišča vestnost in skrbnost pri ocenjevanju dokazov na podlagi razumnih in preverljivih razlogov, in sicer najprej vsakega dokaza posebej, nato vseh skupaj ter upoštevajoč uspeh celotnega postopka. Pri presoji dokazov velja načelo proste presoje, ki pomeni, da sodišče samo odloči, kateri dokaz bo štelo za odločilen in kakšna bo končna dokazna ocena vseh dokazov, ki so bili izvedeni. Zato pritožba ne more uspeti s trditvijo, da je tožena stranka predložila le en dokaz iz časa pred objavo spornega javnega naročila, saj sodišče pri presoji dokazov samo po sebi ni vezano na čas, kdaj je določen dokaz nastal. 25. Pritožbeno sodišče soglaša z ugotovitvami sodišča prve stopnje, da je tožena stranka uspela dokazati, da je v trenutku javnega naročila za nakup naprave za sintranje keramike obstajal ne le v EU, temveč tudi na svetu, le en ponudnik opreme z lastnostmi, ki jih je zahtevala tožena stranka v svoje raziskovalne namene. Dokazna ocena sodišča prve stopnje je jasna in konsistentna. Tožena stranka je sicer res predložila le en pisni dokaz (oziroma sklop pisnih dokazov; B1) iz časa pred objavo spornega javnega naročila, in sicer elektronska sporočila prof. dr. F. F.10 z dr. H. H. in P. P., oba iz G. Iz teh elektronskih sporočil, ki vsa datirajo v oktober 2010 izhaja, da naj bi bili v času poizvedovanja dr. F. F. na svetu morda trije ponudniki naprave, ki jo je iskala tožena stranka, in sicer D., nemški J. in družba O., pri čemer več kot samo enkratna omemba imena družbe O. iz elektronskih sporočil ne izhaja. Iz navedenih dokaznih listin nadalje izhaja, da je napravo proizvajalca J. imel v uporabi turški znanstvenik L. L., ki naj bi po zapisu dr. F. F. povedal, da naprava še ne deluje. Dr. F. F. je komuniciral tudi z raziskovalcem iz J., P. P., ki je zapisal, da napravo z določenimi karakteristikami imajo. Kot pa izhaja iz kasnejše pisne izjave dr. F. F. (B49), ki je bila pridobljena v tem postopku po določbi 236.a člena ZPP,11 nobena naprava, razen proizvajalca D. iz ..., ni imela zahtevanih tehničnih lastnosti, niti naprava nemškega J. Da so na trgu morda bili trije ponudniki, torej še ne pomeni, da so dejansko tudi bili in kot je pojasnila priča dr. F. F., je na podlagi poizvedovanj v ozkih strokovnih krogih in lastnih ogledov slednji ugotovil, da je bila za raziskovanje tožene stranke ustrezna le ena naprava, in sicer D. Tako stanje je po njegovem vedenju obstajalo tudi v času izvedbe javnega naročila (odgovor v 4. točki pisne izjave), ne le v oktobru 2010. Zato je neutemeljeno pritožbeno vztrajanje, da raziskava trga, ki je bila izvedena oktobra 2010, v aprilu 2011 ni bila več merodajna. Prav tako iz dopisa M. M. iz podjetja N. iz Stockholma z dne 17. 6. 2014 (B13) izhaja, da glede na pomembne tehnične specifikacije uporabe, ki jih je predvidela tožena stranka, ni obstajala nobena prava konkurenca napravi D. 26. Tožena stranka v pritožbi trdi, da pisna izjava dr. F. F., dopis M. M. in tudi zaslišanje zakonite zastopnice tožene stranke dr. E. E. niso verodostojne, ker so bili vsi pristranski, dopis M. M. pa je sodišče prve stopnje ovrednotilo nekritično. Dejstvo, da so so bile vse tri osebe poslovno povezane preko poslovanja tožene stranke, samo po sebi še ne pomeni, da so zato te osebe v podajanju svoji izjav pristranske in neverodostojne. Verodostojnost priče presodi sodišče na podlagi njenega zaslišanja, v povezavi in primerjavi s preostalimi izvedenimi dokazi. Gre za dokazno presojo, katero je sodišče prve stopnje opravilo ustrezno in v skladu z že povzetim 8. členom ZPP (24. in 25. točka obrazložitve).

27. Pri tem pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pravilno ocenilo, da je z ugovori (trditvami in dokazi) tožene stranke prišlo do prevalitve dokaznega bremena glede možnosti škodljivih vplivov na porabo proračuna nazaj na tožečo stranko. Slednja bi morala dokaze tožene stranke izpodbiti s svojimi nasprotnimi dokazi,12 saj dokazi tožene stranke vodijo le v zaključek, ki ga je pravilno napravilo sodišče prve stopnje. Pritožba je zato v celoti neutemeljena v delu, v katerem nasprotuje zaključku sodišča prve stopnje glede dokaznega bremena.

28. Nadalje pritožba neutemeljeno tudi navaja, da gre toženi stranki v breme, ker ni predložila listin o raziskavi (analizi) trga, čeprav naj bi jo opravila. Kot že pojasnjeno, je analizo izvedel dr. F. F. sam, osebno, v strokovnih krogih je pridobil ustrezne informacije o delujočih različno velikih napravah (pečeh) za sintranje keramike tako proizvajalca D. kot tudi nemškega proizvajalca J. Naprava slednjega je sicer delovala, vendar glede na tehnične lastnosti ni zadoščala za raziskovalne potrebe tožene stranke. Šlo je za vprašanje delujoče peči s tehničnimi lastnostmi, ki jih je zahtevala tožena stranka zato, da je lahko izvedla ustrezne raziskave in na podlagi tako opravljenih poizvedb je tožena stranka sklepala, da dejansko obstaja le en ponudnik. V okviru svojega dokaznega bremena je tožena stranka sodišče prve stopnje prepričala v obstoj dejstva, da v času sklenitve spornega nakupa naprave za sintranje keramike ni bilo na trgu drugega ponudnika te naprave s tehničnimi lastnostmi, ki jih je zahtevala tožena stranka. Kot že pojasnjeno, je podana dokazna ocena sodišča prve stopnje tudi po presoji pritožbenega sodišča povsem pravilna.

29. Pritožba nadalje trdi, da je zaslišana dr. E. E. izpovedala, da so javno naročilo izvedli tako, da je komisija najprej izbrala ponudnika, potem so izvedli postopek nabave, da je priča to izjavo sicer popravila, vendar je tožeča stranka prepričana, da je bila resnična. Tak zaključek, ki ga ponuja pritožba, glede na celotno izpovedbo dr. E. E. in tudi glede navedenega izseka (enajsti odstavek, str. 6 Zapisnika o zvočnem posnetku; r. 42) ni pravilen. Da je tožena stranka ali pri spornem javnem naročilu ali celo pri vseh javnih naročilih že v naprej izbrala ponudnika in njemu prilagodila izvedbo postopka nakupa na podlagi izpovedi dr. E. E. ni mogoče zaključiti, saj je takoj pojasnila, da so obvestili tistega, ki je bil izbran, z njim sklenili pogodbo in kupili opremo in da ni govorila o postopku. Zato pritožba neutemeljeno trdi, da je tožena stranka s tem priznala, da je kršila pravila ZJN-2 tudi v preostalih postopkih javnih naročil. Ker dr. E. E. ni strokovnjak na področju sintranja keramike, je tudi jasno, da ni mogla vedeti, koliko ponudnikov sporne naprave je bilo v času javnega naročila na trgu. Vendar kot že pojasnjeno, je to vedel dr. F. F., ki je s toženo stranko sodeloval prav s tem v zvezi in iz njegovega pričanja izhaja, da tudi v času izvedbe javnega naročila na svetu ni bilo drugega ponudnika kot D. 30. Povsem pravilen je tudi zaključek sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni izpeljala do konca očitka, da je tožena stranka o spornem razpisu obvestila le D. Kot izhaja iz izpovedbe dr. E. E., je tožena stranka D. obvestila o tem, da je izbrana. Zaveza o obveščanju J. zato na strani tožene stranke ni obstajala, saj navedena družba, kot se je izkazalo v dokaznem postopku, ustrezne naprave ni imela, niti ni v postopku javnega naročila sodelovala. Vprašanje pritožnice, da kako bi sicer navedena družba lahko polemizirala s karakteristikami razpisa in roki za oddajo, zato ni relevantno, saj v okviru svojega dokaznega bremena ni uspela izpodbiti nasprotnih dokazov, ki so vodili sodišče prve stopnje v že ugotovljene zaključke.

31. Pritožba še trdi, da zaradi skrajšanega roka tudi drugi potencialni ponudniki niso imeli enakovrednega dostopa do javnega naročila, kar naj bi izhajalo iz obvestila o naročilu z dne 9. 3. 2011, iz katerega je razvidno, da se je po poteku roka dne 24. 3. 2011 na toženo stranko obrnil potencialni ponudnik, in sicer dne 7. 4. 2011 in da mu je tožena stranka odgovorila, da je rok za prijavo potekel 24. 3. 2011, dokaze o tem pa naj bi predložila tožena stranka, pa tega ni storila, sodišče prve stopnje pa se do tega dejstva ni opredelilo. Gre za povsem nekonsistentne trditve tožeče stranke iz njene prve pripravljalne vloge z dne 9. 6. 2011 (r. 7). Ker obvestilo z dne 9. 3. 2011 ni moglo vsebovati odgovora, ki naj bi ga tožena stranka dala nekomu, ki se je nanjo domnevno obrnil 7. 4. 2011, se sodišču prve stopnje do časovno tako nejasnih trditev ni bilo potrebno posebej opredeljevati, zato to tudi ne more predstavljati bistvenih kršitev določb pravdnega postopka.

32. Pritožba ima tako na načelni ravni sicer prav, da ni zahtevano, da se dokaže natančen obstoj finančnega vpliva,13 vendar če tega vpliva sploh ni in ne obstoji (torej ne le, da ni določljiv), kar je bilo ugotovljeno v konkretnem primeru, tudi do finančnih popravkov ne more priti oziroma bi v takem primeru finančni popravki imeli pravno naravo kazni zaradi ugotovljenih nepravilnosti. Sodišče EU pa je že večkrat pojasnilo, da obveznost vračila koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja, ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve Unije niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.14 Zato je tudi v celoti neutemeljeno pritožbeno pojasnjevanje, da tožeča stranka ni bila dolžna dokazati višine finančnega vpliva, temveč se ta določi pavšalno, glede na Smernice COCOF v višini 25 % finančnega popravka. Iz enakega razloga je neutemeljeno tudi pritožbeno sklicevanje na to, da škodljiv vpliv ni nujno finančni. Pravilna presoja sodišča prve stopnje je namreč pokazala, da dejanskega ali možnega finančnega učinka na splošni proračun EU zaradi nepravilnosti, ki je na strani tožene stranke v postopku javnega naročanja nedvomno obstajala, ni bilo, saj je v relevatnem času obstajal na svetu le en ponudnik naprave, ki je ustrezala zahtevam tožene stranke in z njim je tožena stranka sklenila pogodbo. Zato izvedba finančnih popravkov ni utemeljena v nobeni višini. S tem se za pravno irelevantno izkaže tudi sklicevanje na načelo sorazmernosti.

33. V zvezi z vztrajanjem tožene stranke v odgovoru na pritožbo, da je zahtevek tožeče stranke zastaral, pri čemer je bil ugovor zastaranja podan pravočasno, sodišče prve stopnje pa se do tega ugovora ni posebej opredeljevalo, pritožbeno sodišče v okviru presoje po uradni dolžnosti ugotavlja, da to ne predstavlja morebitne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je bil zahtevek pravilno zavrnjen na drugi pravni podlagi, zato se sodišču prve stopnje iz razloga ekonomičnosti (11. člen ZPP) do tega ugovora ni bilo potrebno posebej opredeljevati. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče dodaja, da iz Uredbe Sveta (ES) št. 2988/95 z dne 18. 12. 1995 (Člen 3, točka 1, prvi odstavek, prvi stavek), na katero se pri svojem ugovora zastaranja sklicuje tožena stranka, res izhaja, da zastara pregon v štirih letih od storitve nepravilnosti. Vendar je nato v nadaljevanju določeno (Člen 3, točka 1, tretji odstavek), da katero koli dejanje pristojnega organa v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom, ki se nanaša na nepravilnost in o katerem je organ obvestil zadevno osebo, pretrga zastaranje, po vsakem dejanju, ki pomeni pretrganje zastaranja, pa začne zastaralni rok teči znova. Očitana nepravilnost je bila storjena z objavo javnega razpisa dne 9. 3. 2011, tožba je bila vložena dne 9. 11. 2015, vendar je v vmesnem času zastaranje po presoji pritožbenega sodišča pretrgala revizija revizijskega organa oziroma najmanj Revizijsko poročilo z dne 2. 10. 2013, zato že iz tega razloga do zastaranja na tej pravni podlagi ni moglo priti. Do zastaranja pa ni prišlo niti na podlagi določb Obligacijskega zakonika – OZ. Tožeča stranka je s svojim tožbenim zahtevkom zahtevala vračilo dela sredstev, ki jih je že plačala, ker je prišlo do nepravilnosti. Gre torej za preklic dela javnega prispevka iz operativnega programa, kar pomeni, da za plačilo sredstev, ki ustrezajo preklicanemu delu tega prispevka, ni pravne podlage za izplačilo oziroma naj bi ta odpadla. Po svoji pravni naravi gre torej za zahtevek na podlagi neupravičene pridobitve,15 za katerega velja petletni zastaralni rok (346. člen OZ). Glede na gornje ugotovitve v trenutku vložitve tožbe zahtevek tožeče stranke ni zastaral. 34. Višje sodišče se je z vsem povedanim opredelilo do tistih navedb pritožnice, ki so odločilnega pomena za odločitev (prvi odstavek 360. člena ZPP). Izrecno uveljavljeni razlogi pritožbe so se v celoti izkazali za neutemeljene in ker pritožbeno sodišče tudi ni našlo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je pritožbo tožeče stranke kot neutemeljeno zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

Stroški

35. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP. Ker pritožnica s pritožbo ni uspela, po določbi prvega odstavka 154. člena ZPP sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. V skladu z določbo 155. člena ZPP sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva samo tiste stroške, ki so bili potrebni za pravdo. Ker tožena stranka s svojim odgovorom na pritožbo ni prispevala k odločitvi pritožbenega sodišča, poleg tega pa je vztrajala pri nasprotovanju obstoja pravne podlage, na katero je sodišče prve stopnje oprlo svojo odločitev, je pritožbeno sodišče odločilo, da tožena stranka sama trpi svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Ur. l. RS, št. 36/2009, 40/2009, 44/2009 in 45/2009. 2 Iz trditev tožene stranke, ki jih tožeča stranka ni prerekala, izhaja, da gre za zelo specifično napravo, namenjeno izključno raziskovalni dejavnosti in ne v komercialne namene, zato je naprava drugačna od običajne opreme za sintranje in primerjava z običajnimi napravami zaradi zahtevnih tehničnih lastnosti ni mogoča. Naprava za sintranje keramike izvede proces sintranja, kjer se predhodno oblikovani kemični prah z vezivom pri programiranem segrevanju do visokih temperatur (preko 1000ºC) zaradi taljenja zgosti in nastane trden oblikovanec – keramika. Tehnika se uporablja za izdelavo zelo občutljivih materialov npr. v dentalni medicini za izdelavo keramičnih zob. Ključno pri peči je ustvarjanje pravilnega toplotnega gradienta, za kar je pomembna ustrezna posebna geometrija peči in zaščit v peči. 3 COCOF 07/0037/03 – SL z dne 29. 11. 2007 (Smernice COCOF 2007), ki so bile posodobljene s Sklepom Komisije z dne 19. 12. 2013 o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih s prilogo (C (2013) 9527 final; Smernice COCOF 2013). 4 Sodba VS RS III Ips 17/2020 z dne 15. 9. 2020. 5 Sodba SEU v združenih zadevah C-260/14 in C-261/14 z dne 26. 5. 2016 (36. in 37. točka obrazložitve). 6 Tako tudi sklep VS RS III Ips 15/2020 z dne 11. 5. 2020. 7 Sodba VS RS III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017. 8 Ibid, 19. točka obrazložitve. 9 Ibid. 10 Tožena stranka je trdila, da je prof. dr. F. F. eden najbolj uglednih domačih strokovnjakov s področja fizikalnega preučevanja keramike, česar tožeča stranka ni izpodbijala. 11 Nobena od pravdnih strank ni zahtevala zaslišanja priče prof. dr. F. F. oziroma sta se obe pravdni stranki na naroku dne 11. 12. 2019 (zapisnik r. 40) strinjali, da se zaradi slabega zdravstvenega stanja te priče, prebere le njena pisna izjava. 12 Tožeča stranka tako nikoli ni predlagala morebitnega zaslišanja predstavnikov G. oziroma J., ki bi v dokaznem postopku morda lahko izpodbili dokaze tožene stranke. 13 Ibid. 14 Glej sodbe C-158/08 z dne 4. 6.2009, 28. točka; C-341/13 z dne 17. 9. 2014, 45. točka in C-599/13 z dne 18. 12. 2014, 36. točka. 15 Prim. sodbo VSL I Cpg 531/2018 z dne 26. 11. 2019.