Jedro

V trenutku policistovega poziva po 52. členu ZNPPol, naj obsojenec izroči prepovedane predmete, je bil sum, da izvršuje prekršek po 33. členu ZPPPD že osredotočen, zato bi ga moral policist poučiti o pravicah, ki izvirajo iz privilegija zoper samoobtožbo. Ker tega ni storil, je zaseg predmetov obremenjen s kršitvijo jamstva iz četrte alineje 29. člena Ustave, vsi kasneje pridobljeni dokazi pa nezakoniti.

Izrek

Pritožbi se ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da se iz spisa izloči sledeče procesno gradivo: - zapisnik o zasegu predmetov PP Žalec z dne 28. 2. 2019 (list. št. 7 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019 in list. št. 32 vodilnega spisa); - del prvega odstavka uradnega zaznamka o zaznavi kaznivega dejanja PP Žalec z dne 28. 2. 2019, ki se začne z besedilom „Pri tem je A. A. na poziv, naj izroči prepovedane predmete“, do konca odstavka (list. št. 8 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019 in list. št. 33 vodilnega spisa); - poročilo o kriminalističnotehničnih ugotovitvah SKP PU Celje z dne 28. 2. 2019 (list. št. 9 – 10 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019 in list. št. 35 – 36 vodilnega spisa); - uradni zaznamek o zaznavi kaznivega dejanja PP Žalec z dne 28. 2. 2019 (list. št. 13 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019 in list. št. 42 vodilnega spisa); - poročilo PP Žalec o opravljeni hišni preiskavi pri osumljencu D. D. z dne 6. 3. 2019 (list. št. 23 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019); - zapisnik PP Žalec o preiskavi stanovanja in drugih prostorov po odredbi sodišča z dne 6. 3. 2019 (list. št. 24 – 25 priloženega spisa I Kpd oziroma I Kpr 11417/2019 in list. št. 45 – 47 vodilnega spisa); - poročilo o preiskavi NFL GPU z dne 2. 5. 2019 (list. št. 37 – 38); - fotografije hišne preiskave (list. št. 48 – 52); - zapisnik SKP PU Žalec o zavarovanju in preiskavi elektronskih podatkov iz elektronske naprave z dne 1. 4. 2019 (list. št. 56 – 58); - uradni zaznamek o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja PP Žalec z dne 22. 7. 2019 (list. št. 59); - poročilo o preiskavi NFL GPU z dne 9. 4. 2019 (list. št. 60 – 61); - analitično poročilo PU Žalec z dne 4. 12. 2019 (list. št. 68); - CD zgoščenka (priloga A1).

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Celju na podlagi drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) kot neutemeljena zavrnilo predloga zagovornikov obeh obtožencev za izločitev dokazov, podana 7. 11. 2022 v okviru predobravnavnega naroka.

2. Zoper sklep se je pritožil zagovornik obtoženega A. A., kot je navedel, zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava. Predlagal je, da višje sodišče izpodbijani sklep spremeni tako, da predlogu za izločitev dokazov ugodi, podredno pa, da sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožba je utemeljena.

4. Iz prepričljivih in v dokaznem postopku podprtih razlogov izpodbijanega sklepa (točke 11 – 19) izhaja, da so policisti PP Žalec 28. 2. 2019 sedaj obtoženega A. A. v prostore policijske postaje Žalec povabili na zakoniti podlagi, ki je v določbah 35. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol). Sodišče prve stopnje je utemeljeno in argumentirano zaključilo, da je bila patrulja v sestavi policistov B. B. in C. C. na naslov poslana zaradi prijave stanovalcev, da se v prostorih stanovanjskega bloka zadržuje in prenočuje neznana oseba. Ker oseba, ki prenočuje ali spi v dostopnih prostorih, ki za to niso namenjeni, in s takšnim ravnanjem koga vznemirja, stori prekršek po 10. členu Zakona o varstvu javnega reda in miru, je bila dana zadostna podlaga, da policisti v uradne prostore povabijo osebo, povezano s prijavo oziroma izvrševanjem domnevnega prekrška (prvi odstavek 35. člena v zvezi z drugo alinejo prvega odstavka 4. člena in drugo alinejo prvega odstavka 33. člena ZNPPol). Oseba sme biti v uradne prostore vabljena tudi neposredno ustno (drugi odstavek 35. člena ZNPPol), zato ni moč pritrditi navedbam pritožbe, da bi moralo biti vabilo v pisni obliki, niti navedbam, da policisti niso imeli „nikakršne podlage za patruljiranje“.

5. Prvo sodišče je prepričljivo pojasnilo tudi, da obtoženec, ko je bil prvič zaslišan v preiskavi, ni izrazil niti najmanjšega očitka v smeri neprostovoljnega odhoda na policijsko postajo (povedal je le, da sta „policista rekla, če grem na razgovor“), prav tako pa o morebitni uporabi prisilnih sredstev ni nobenega zapisa v celotni pridobljeni dokumentaciji glede dogajanja 28. 2. 2019. Res je obtoženec v okviru predobravnavnega naroka zatrjeval, da so ga policisti „trgali“ (kar koli naj bi že to pomenilo), vendar sta zaslišani priči B. B. in C. C. vsakršno nasilje zanikali in potrdili, da je bil obtoženčev odhod na postajo prostovoljen. Dejansko stanje v tem delu torej ni bilo ne nepopolno ne zmotno ugotovljeno, niti na pritožbeni ravni pa ni najti nobene podlage za pritožbeno nepodprte špekulacije, po katerih naj bi policisti nad obtoženim uporabljali silo in ga na postajo „prisilno privedli“.

6. Po presoji pritožbenega sodišča pa sta predloga za izločitev dokazov utemeljena, kolikor zatrjujeta nezakonitost poziva policista Č. Č. v prostorih PP Žalec, na A. A. izroči prepovedane predmete, s katerim in z nadaljnjo obtoženčevo izročitvijo dveh PVC samozapiralnih vrečk in dveh papirnatih zavitkov je prišlo do kršitve njegovega privilegija zoper samoobtožbo. Kot je razvidno iz uradnega zaznamka o zaznavi kaznivega dejanja z dne 28. 2. 2019 (list. št. 33) in izpovedbe Č. Č., naj bi podlaga za zaseg opredeljenih predmetov (zapisnik na list. št. 32) obstajala v prvem odstavku 52. člena ZNPPol, ki ureja pregled osebe zaradi zasega predmetov, tj. če na podlagi neposredne zaznave policistov obstaja velika verjetnost, da ima oseba pri sebi predmete, ki jih je skladno z zakonom treba zaseči. Precedenčno sodišče je že judiciralo,1 da je navedeno policijsko pooblastilo treba brati in razlagati skupaj z določbami ZKP in Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1), ki urejajo dolžnost podaje pouka o pravicah osumljenca oziroma kršitelja. Dolžnost policije, da v skladu s četrtim odstavkom 148. člena ZKP (v predkazenskem postopku) oziroma v skladu s prvo alinejo drugega odstavka 55. člena ZP-1 (v prekrškovnem postopku) osebo pouči, da zoper sebe ni dolžna izpovedovati, obstaja od trenutka, ko oseba postane subjekt kazenskega oziroma prekrškovnega postopka, torej nosilec temeljnih procesnih jamstev. Za določitev trenutka, od kdaj taka dolžnost obstaja, je odločilen dejanski začetek kazenskega (smiselno enako pa tudi prekrškovnega) postopka in ne dejstvo, kdaj je bil postopek formalno uveden. Šteje se, da se postopek dejansko začne tisti trenutek, ko je policijsko preiskovanje osredotočeno oziroma zoženo proti enemu možnemu storilcu, kar ustreza (najnižjemu) dokaznemu standardu razlogov za sum, da je izvršil kaznivo dejanje oziroma prekršek. Osrednji del pravnih poukov po četrtem odstavku 148. člena ZKP in po prvi alineji drugega odstavka 55. člena ZP-1 je prav v seznanitvi s privilegijem zoper samoobtožbo. Slednji se izvorno in prvenstveno nanaša na izjave testimonialne in komunikativne narave, sledeč že citirani praksi Vrhovnega sodišča pa se razteza tudi na izročitev predmetov na poziv policista, s čimer se osumljenca varuje pred podajo neverbalnih prispevkov k dokaznemu gradivu.2 Da postopek z izročitvijo predmeta ne bo pomenil kršitve privilegija zoper samoobtožbo, mora biti izročitev prostovoljna, kar predpostavi, da je osumljenec (kršitelj) ustrezno poučen, tj. seznanjen s pravicami iz četrtega odstavka 148. člena ZKP oziroma iz prve alineje drugega odstavka 55. člena ZP-1, in da izročitev ne temelji na izrabljanju njegove nevednosti.

7. Od trenutka, ko se zoper osebo osredotoči sum, da gre za storilca kaznivega dejanja oziroma prekrška, je za presojo prostovoljnosti ravnanja ključno, ali je bil ustrezno počen o privilegiju zoper samoobtožbo. Zakonitost izvajanja policijskih pooblastil, vključno s pregledom osebe po 52. členu ZNPPol, zavisi od vprašanja, ali je bil v trenutku policistovega poziva na izročitev predmetov sum osredotočen in posledično podana obveznost pouka o privilegiju zoper samoobtožbo. Po oceni pritožbenega senata je sodišče prve stopnje zmotno presodilo, da sum ne v smeri izvršitve kaznivega dejanja niti v smeri izvršitve prekrška v kritičnem procesnem položaju ni bil podan. Identifikacija A. A. in njegov prihod na postajo policije v Žalcu. je bil posledica prijave stanovalcev bloka, da se tamkaj zadržuje in prenočuje neznana oseba, ki je „po videzu narkoman“ (uradni zaznamek na list. št. 33). Policist Č. Č., ki je v nadaljevanju A. A. pozval na izročitev predmetov, je izpovedal, da je občan poklical, da tam „spi narkoman“. V preiskavi je izpovedal, da jim je bil A. A. poznan kot uživalec in kot preprodajalec prepovedanih drog (kar navsezadnje potrjujeta tudi izpisa iz njegove kazenske in prekrškovne evidence). Iz uradnega zaznamka na list. št. 33 nadalje izhaja, da je A. A. v prostorih policijske postaje z roko segel pod hlače trenirke (v predel mednožja) in se obrnil stran, pri čemer se je zaslišal zvok šumenja. Č. Č. je zaslišan v preiskavi še dodatno pojasnil, da je A. A. pričel nekaj vleči z roko navzgor, pri tem pa se je slišalo, kakor da šumi papir oziroma PVC folija (kar je znana in običajna embalaža za pakiranje prepovedane droge). Na glavni obravnavi je policist izpovedal, da je bil A. A. živčen in se je začel čudno vesti. Povedano mu je bilo, „če imaš katere prepovedane substance oziroma predmete“. Na vprašanje, ali je podatek iz bloka, da naj bi bil tam neki narkoman, vplival na to, da je posumil, da ima A. A. nekaj pri sebi, je policist odgovoril pritrdilno („definitivno“). Na izrecno vprašanje, na katere predmete je sumil, je Č. Č. odgovoril, da na prepovedane substance (sic!). Tam so se menili, da je to „stari narkoman“, in so ga drugi (policisti) „definitivno“ poznali (od prej).

8. Iz opisanih dejanskih okoliščin konkretnega primera je mogoče nedvomno in objektivno zaključiti (kar pravzaprav ugotavlja že sodišče prve stopnje v točki 25 izpodbijanega sklepa), da so bili ob védenju policista, da gre za uživalca (celo preprodajalca) prepovedanih drog, zaradi česar bi lahko imel drogo pri sebi, in je pri vlečenju izza trenirke v predelu mednožja slišal šumenje, ki je spominjalo na PVC vrečko, podani (vsaj) razlogi za sum, da ima A. A. v posesti prepovedano drogo, torej razlogi za sum v smeri izvrševanja prekrška po 33. členu Zakona o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami (v nadaljevanju ZPPPD). Sam policist je med zaslišanjem na predobravnavnem naroku nedvoumno pojasnil, da je posumil na posest prepovedanih substanc. S prvim sodiščem zato nikakor ni mogoče soglašati, da naj bi se sum v smeri prekrška osredotočil šele po izročitvi predmetov, glede na njihov videz (točka 28 izpodbijanega sklepa). Kvečjemu bi količina (predvsem) prašnate snovi rjave barve lahko vzbudila sum posedovanja droge z namenom nadaljnje prodaje (kar je zakonski znak kaznivega dejanja po prvem odstavku 186. člena KZ-1), nima pa to relevantnega vpliva na obstoj že predhodno osredotočenega suma v smeri izvršitve prekrška po 33. členu ZPPPD. V takšni situaciji bi policist, kot je bilo utemeljeno zgoraj, A. A. moral podati (najmanj) pravni pouk po prvi alineji drugega odstavka 55. člena ZP-1. 9. Medtem ko je A. A. decidirano zanikal, da bi prejel kakršen koli pravni pouk, je policist Č. Č. sodišče skušal prepričati, da je bil „ustno seznanjen po 220. členu, kar se tiče samoobtožbe“ oziroma da je bil „poučen po 52“. Najbrž je imel policist pri tem v mislih določbe 220. člena ZKP in 52. člena ZNPPol, ki niti ne vsebujejo poukov o privilegiju zoper samoobtožbo. Zlasti pa se pouk o pravicah, ki izvirajo iz tega privilegija, ne pojavi v nobenem izdelku policije, ki se nanaša na postopek pred pozivom na izročitev predmetov 28. 2. 2019 ob 9.30 uri, kar je Č. Č. tudi potrdil. V zvezi z odsotnostjo vsakršne protokolacije pravnega pouka, na katerega „ustnost“ se je skliceval policist, je Vrhovno sodišče že poudarilo,3 da je odločanje o izločitvi dokazov neločljivo povezano z uresničevanjem pravice do sodnega varstva zaradi kršitev človekovih pravic po četrtem odstavku 15. člena Ustave. S t. i. ekskluzijskimi zahtevki se zagotavljata sodno varstvo in odprava posledic ustavno varovanih človekovih pravic ter enakost orožij v predkazenskem in kazenskem postopku. Po naravi stvari je učinkovito sodno varstvo, zlasti pri odločanju o ekskluzijskih zahtevkih, ki se nanašajo na nepravilnosti v (tajni) fazi predkazenskega postopka, moč zagotoviti le naknadno; ob hkratni predpostavki, da so dejanja organov predkazenskega postopka (policije) vestno, pravočasno in skrbno protokolirana. To je tudi predpogoj, brez katerega ni mogoče domnevati, da organi odkrivanja kaznivih dejanj delujejo zakonito. Breme dokazovanja take zakonitosti je na strani državnih organov in je toliko večje v tistih položajih, ko je nadzor javnosti ali drugih procesnih udeležencev (denimo sodišča, zagovornika) minimalen ali ga sploh ni. Ob upoštevanju predstavljenih izhodišč pa zakonitosti policijskega delovanja ni moč izkazati zgolj z zaslišanjem Č. Č., ki se je prvič skliceval na nepravilne zakonske določbe (ki podaje pouka o privilegiju zoper samoobtožbo ne zapovedujejo), drugič pa njegova izvajanja nimajo nobene objektivne potrditve v dokumentaciji predkazenskega postopka. Zaključiti je, da zakonitosti policijskega poseganja v ustavno jamstvo po četrti alineji 29. člena Ustave na tak način ni bilo mogoče dokazati na ravni še sprejemljive razumnosti.

10. Ker je bilo na podlagi obrazloženega ugotovljeno, da že za policistov ukaz, naj A. A. izroči predmete (drugi odstavek 52. člena ZNPPol), zaradi manjka predhodnega pouka o pravicah, ki izvirajo iz privilegija zoper samoobtožbo, ni bilo zakonite podlage, se ni treba opredeljevati do vprašanja, ali je A. A. po tem ukazu oziroma pozivu stvari izročil prostovoljno ali so policisti pri tem uporabili silo, kar je sodišče prve stopnje sicer ovrglo (točki 26 – 27 izpodbijanega sklepa).

11. Po drugem odstavku 18. člena ZKP se sodne odločbe ne smejo opirati na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic (v konkretni zadevi iz četrte alineje 29. člena Ustave), ali na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza (t. i. sadeži zastrupljenega drevesa). V luči pojasnjenega je bilo treba pritrditi navedbam pritožbe, ki z zatrjevanjem kršitev ZNPPol izpodbija odločitev sodišča prve stopnje, da razlogov za izločitev dokazov ni. Zato je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP spremenilo tako, da je po drugem odstavku 83. člena ZKP iz spisa izločilo dokazno gradivo, opredeljeno v izreku tega sklepa, ki temelji in izvorno izhaja iz ugotovljene prvotne kršitve A. A. privilegija zoper samoobtožbo.

12. Izločene dele procesnega gradiva bo treba zapreti v poseben ovitek in shraniti ločeno od spisa (tretji odstavek 83. člena in drugi odstavek 285.e člena ZKP), nato pa bo moralo državno tožilstvo sprejeti ustrezno procesno odločitev glede nadaljevanja tega kazenskega postopka.

1 Med zadnjimi sodba VS RS I Ips 41786/2016 z dne 26. 11. 2020. 2 Prav tam (točka 16 obrazložitve). 3 Sodba VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021 (točka 19 obrazložitve).