Jedro

Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe zmotno navaja, da se ekonomska in socialna diskriminacija ne bi mogla opredeliti kot dejanje preganjanja v skladu s 26. členom ZMZ (sedaj 26. člen ZMZ-1). Diskriminatorna dejanja v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja v smislu ZMZ-1 in Ženevske konvencije o statusu begunca.

Pojem "preganjanja" predstavlja nedoločen pravni pojem in je treba njegovo vsebino napolniti v vsakem konkretnem primeru glede na okoliščine specifične zadeve tako z vidika splošnih informacij o stanju v izvorni državi kot tudi z vidika osebnih okoliščin prosilcev, kot so starost, spol, zdravstveno stanje, trajanje škodnih ravnanj in njihov psihološki in fizični učinek, pri čemer odsotnost namena, da bi škodno ravnanje povzročilo poniževanje žrtve ne izključuje uporabe 3. člena EKČP. Ob upoštevanju določbe 26. člena ZMZ-1 dejanja diskriminacije torej lahko predstavljajo dejanja preganjanja, če imajo lastnosti, kot jih opredeljuje prvi odstavek navedene določbe, in sicer če so dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, ali pa če predstavljajo zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic.

Izrek

I. V skupno obravnavanje in odločanje se združita postopek po tožbi A.A. in B.B. ter njunih mladoletnih otrok C.C., D.D., H.H. in E.E. zoper odločbo tožene stranke št. 2142-266/2006/110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 s postopkom reševanja prošenj za mednarodno zaščito mladoletnih F.F. z dne 23. 10. 2012 in G.G. z dne 4. 2. 2015. II. Tožbi se ugodi tako, da se odločba št. 2142-266/2006/110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 odpravi in se prošnjam za priznanje mednarodne zaščite A.A., roj. ... v kraju Priština, B.B., roj. ... v kraju Priština, ter njunih mladoletnih otrok C.C., roj. ... v kraju Priština, D.D., roj. ... v kraju Priština, H.H., roj. ... v kraju Ljubljana, E.E., roj. ... v kraju Frankfurt, F.F., roj. ... v Ljubljani in G.G., roj. ... v Mariboru, ugodi ter se jim prizna status subsidiarne zaščite v Republiki Sloveniji v trajanju treh let od pravnomočnosti te sodbe.

III. Z dnem pravnomočnosti te sodbe tožnikom priznana subsidiarna zaščita velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji, dokler traja ta zaščita.

Obrazložitev

1. Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila ponovne (druge) prošnje tožnikov za mednarodno zaščito z dne 19. 12. 2008, saj je skladno s 1. alinejo prvega odstavka 53. člena Zakona o mednarodni zaščiti (v nadaljevanju: ZMZ) ugotovila, da tožniki ne izpolnjujejo pogojev za priznanje mednarodne zaščite.

2. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je povzela izjave, ki sta jih v postopku podala polnoletna tožnika A.A. in B.B. (v nadaljevanju: tožnik in tožnica) in iz katerih izhaja, da so z družino kot pripadniki romske etnične manjšine zapustili Kosovo zaradi Albancev, ki so jih maltretirali zaradi njihove romske narodnosti. Po povzetku poteka dosedanjega postopka je tožena stranka najprej presojala upravičenost tožnikov do priznanja statusa begunca. Navedla je, da pri presoji ni upoštevala predloženih fotografij, ki naj bi prikazovale porušeno hišo tožnikov, saj utemeljeno dvomi, da je na slikah resnično hiša tožnikov v Prištini. Ker tožniki v postopku niso predložili nobenih drugih dokazov, je preverjala izpolnjevanje pogojev po tretjem odstavku 21. člena ZMZ in ugotovila, da sta se tožnika v postopku potrudila za utemeljitev svojih prošenj, da sta podala utemeljene razloge, zaradi katerih v postopku nista predložila nobenih dokazov, in da so tožniki zaprosili za mednarodno zaščito, kakor hitro je bilo mogoče. Pri presoji notranje (ne)konsistentnosti izjav polnoletnih tožnikov je tožena stranka ugotovila, da njune izjave niso bile skladne in so si med seboj nasprotovale, ter navedla, da naj bi bili po izjavah obeh tožnikov za zapustitev izvorne države ključni trije dogodki, in sicer: dogodek, v katerem naj bi tožnik utrpel poškodbo glave; dogodek, v katerem naj bi tožnik utrpel ureznino roke; ter dogodek, v katerem naj bi tožnica utrpela ureznino roke. Glede vseh dogodkov je tožena stranka ugotovila, da se pojavljajo protislovja in neskladnosti tako v izjavah posameznega tožnika kot tudi ob primerjanju izjav obeh tožnikov, zaradi česar njune izjave v zvezi s temi dogodki ocenjuje kot neverodostojne. Tožena stranka je navedla, da sta tožnika navedla zgolj tri zasebne konkretne dogodke in nista zatrjevala, da bi bili ti povezani še s kakšnimi drugimi dogodki, specifičnih informacij v zvezi z navedenimi konkretnimi dogodki pa ni bilo moč pridobiti. Tožnika sta v postopku podala tudi druge neskladne in protislovne izjave, in sicer tožnik glede tega, kje je spoznal tožnico, tožnica glede svoje istovetnosti (glede narodnosti in kraja rojstva) in tega, kateri jezik govori, v nemškem postopku pa so tožniki navajali tudi različne podatke glede imen in rojstnih krajev svojih otrok. Zaradi navedenih neskladnosti in nasprotij v izjavah je tožena stranka ugotovila, da tožnika nista izkazala splošne verodostojnosti, pri čemer je upoštevala tudi ravnanje tožnikov, ko so še pred odločitvijo o njihovih prvih prošnjah za mednarodno zaščito zapustili Republiko Slovenijo, saj njihovo pojasnilo o tem, zakaj so tako ravnali, ni prepričljivo.

3. Tožena stranka je v nadaljevanju navedla, da ne dvomi, da so tožniki romske narodnosti, zaradi česar je na podlagi pridobljenih podatkov o izvorni državi preverjala splošno situacijo glede Romov na Kosovu ter ugotovila, da tožniki ob vrnitvi v izvorno državo ne bi bili podvrženi preganjanju zaradi svoje romske narodnosti. Na podlagi preučenih informacij je sicer ugotovila, da so Romi na Kosovu na splošno povsod socialno in ekonomsko diskriminirani in da problemi nastajajo predvsem zato, ker veliko Romov ni prijavljenih kot prebivalcev Kosova in zato ne morejo koristiti upravnih in socialnih storitev, vendar pa se trenutno na Kosovu izvaja obširen projekt registracije prebivalstva, prav tako pa so problemi v zvezi z registracijo v obravnavanem primeru manj pomembni, saj je tožnik A.A. nedvomno registriran na Kosovu. Leta 2009 je bil sprejet Akcijski načrt za izvajanje Strategije integracije RAE, na podlagi katerega so zagotovljena finančna sredstva za integracijo povratnikov in ki se uspešno izvaja, osebe ob vrnitvi na Kosovo dobijo paket pomoči UNHCR, izvaja pa se tudi več projektov za vnovično integracijo in pomoč povratnikom. Tožena stranka je navedla, da iz preučenih informacij zgolj izhaja, da so Romi na splošno socialno in ekonomsko diskriminirani, vendar nikakor ne v takšni meri, da bi to lahko predstavljalo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z EKČP ni mogoče omejiti, zato ugotavlja, da Romi na Kosovu zgolj zaradi svoje romske narodnosti niso preganjani. Vse izjave tožnikov v postopku glede preganjanja zaradi njihove romske narodnosti so bile ocenjene kot neverodostojne, tožniki pa torej niso izkazali posebnih individualnih potreb po mednarodni zaščiti in zato zaradi svoje narodnosti niso upravičeni do statusa begunca.

4. Tožena stranka se je v izpodbijani odločbi opredelila do pripomb pooblaščenca tožnikov in med drugim navedla, da je glede diskriminacije Romov na Kosovu ugotovila, da obstaja, vendar pa iz preučenih informacij ne izhaja, da bi se intenzivnost diskriminacije lahko približala standardu iz 26. člena ZMZ. Socialna in ekonomska diskriminacija Romov na Kosovu izvira predvsem iz dejstva, da veliko Romov ni prijavljenih kot prebivalcev Kosova, kar v obravnavanem primeru tožnikov ne bo povzročalo težav, saj je tožnik A.A. registriran kot državljan Kosova. Po mnenju tožene stranke se tudi v primeru, če tožniki ne bi bili registrirani kot prebivalci Kosova in bi bili lahko do njihove registracije ekonomsko in socialno diskriminirani, to ne bi moglo opredeliti kot dejanje preganjanja, saj le-ta lahko izvaja samo državna oblast oziroma politične stranke ali organizacije, ki nadzorujejo državo ali bistveni del njenega ozemlja (subjekt preganjanja), v obravnavanem primeru pa se državna oblast Kosova ob pomoči EU trudi urediti stanje na področju registracije, zaradi česar ne predstavlja subjekta preganjanja. Tožena stranka je upoštevala novejša poročila o varnosti izvorne države, glede navedbe Komisarja za človekove pravice, da se o etnično motiviranih incidentih ne poroča, pa ni nobenega vira, ki bi to potrjeval. Glede poudarka pooblaščenca tožnikov, da je treba vse zahteve prosilcev za azil obravnavati na podlagi njihovih individualnih potreb, je tožena stranka ugotovila, da tožniki niso verodostojno predstavili niti enega samega dogodka, ki bi se jim zgodil v izvorni državi in niso verodostojno predstavili utemeljenega strahu pred prihodnjim preganjanjem, temveč so podali le pavšalne navedbe o svojih težavah zaradi svoje narodnosti, zaradi česar po presoji tožene stranke nimajo zahtevanih individualnih potreb za priznanje azila. V primeru tožnikov tudi ne gre za kakršnokoli kopičenje diskriminatornih dejanj, saj niso podali prav nobene verodostojne izjave glede kateregakoli diskriminatornega dejanja, ki naj bi se jim zgodilo. Tožena stranka je upoštevala stališča UNHCR, težave glede pridobivanja osebnih dokumentov, pri dostopu do nastanitve, zaposlitve in storitev socialnega skrbstva pa po njenem mnenju ne dosegajo standarda preganjanja iz 26. člena ZMZ, saj hudo kršitev človekovih pravic predstavlja zlasti kršitev pravic, ki jih ni mogoče omejiti, omenjene težave pa tja ne sodijo. Po novejših informacijah je bil strah nevladnih organizacij pred poslabšanjem socialnih razmer na Kosovu neutemeljen, Romi na Kosovu pa zaradi svoje narodnosti niso bili preganjani.

5. Tožena stranka je ob upoštevanju, da so izjave tožnikov izrazito neverodostojne in da njihova zatrjevanja glede preganjanja zaradi njihove romske narodnosti niso podprta z informacijami o izvorni državi, zaključila, da tožniki niso izkazali utemeljenega strahu pred preganjanjem zaradi njihove narodnostne pripadnosti in ker niso zatrjevali nobenega drugega razloga preganjanja iz 27. člena ZMZ, ne izpolnjujejo pogojev za pridobitev statusa begunca.

6. Po mnenju tožene stranke tožniki ne izpolnjujejo niti pogojev za priznanje subsidiarne zaščite iz tretjega odstavka 2. člena v povezavi s 1., 2. ali 3. alinejo prvega odstavka 28. člena ZMZ. V postopku namreč niso uveljavljali razlogov resne škode zaradi grozeče smrtne kazni ali usmrtitve, na podlagi preučenih informacij o izvorni državi pa tudi ni bilo ugotovljeno, da v izvorni državi tožnikov poteka mednarodni ali notranji oboroženi spopad. Glede resne škode v smislu 2. alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ je tožena stranka ugotovila, da so vse navedbe tožnikov glede razlogov za zapustitev njihove izvorne države temeljile na zatrjevanem preganjanju zaradi njihove romske narodnosti, kar je bilo presojano že pri ugotavljanju pogojev za pridobitev statusa begunca, tožniki pa niso navedli nobenih drugih razlogov, ki ne bi bili povezani z njihovo romsko narodnostjo, zaradi česar po oceni tožene stranke ne obstaja utemeljen razlog, da bi bili ob vrnitvi v izvorno državo soočeni z utemeljenim tveganjem, da utrpijo tovrstno resno škodo.

7. Tožniki po pooblaščencu vlagajo tožbo zaradi napačne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter primarno predlagajo sojenje v sporu polne jurisdikcije ter priznanje mednarodne zaščite po izvedeni glavni obravnavi, podredno pa odpravo izpodbijane odločbe in vrnitev v ponovni postopek. Predlagajo, da sodišče na podlagi že zbranih dokazov drugače ugotovi dejansko stanje kot tožena stranka in da na tej podlagi bodisi podeli status begunca bodisi subsidiarne zaščite.

8. Glede napačne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja v zvezi z ugotovljenimi neskladji v njihovih izjavah se sklicujejo na svojo argumentacijo iz pravnih sredstev zoper že izdane odločbe ter dodatno navajajo, da so vsi "trije dogodki" med seboj tesno povezani in da vsa ugotovljena neskladja izvirajo iz dejstva, ki ga je druga tožnica pojasnila na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, to je, da groženj s posilstvom možu ni omenjala in da to pojasnjuje čisto vse: ker mu ni povedala resnice o tem napadu, si je zanj izmislila zgodbo, da je bila porezana prejšnji dan ob napadu nanj, to pa sta potem oba ponavljala, medtem ko je neskladnost v njegovih izjavah glede poškodbe roke pojasnil že sam prvi tožnik. Za nerelevantne pri presoji utemeljenosti njihovih navedb o strahu pred preganjanjem štejejo navedbe o tem, kdaj sta se spoznala prva tožnika, kot tudi glede kraja rojstva njunih dveh od štirih otrok. In četudi dva izmed njih res ne bi bila rojena v Prištini, ampak v ožji Srbiji, to nujno ne pomeni, da tožniki v teh letih sploh niso bili na Kosovu, kar je prenagljen zaključek. Če pa gre za vprašanja, pomembna za presojo utemeljenosti njihove prošnje, pa tožniki menijo, da bi se jim morala obrazložitev posvetiti bolj skrbno in natančno. Opozarjajo, da "nationality" v angleščini pomeni državljanstvo in ne narodnost kot etnična pripadnost, med trditvami tožene stranke pa je tudi protislovje, saj tožena stranka najprej dvomi, da je tožnica romske narodnosti, nato pa zapiše, da "ne dvomi, da so prosilci romske narodnosti".

9. Tožniki grajajo odsotnost subsumpcije pri ključnem vprašanju socialne in ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu. Tožena stranka ni ugotavljala dejanskega stanja, v kolikšni meri so Romi na Kosovu diskriminirani, čeprav bi to morala storiti še posebej skrbno. Tako je dvakrat zapisala, da so Romi na Kosovu na splošno povsod socialno in ekonomsko diskriminirani, vendar "nikakor ne v takšni meri, da bi to lahko predstavljalo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z ESČP ni mogoče omejiti". Takšna navedba je gola trditev brez vsake utemeljitve. Poleg tega je gornja premisa standard" dovolj resnih ali dovolj ponavljajočih se kršitev", ki predstavljajo "hudo kršitev človekovih pravic", ki ga sodna praksa še nikoli ni izoblikovala, kar pomeni, da v izpodbijani odločbi ni niti zgornje niti spodnje premise za sklepanje.

10. Glede pooblaščenčevih pripomb se tožniki sklicujejo na tožbo z dne 14. 6. 2011, v zvezi z navedbami tožnikov o diskriminaciji Romov na Kosovu pa citirajo odlomke iz svoje predhodne tožbe ter poudarjajo, da tožena stranka že več let ignorira navedbe Romov iz Kosova in Bosne o njihovi nevzdržni diskriminaciji, ki jim onemogoča človeka dostojno življenje in ki po kriterijih UNHCR že pomeni preganjanje, tožniki pa so to navajali kot temeljni razlog za beg iz matične države. Dejansko stanje je v tem delu ostalo neugotovljeno, šele v luči presoje, ali so verodostojne in resnične navedbe tožnikov o njihovi ogroženosti s splošno diskriminacijo Romov na Kosovu in ne le s fizičnim nasiljem, pa bo možna tudi korektna in zakonita presoja vprašanja, kolikšno težo je treba pripisati morebitnim neskladnostim in nejasnostim v izjavah o fizičnih napadih kot manj pomembnem delu zatrjevanega dejanskega stanja. Tožniki poudarjajo, da so podali skladne izjave o diskriminaciji Romov na Kosovu, ki pa so bile ignorirane. Grajajo tudi dejstvo, da so za toženo stranko nepomembna opozorila humanitarnih organizacij o tem, da bi proces vračanja na Kosovo povečal socialne probleme.

11. Tožniki v zvezi z odločitvijo tožene stranke o statusu subsidiarne zaščite navajajo, da v obravnavanem primeru pride v poštev le resna škoda iz 2. alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ, ter opozarjajo, da v odločbi manjkata spodnja in zgornja premisa za pravno sklepanje. Spodnja premisa bi morala biti stopnja diskriminacije Romov na Kosovu, zgornja premisa pa jasnejša določitev ali interpretativna pojasnitev vsebine nedoločenega pravnega pojma poniževalo ravnanje. To v odločbi manjka, zato ni mogoče reči, da je zakonita.

12. Tožniki toženi stranki nazadnje očitajo napačno uporabo materialnega prava, zlasti 26. člena ZMZ. Navajajo, da iz besedila 1.A člena Ženevske konvencije, 9. člena Kvalifikacijske direktive in 26. člena ZMZ med drugim izhaja, da morajo biti dejanja preganjanja (in to ne le tista, ki jih je prosilec že sam doživel, temveč tudi tista, pred katerimi ima utemeljen strah, da bi se mu šele lahko pripetila) dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti. Pri tem poudarjajo besedo "zlasti" ter opozarjajo, da dejanja preganjanja po jasni dikciji 26. člena ZMZ niso le tista, ki bi pomenila hudo kršitev le "neomejljivih" človekovih pravic, ampak vsa tista dejanja, ki pomenijo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic - torej katerekoli od njih, pri čemer priročnik UNHCR v točkah 50-55 posebej izpostavlja na primer pravico do dela oziroma možnost zaposlitve, pravico do socialne varnosti in do izobraževanja. Če gre za kršitev katerekoli človekove pravice, mora biti kršitev dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča se, da predstavlja "hudo kršitev" take pravice. Tožena stranka zakonske določbe ali ne citira pravilno, ali pa jo zapiše pravilno, vendar pa korektne subsumpcije ne izvede. Diskriminacija z revščino in brezposelnostjo za toženo stranko ne more pomeniti preganjanja, iz priročnika UNHCR pa izhaja ravno nasprotno. Če sodišče ne bo sprejelo tožbenih ugovorov in po njegovi presoji določbe 26. člena ZMZ ne bo mogoče interpretirati skladno s temeljnim kriterijem "utemeljenega strahu pred preganjanjem" in ne po kriteriju že izvršenih in pretrpljenih dejanj preganjanja", tožniki predlagajo sprožitev postopka po 156. členu Ustave RS za oceno skladnosti tako razumljenega 26. člena ZMZ z Ženevsko konvencijo in Ustavo.

13. Tožena stranka je v skladu z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS-1) sodišču predložila predmetne upravne spise skupaj z odgovorom na tožbo, v katerem prereka tožbene navedbe in v celoti vztraja pri izdani odločbi.

14. Tožena stranka je sodišču naknadno predložila prošnjo mladoletnega F.F. (roj. ... v Ljubljani), ki je bila dne 23. 10. 2012 vložena po njegovem zakonitem zastopniku, očetu A.A., ter prošnjo mladoletnega sina G.G. (roj. ... v Mariboru), ki je bila dne 4. 2. 2015 vložena po njegovem zakonitem zastopniku, očetu A.A.. Sodišče je s sklepoma I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 in I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015, ki sta oba postala pravnomočna, na podlagi šestega odstavka 42. člena ZMZ združilo sodni postopek po tožbi A.A. in B.B. ter njunih mladoletnih otrok C.C., D.D. H.H. in E.E. zoper odločbo Ministrstva za notranje zadeve št. 2142-266/2006/ 110 (1372-06) z dne 15. 6. 2012 z upravnima postopkoma po prošnjah mladoletnega F.F. in mladoletnega G.G. Sodišče je po združitvi postopkov mladoletna F.F. in G.G. obravnavalo kot tožnika.

15. Tožba je utemeljena.

16. Polnoletna tožnika sta prvi prošnji za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji podala dne 5. 9. 2006, ponovni (drugi prošnji), na podlagi katerih je bila izdana izpodbijana odločba, pa sta vložila dne 19. 12. 2008. Tožena stranka je izpodbijano odločbo izdala dne 15. 6. 2012 in je pri odločitvi upoštevala določbe takrat veljavnega Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ). Dne 24. 4. 2016 je začel veljati nov Zakon o mednarodni zaščiti (ZMZ-1), ki med prehodnimi in končnimi določbami v 125. členu določa, da se postopki, ki so se začeli na podlagi določb ZMZ, nadaljujejo in končajo po določbah ZMZ-1, vendar pa, če je oseba vložila prošnjo za mednarodno zaščito pred uveljavitvijo tega zakona, se za postopke sodnega varstva uporabljata določbi 74. in 75. starega ZMZ. Omenjeni določbi ZMZ sta procesne narave in določata pravila postopka sodnega varstva zoper odločitve, sprejete v postopkih priznanja mednarodne zaščite. Ker sta polnoletna tožnika v tej zadevi vse prošnje za mednarodno zaščito vložila pred uveljavitvijo ZMZ-1, je treba kot podlago za odločitev uporabiti vse določbe ZMZ-1 (Uradni list RS, št. 2272016, 5/2017) razen določb 70., 71. in 72. člena ZMZ-1, ker na podlagi 125. člena ZMZ-1 glede sodnega varstva za obravnavani primer veljata določbi 74. in 75. člena ZMZ (Uradni list RS, št. 111/2017).

17. Po določbi 4. odstavka 45. člena ZMZ-1, če zakoniti zastopnik po izdaji odločitve v njegovem primeru, ki še ni pravnomočna, vloži prošnjo za svojega otroka, rojenega v Republiki Sloveniji, se takšna prošnja nemudoma odstopi pristojnemu sodišču, ki združi postopka.1 V konkretnem primeru so te okoliščine izpolnjene za prošnji mladoletnih H.H. in G.G. Zato je sodišče v prvi točki izreka združilo postopek v zvezi s tožbo prvih štirih tožnikov in postopek obravnavanja prošnje zadnjih dveh v uvodu te sodbe imenovanih tožnikov.

18. Upravno sodišče je v sporu med strankami doslej že večkrat odločalo, nazadnje s sodbo št. I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015, s katero je ugodilo tožbi tožnikov in izpodbijano odločbo Ministrstva za notranje zadeve odpravilo ter zadevo vrnilo istemu organu v ponovni postopek. Vrhovno sodišče je navedeno sodbo Upravnega sodišča po pritožbi tožene stranke s sodbo I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 razveljavilo ter zadevo vrnilo prvostopenjskemu sodišču, da opravi nov postopek. V obrazložitvi odločitve je Vrhovno sodišče navedlo, da je Ustavno sodišče RS z odločbo Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 Upravnemu sodišču naložilo, da se opredeli do vsebine 26. člena ZMZ ter zavzame stališče glede razlage te določbe in pojasni, kdaj socialno-ekonomska diskriminacija pomeni preganjanje. Upravno sodišče pa po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi I U 124/2015-27 z dne 15. 7. 2015 teh napotkov ni upoštevalo in ni začrtalo vsebine pojma preganjanje v primerih socialno-ekonomske diskriminacije, temveč je zgolj pritrdilo toženi stranki, da romska etnična pripadnost ne zadošča za sklepanje, da so tožniki preganjani v smislu 26. člena ZMZ. Vrhovno sodišče se poleg tega ni strinjalo z zaključkom Upravnega sodišča, da se tožena stranka v izpodbijani odločbi ni v zadostni meri opredelila do subsidiarne zaščite z vidika 2. alineje prvega odstavka 28. člena ZMZ. Navedlo je, da je tožena stranka sprejela dokazno oceno, da se fizični napadi na polnoletna tožnika niso zgodili, zaradi česar je neutemeljena zahteva prvostopenjskega sodišča, da je treba v okviru presoje subsidiarne zaščite napraviti posebno dokazno oceno. Ker tožniki mimo preganjanja zaradi romske narodnosti niso navedli drugih razlogov, ki bi pomenili resno škodo, ne drži zaključek prvostopenjskega sodišča, da se odločbe v tem delu ne da preizkusiti. Vrhovno sodišče je Upravnemu sodišču naložilo, naj se opredeli do razlogov, ki so navedeni v odločbi Ustavnega sodišča RS Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 in pojasni vsebino pojma preganjanja v primeru ekonomsko-socialne diskriminacije ter odloči, ali tožnikom v primeru vrnitve v izvorno državo zaradi takšne diskriminacije grozi "preganjanje ali resna škoda."2

19. Ker je Vrhovno sodišče dalo napotek, da Upravno sodišče pojasni "vsebino preganjanja" v primeru ekonomsko-socialne diskriminacije ter odloči ali tožnikoma v primeru vrnitve zaradi takšne diskriminacije grozi preganjanje "oziroma resna škoda", Upravno sodišče lahko brez zadržkov šteje, da je po mnenju Vrhovnega sodišča vsebina socialno-ekonomske diskriminacije relevantna ne samo z vidika statusa begunca, v zvezi s čimer je bila prvotna sodna odločba Upravnega sodišča razveljavljena, ampak je opredelitev te vsebine ter subsumpcija relevantnih dejstev na zakonski dejanski stan glede socialno-ekonomske diskriminacije Romov na Kosovu nujno potrebna tudi z vidika ugotavljanja subsidiarne zaščite.

Temeljna načela, pravila in standardi glede (presoje zakonitosti) odločitve o mednarodni zaščiti, ki so relevantni v konkretnem primeru:

20. V postopkih za priznanje mednarodne zaščite je bistvena presoja, ali bi osebi v primeru vrnitve v izvorno državo grozilo preganjanje ali resna škoda. Vrhovno sodišče RS je tako v zadevi I Up 294/2016 z dne 16. 11. 2016 (odst. 9) navedlo, da je namen mednarodne zaščite "varstvo osebe pred bodočim preganjanjem ali resno škodo v primeru vrnitve v izvorno državo. V tem okviru je že pretrpljeno preganjanje v smislu 26. in 27. člena ZMZ-1 ali že povzročena resna škoda iz 28. člena tega zakona, ali pa dejstvo, da je osebi preganjanje ali resna škoda že neposredno grozila, resen znak prosilčevega utemeljenega strahu pred preganjanjem ali utemeljenim tveganjem resne škode, razen če obstajajo utemeljeni razlogi za prepričanje, da se takšno preganjanje ali resna škoda ne bo ponovila ali se grožnje uresničile (drugi odstavek 23. člena ZMZ-1)."3 Ustavno sodišče RS pa je v odločbi U-I-50/08, Up-2177/08 z dne 26. 3. 2009 (odst. 12) zapisalo, da "ni [...] namen pridobitve statusa begunca ugotoviti, ali je bil prosilec v preteklosti izpostavljen preganjanju. Ugotovitev pristojnega organa, da je bil posamezen prosilec že izpostavljen dejanjem preganjanja, je lahko le upošteven dokaz, da je strah prosilca pred preganjanjem res utemeljen."

21. Glede dokaznega standarda ugotavljanja utemeljenega strahu pred preganjanjem ali resno škodo je Upravno sodišče v sodbi v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015 izpeljalo temeljne standarde, ki so relevantni tudi v tej zadevi. Navedlo je, da v azilnih zadevah velja načelo, ki ga sicer poleg ESČP uporablja tudi UNHCR,4 po katerem je treba v dvomu odločiti v korist pritožniku, ne gre zamenjevati z dokaznim standardom v azilnih zadevah. Dokazni standard v azilnih zadevah naj bi bil po dobrih praksah držav članic EU in priporočilih UNHCR precej nižji od 50% verjetnosti, da osebi grozi preganjanje ali resna škoda. Upravno sodišče je postavilo, da je dokazni standard v azilnih zadevah nižji od dokaznega standarda t.i. ravnotežja med dvema različnima možnostima5 " torej nižji od 50 % in seveda nižji od standarda, ki velja v kazenskem pravu (onkraj razumnega dvoma). Gre za standard razumne verjetnosti, da bi do preganjanja prišlo.6 Tak standard je v azilnih zadevah potreben, ker je posledica napačne ocene tveganja lahko smrt ali mučenje oziroma nečloveško ali poniževalno ravnanje s prosilcem za mednarodno zaščito. Enak dokazni standard ("reasonable likelihood") zagovarja UNHCR že 19 let.7 To pomeni, da načelo, po katerem velja v dvomu odločiti v korist prosilca ne pomeni, da je treba najprej vsaj z verjetnostjo 50% ugotoviti, ali obstaja nevarnost preganjanja oziroma resen škode v primeru vrnitve tožnika, in če obstaja, je treba v dvomu odločiti v korist prosilca. Verjetnost obstoja nevarnosti je lahko bistveno nižja od 50%, da pride v poštev uporaba omenjenega načela odločanja v dvomu. Tak dokazni standard dokaj usklajeno velja v evropskih praksah za ocenjevanje prihodnjega tveganja, odprto vprašanje v praksi pa je, če je treba dokazni standard pod 50% verjetnostjo upoštevati tudi, ko gre za presojo verodostojnosti trditve o preteklem preganjanju. V posamičnem primeru gre namreč lahko tudi za ugotavljanje konkretnega historičnega dogodka, ki naj bi se potrditvah prosilca že zgodil, in v povezavi s tem za oceno prihodnjega tveganja. V elementu preteklega preganjanja pa po mnenju Upravnega sodišča velja višji dokazni standard, in sicer morajo obstajati dovolj resni razlogi za dokazno oceno, da se je zatrjevani historični dogodek preganjanja ali resne škode zgodil, tako da se stopnja verjetnosti oziroma dvoma približa 50%.8

22. Po določilu prvega odstavka 46. člena Direktive 2013/32/EU (v nadaljevanju Procesna direktiva II)9 morajo države članice zagotoviti, da imajo prosilci pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem zoper odločbo, izdano v zvezi z njihovo prošnjo za mednarodno zaščito. Zaradi spoštovanja navedene obveznosti države članice "zagotovijo, da učinkovito pravno sredstvo vsaj v pritožbenih postopkih pred sodiščem prve stopnje zagotavlja podrobno in ex nunc presojo dejstev in pravnih vprašanj, po potrebi vključno s presojo potreb po mednarodni zaščiti v skladu z Direktivo 2011/95/EU"10 Pojem "sodelovanja" med pristojnim organom ter prosilcem glede obravnavanja pravno relevantnih elementov prošnje,11 pomeni, da mora prosilec kolikor je to praktično (dejansko) možno predložiti dokaze, ki jih ima na razpolago, in predstaviti dejstva, da pristojni organ oziroma sodišče lahko ocenita stopnjo tveganja v primeru vrnitve.12 Ob tem mu mora pristojni organ postavljati tudi pravno relevantna vprašanja in tudi po uradni dolžnosti pridobiti dokaze, da se dejstva v polnosti ugotovijo v tej prvi fazi dokaznega postopka.13 Zaradi specifičnega položaja prosilcev je dostikrat treba v dvomu glede verodostojnosti navedb odločiti v korist prosilca oziroma mu je treba v primeru pomislekov glede možnosti, da so se dogodki odvijali tako, kot je opisal prosilec, dati možnost, da nedoslednosti ali neskladja pojasni. To pomeni, da je dokazno breme deljeno med prosilca in uradno osebo.14 Tudi Ustavno sodišče je v odločbi U-I-292/09-9, Up-1427/09-16 z dne 20. 10. 2011 (18. odstavek obrazložitve) postavilo, da "mora pristojni organ tudi sam zbrati vse potrebne podatke in ni vezan samo na navedbe ali predložene dokaze prosilca". Tudi z vidika sodne prakse ESČP ima sodišče v primeru, če ima stranka t.i. "arguable claim", torej zahtevek, ki ni očitno neutemeljen z vidika tveganj, vezanih na 2. ali 3. člen Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju: EKČP), obveznost izvedbe ex nunc in stroge sodne presoje, tako da vzame v presojo tudi dejstva in dokaze, ki morebiti niso bili predmet (dovolj natančne) obravnave v upravnem postopku in da opravi strogo presojo dejstev, če je potrebno, ugotavlja dejstva tudi po uradni dolžnosti in četudi jih stranka ni navajala v postopku.15 Odgovornost države za kršitev 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah bodisi z vidika statusa begunca ali subsidiarne zaščite po pravu EU namreč lahko nastopi, če bi država morala vedeti za določeno kritično stanje v izvorni državi, pa splošno znanih informacij o tem stanju ni pridobila in upoštevala.16

23. V skladu s temi standardi je treba razumeti in upoštevati stališča Vrhovnega sodišča, ki se povezujejo z določilom 1. odstavka 21. člena ZMZ-1. Vrhovno sodišče RS na primer v zadevi I Up 41/2016 z dne 2. 3. 2016 pravi, da izjava prosilca v prošnji opredeljuje okvir odločanja upravnega organa. Prosilec namreč samostojno da izjavo o razlogih za vložitev prošnje, ki jo uradna oseba lahko dopolni z dodatnimi vprašanji (prvi odstavek 43. člena ZMZ) in mora sam navesti vsa dejstva in okoliščine, ki utemeljujejo njegov strah pred preganjanjem ali resno škodo (prvi dostavek 21. člena ZMZ). Vloga pristojnega organa tako pri podajanju prošnje kot pri osebnem razgovoru je torej, da prosilcu omogoči, da predstavi vsebino prošnje z elementi, ki jo utemeljujejo, in "ne, da išče morebitne razloge za mednarodno zaščito."17

24. Ob tem, da je od prosilca mogoče in treba pričakovati, da bo natančno pojasnil, česa ga je strah, pa ni mogoče od njega zahtevati, da bo poznal ali vedel, katera vsa dejstva in okoliščine so lahko pravno relevantna za presojo pogojev za preganjanje ali resno škodo. V luči vseh citiranih virov zato ne gre za to, kot izhaja iz neustreznega prevoda pojmovne zveze iz 32. odstavka v slovenski različici sodbe Sodišča EU v zadevi M, da mora pravica do izjave pristojnemu organu omogočiti, da "vodi postopek" na način, da odločbo sprejme ob polnem poznavanju dejstev, ampak gre za to, da mora organ "raziskati zadevo",18 kar predpostavlja aktivno vlogo pristojnega organa pri ugotavljanju dejstev. Ko oziroma če prosilec izpolni svoj del dokaznega bremena, je potem dokazno breme na strani organa izvršilne veje oblasti, da odpravi vsakršen dvom v preganjanje ali resno škodo v zvezi z morebitno kršitvijo pravice iz 3. člena EKČP19 oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah.

25. V obravnavani zadevi je pomembno tudi, da so tožniki romska družina s šestimi mladoletnimi otroci, ki so v času izdaje te sodbe glede na podatke iz spisovnega gradiva stari 14 let (C.C.), 12 let (D.D.), 10 let (H.H.), 8 let (E.E.), 4 leta (F.F.) in 2 leti (G.G.). Zato je treba v postopku upoštevati tudi načelo oziroma pravico, po kateri je treba pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati predvsem koristi otroka (člen 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah).

26. Pomen načela varovanja otrokovih koristi je Upravno sodišče izpeljalo že v več sodbah, na primer v zadevah I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011, I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 in I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016, v katerih je navedlo, da je načelo varovanja otrokovih koristi splošno pravo načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah.20 Pojasnilo je, da Kvalifikacijska direktiva II, katere implementacijski akt je ZMZ-1 in jo mora sodišče upoštevati tudi v tem upravnem sporu, v preambuli v recitalu 18. pravi, da bi morale biti v skladu s Konvencijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1989 "koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju te direktive." Recital št. 16 preambule omenjene direktive nadalje pravi, da ta direktiva upošteva temeljne pravice in spoštuje načela, priznana z Listino EU, pri čemer si prizadeva zlasti zagotoviti polno spoštovanje človekovega dostojanstva in pravice do azila prosilcev za azil in družinskih članov, ki jih spremljajo ter uporabo členov, med katerimi je izrecno naveden tudi 24. člen Listine EU. O varstvu otrokovih koristih Kvalifikacijska direktiva II govori še na dveh drugih mestih, in sicer v določilih členov 20(5) in 31, ki sta umeščeni v poglavje o vsebini mednarodne zaščite.

27. Po prepričanju Upravnega sodišča opisana sistematika Kvalifikacijske direktive II po eni strani zaradi recitala št. 18 Kvalifikacijske direktive II ne pomeni, da razen pri mladoletniku brez spremstva) načelo varovanja otrokovih koristi ne more imeti nobenega zaznavnega vpliva na ugotavljanje pogojev za mednarodno zaščito pri mladoletniku, ki je v spremstvu staršev oziroma odraslih članov družine. To izhaja tudi iz besedila prvega odstavka 15. člena ZMZ (sedaj 12. člen ZMZ-1), po katerem se ranljivim osebam, kamor spadajo tudi mladoletniki, zagotavlja ne samo "posebna nega in skrb", ampak tudi "posebna obravnava." Upravno sodišče je zato že v sodbi v zadevi I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012 opozorilo, da mora imeti načelo varovanja največje koristi otroka pomen tudi v procesu tehtanja realnosti tveganja za kršitev temeljnih pravic mladoletnika v primeru vrnitve v izvorno državo in se mora odražati tudi v dokaznem bremenu tožene stranke in pravilih ter standardih dokazovanja.21

28. Stališče, da se načelo varovanja največjih koristi za otroka razteza čez okvire posebne nege in skrbi v postopku, je Upravno sodišče v dosedanji praksi oprlo tudi na nekatere druge mednarodne smernice in ustavno-pravno prakso. Na primer Smernice UNHCR za mednarodno zaščito št. 8: Prošnje za azil otrok na podlagi člena 1(A)2 in 1(F) Konvencije o status beguncev in Protokola 1967 z dne 22. 12. 200922 v odstavkih 65. in 73 navajajo, da bi morali pri odločanju o mednarodni zaščiti za mladoletnike veljati posebne procesne in dokazne garancije, tako da bi imeli pristojni organi večje breme dokazovanja, kot to velja v primerih, ko ne gre za mladoletnika in da bi morala biti v veljavi bolj široka uporaba načela, po katerem je treba v dvomu odločiti v korist prosilca.

29. Ob tem je Upravno sodišče razčiščevalo tudi, kaj pomeni slovenska različica načela iz drugega odstavka 24. člena Listine EU v povezavi z 18. točko preambule h Kvalifikacijski direktivi II ter ugotovilo, da je varovanje otrokovih koristi glavno vodilo (tako se glasi tudi besedilo MKOP) oziroma najpomembnejše vodilo pri "obravnavi" prošnje za mednarodno zaščito mladoletnika (1. odstavek 15. člena ZMZ).23

30. Upravno sodišče je v zadevah I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016 in I U 433/2016 z dne 24. 8. 2016 (odst. 73-75) utrjevalo stališče, da ima načelo oziroma pravica iz drugega odstavka 24. člena Listine EU lahko vpliv tudi na presojo materialnih pogojev za status begunca ali subsidiarne zaščite in na dokazne standarde.24 Navedlo je, da je iz sodne prakse ESČP pomembna zlasti sodba Velikega senata ESČP v zadevi Tarakhel proti Švici,25 ki se nanaša na prosilce za mednarodno zaščito - družino z otroci, ki so bili v postopku vračanja iz Švice v Italijo na podlagi Uredbe EU Dublin II (343/2003). Zaradi otrok v družini je ESČP v tej zadevi prvič v sodni praksi naredilo izjemo in je štelo, da zaradi dejstva, da so otroci (prosilci za azil) skrajno ranljivi, četudi so bili v spremstvu staršev, uresničevanje načela varstva otrokovih koristi v zvezi s pravico iz 3. člena EKČP (prepoved nečloveškega ravnanja) zahteva posebno zaščito otrok.26 Za Italijo je namreč ESČP na podlagi informacij o stanju v izvorni državi ugotovilo, da obstaja verjetnost, da bi veliko število prosilcev v Italiji ostalo brez nastanitve zaradi zapolnjenih kapacitet, ali bi bili nameščeni v prenapolnjene centre brez kakršne koli zasebnosti in v nevarne razmere, kar lahko otrokom povzroči stres in travmatične posledice. Zato bi švicarske oblasti morale pred premestitvijo prosilcev v Italijo pridobiti ustrezno zagotovilo pristojnih organov v Italiji, da bo družina z otroci nameščena v takšne okoliščine, ki bodo prilagojene temeljnim potrebam in zaščiti otrok in enotnosti družine.27 Za odrasle oziroma polnoletne ta zahteva ne velja. Upravno sodišče je v sodbi I U 1762/2015 z dne 1. 4. 2016 (odst. 98) ob upoštevanju omenjene odločitve ESČP navedlo, da "v predmetni zadevi sicer ne gre za premestitev prosilk iz ene države članice EU v drugo državo članico na podlagi sekundarnega prava EU. Vendar pa se primer tako bistveno ne razlikuje od zadeve Tarakhel, kajti tudi Ukrajina (opomba Upravnega sodišča: izvorna država tožnic) je članica EKČP in jo veže 3. člen EKČP v povezavi z načelom varovanja otrokovih koristi. To sicer ne pomeni, da bo tožena stranka v ponovnem postopku morala od pristojnih organov v Ukrajini dobiti istovrstno zagotovilo, kot ga je ESČP določilo v zadevi Tarakhel, da ga pridobi Švica od Italije. Vendar pa bo tožena stranka na podlagi njenega dela dokaznega bremena morala ugotoviti zadosti konkretizirana dejstva, ki bodo odgovorila na vprašanje, ali je razumno ali ni razumno pričakovati od tožnic, da se nastanita v določenem delu Ukrajine, tako da ne bo utemeljenih razlogov za tveganje, da jima ne bi bilo zagotovljeno vsaj osnovna prehrana in higienski pogoji, bivališče, varnost in možnost za izboljšanje teh minimalnih pogojev za preživetje v razumno kratkem roku."

31. Z vidika sodne prakse Sodišča EU in načela oziroma pravice do varovanja otrokovih koristi pa je bistvena sodba Sodišča EU v zadevi MA BT DA, v kateri je Sodišče EU spremenilo prvotno stališče o tem, da je varovanje otrokovih koristi "načelo",28 v stališče, da gre za "pravico",29 kar pa posledično pomeni, da sodišče pri interpretaciji in uporabi tega pravila ni omejeno z določbo člena 52(5) Listine EU o temeljnih pravicah, ampak je treba to pravico upoštevati pri vseh odločitvah v zvezi z otroci.30

32. Poleg tega, da je vseh 6 otrok mladoletnih v starosti od 2 do 14 let, zaradi česar je treba upoštevati določilo člena 24(2) Listine, je treba v tej zadevi upoštevati tudi večjo ranljivost vseh tožnikov, kot je to običajno pri prosilcih za mednarodno zaščito. Vsi tožniki z vidika varstva pravic po EKČP spadajo v ranljivo skupino že zgolj zaradi tega, ker imajo status prosilcev za mednarodno zaščito, ker je ta ranljivost po stališču ESČP v sami naravi statusa prosilcev za mednarodno zaščito.31 Ta ranljivost se dopolnjuje z dejstvom, da je šest tožnikov znotraj tega posebej ranljivih, ker so mladoletniki, kar je po stališču sodne prakse ESČP posebna oblika ranljivosti, tudi če so otroci v spremstvu staršev.32 Naslednja okoliščina, ki povečuje ranljivost tožnikov je dejstvo, da sta oba starša nepismena, vsi pa so pripadniki romske narodnosti in so po sodni praksi ESČP tudi zaradi romske narodnosti posebej ranljiva skupina z vidika varstva različnih pravic iz EKČP.33 O posebni ranljivosti Romov v azilnih zadevah se je Upravno sodišče izreklo že v sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013 (odst. 85).

33. Predstavljena pravila, načela, standardi in izhodišča tvorijo temeljno podlago za odločitev v tem upravnem sporu in jo je sodišče dolžno upoštevati ne glede na argumente tožnikov v postopku. Poleg tega pa bo Upravno sodišče v konkretno presojo pogojev za mednarodno zaščito vključilo še učinke sodb ESČP v zadevah D. v. the United Kingdom in N. v. the United Kingdom, M.S.S. v. Belgium and Greece (21. 1. 2011), Sufi and Elmi v. the United Kingdom (28. 6. 2011), V. M. and others v. Belgium (7. 7. 2015), Tarakhel v. Switzerland (21. 1. 2011), Paposhvili v. Belgium (13. 12. 2016) ter nekatere druge, manjkrat uporabljene, sodne odločbe ESČP, ki so pomembne za uporabo instituta subsidiarne zaščite po pravu EU v povezavi z načelom non-refoulement po sodni praksi EKČP, sodbo Sodišča EU v zadevi M'Bodj (C-542/13) ter sodno prakso Vrhovnega sodišča, ki so Vrhovno sodišče utrjuje v sodbi v zadevi I Up 99/2017 z dne 10. 5. 2017. Izvedba novih dokazov v upravnem sporu:

34. Sodišče je v pripravljalnem postopku ob pregledu izpodbijane odločbe in upravnih spisov ugotovilo, da se informacije o izvorni državi, ki jih je tožena stranka uporabila pri odločitvi v obravnavani upravni zadevi, nanašajo na razmere v izvorni državi med leti 2009 in 2012. Ker mora sodišče v tovrstnem upravnem sporu opraviti strogo presojo, za kar je nujno, da upošteva aktualne informacije o stanju v izvorni državi tožnikov, je sodišče v tem upravnem sporu skladno s 3. alinejo 1. odstavka 45. člena in 2. odstavkom 51. člena ZUS-1 samo pridobilo več informacij o stanju v izvorni državi tožnikov, ki se nanašajo na razmere na Kosovu v povezavi z diskriminacijo manjšin, in so relevantne za presojo upravičenosti tožnikov do statusa begunca in subsidiarne zaščite in je s temi informacijami seznanila stranke postopka pred glavno obravnavo z možnostjo, da nanje odgovorita. Na glavni obravnavi je te dokaze štelo za prebrane. Gre za dokaze v sodnem spisu pod št. C5 - C6:

35. Poročilo EASO o stanju na Kosovu z meseca novembra 2016 navaja, da Romi, Aškali in Egipčani (RAE) uživajo vse politične in kulturne pravice, ki so zagotovljene etničnim manjšinam. Poročilo omenja programe socialne in kulturne podpore na podlagi strategije za obdobje od leta 2009-2015 ter podporne načrte lokalnih skupnosti ter mednarodnih in nevladnih organizacij. Vendar pa s sklicevanjem na Poročilo varuha človekovih pravic iz leta 2015 to poročilo navaja tudi, da so manjšine tako kot v prejšnjih letih soočene s težko situacijo na vseh področjih življenja, da je veliko družin izgubilo pravice do socialne oskrbe, kar vodi k povečanju hude revščine. Te manjšine ostajajo socialno marginalizirane z visoko stopnjo osipa v šoli in brezposelnosti. Varnostni incidenti so bili zabeleženi v Djakovici in Mitrovici, kjer so bili pripadniki RAE huje poškodovani.

36. Poročilo Amnesty International Srbija 2015/2016 navaja, da se RAE na Kosovu še vedno soočajo z institucionalno diskriminacijo, vključno z dostopom do socialnih in ekonomskih pravic.

37. Poročilo Human Rights Watch za leto 2016 navaja, da je Kosovo naredilo malo napredka v implementaciji programov za integracijo povečanega števila RAE, ki so bili vrnjeni iz Nemčije in drugih evropskih držav. RAE se še vedno soočajo s težavami pri pridobitvi osebnih dokumentov, kar vpliva na njihovo možnost do dostopa do zdravstvene oskrbe, socialne pomoči in izobrazbe. Pomanjkanje politične volje, sredstev in sodelovanja med centralnimi in občinskimi oblastmi je prispevalo k neuspešni celoviti implementaciji Strategije za integracijo romskih, aškalskih in egipčanskih manjšin iz leta 2010. Kljub novi strategiji za integracijo iz leta 2013 se vrnjene osebe še vedno soočajo s težavami pri dostopu do zaposlitve, izobrazbe in zdravstvene oskrbe.

38. Poročilo Human Rights Watch za leto 2015 za Kosovo sicer pravi, da je strategija za reintegracijo vrnjenih oseb za obdobje od 2014-2018 nadomestila staro strategijo iz leta 2010 in je rahlo izboljšala situacijo, vendar pa je zaradi težav pri dostopu do zaposlitve, izobraževanja in zdravstvenega varstva po podatkih lokalne organizacije Balkan Sunflowers v letu 2014 več kot 14.000 pripadnikov REA zapustilo Kosovo. Med januarjem in avgustom 2014 je bilo od 2109 registriranih prisilnih vrnitev na Kosovo 261 Romov, 95 Aškalov in 19 Egipčanov, največ iz Nemčije in Švice.

39. Poročilo Zunanjega ministrstva ZDA o ravnanju na področju človekovih pravic na Kosovu iz leta 2015 navaja, da dodatni problemi na področju človekovih pravic vključujejo diskriminacijo manjšin, še posebej Romov. Postopek vračanja je kronično zaznamovan z varnostnimi incidenti in z odporom skupnosti do sprejema vrnjenih pripadnikov manjšin, še posebej na območjih Gjakove, Istoga, Kline, Mamushe in Mitrovice. Pomanjkanje varnosti in marginalizacija vrnjenih oseb pogosto niso bile spodbude za vrnjene osebe. Kosovski Romi so bili deležni razširjene socialne in ekonomske diskriminacije. Pogosto niso imeli dostopa do osnovne higiene, zdravstvene oskrbe in izobrazbe ter so bili močno odvisni od humanitarne pomoči za preživetje. Enaki problemi glede Romov so bili navedeni tudi v istovrstnem poročilu iz leta 2014. 40. Poročilo Freedom House za stanje na Kosovu za leto 2016 pravi, da kljub prepovedi diskriminacije v ustavi, se kosovski Romi soočajo z diskriminacijo in težkimi socialno-ekonomskimi razmerami.

41. Bolj spodbudne in pozitivne informacije izvirajo iz poročil generalnega sekretarja v zvezi z misijo začasne uprave Združenih narodov na Kosovu (UNIMK). Poročili iz julija 2015 in novembra 2015 omenjata projekte sofinanciranja EU in Ministrstva za skupnosti in vrnitve, ki so implementirani s strani Mednarodne organizacije za migracije (IOM), in po katerih je bilo vrnjenim osebam predano 36 novo zgrajenih hiš, 43 dodatnih hiš pa je v procesu gradnje. Vendar pa v teh poročilih ni navedeno, da so bili te pomoči deležni tudi vrnjeni Romi. Poročilo te institucije z dne 29. 4. 2016 pa izrecno navaja, da je 52 družin RAE skupnosti brez nastanitve prejelo novo zgrajene hiše v kraju Đakovica. Ta poročila so bila v angleških izvlečkih in v slovenskem prevodu predložena prvo-tožeči stranki in drugo-tožeči stranki, ter njunemu pooblaščencu X., ki so ga tožniki imeli v upravnem postopku in v predhodnih postopkih.

42. Poleg tega je sodišče v pripravljalnem postopku z dopisom z dne 15. 11. 2016 pozvalo toženo stranko naj v roku 20 dni predloži zanesljive informacije v luči sodbe ESČP v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi tožnikov glede vprašanj, kam bi bili nastanjeni v primeru vrnitve v izvorno državo in kakšni so nastanitveni pogoji in življenjske razmere v objektih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi lahko bili nastanjeni kot zavrnjeni prosilci za azil z mladoletnimi otroci. V poziv je sodišče vključilo opozorilo, da bo sodišče odločilo na podlagi podatkov, ki so v spisu, če tožena stranka ne bo predložila omenjenih informacij. V istem dopisu je sodišče toženo stranko tudi obvestilo, da je sodišče samoiniciativno opravilo elektronske poizvedbe o navedenih vprašanjih pri različnih subjektih in sicer: UNHCR Srbija; UNHCR Priština; Regionalni center za manjšine (Regional Centre for Minorities); nevladne organizacije: Praxis, YUCOM, Civil Rights Defenders, Youth Initiative for Human Rights Kosovo; Program civilnih pravic Kosovo (Civil Rights Program Kosovo); Amnesty International Balkans Team; Komisariat za begunce Republike Srbije. Sodišče je toženo stranko v istem dopisu obvestilo, da je od predstavnika UNHCR Srbija dne 28. 9. 2016 prejelo odgovor, ki napotuje na pristojnost Komisariata za begunce Republike Srbije ter je podal svoja neuradna stališča situacije na Kosovu, od nevladne organizacije YUCOM pa je sodišče dne 28. 9. 2016 prejelo odgovor, ki se nanaša na stanje v Republiki Srbiji. Od nevladnih organizacij Program civilnih pravic Kosovo in Regionalni center za manjšine je sodišče prejelo odgovora, ki nista vsebinska, preostale organizacije pa na poizvedbe niso odgovorile. Tako je sodišče toženo stranko obvestilo, da ni prejelo nobenega vsebinskega odgovora, ki bi ga bilo mogoče uporabiti za meritorno odločitev. Sodišče je o tem, pri katerih institucijah je sodišče napravilo poizvedbe glede sprejemnih pogojev na Kosovu in da ni prejelo vsebinskih odgovorov obvestilo X. (tedaj še pooblaščenca), v prilogi k temu dopisu pa so bili tudi odgovori omenjenih institucij. V istem sporočilu sta bila tožnika obveščena tudi o pozivu sodišča toženi stranki, da predloži zanesljive informacije o tem, kam bi bili tožniki nameščeni v primeru vrnitve in kakšne so življenjske razmere v tem sprejemnem objektu.

43. Tožena stranka je na poziv sodišča odgovorila z dopisom z dne 8. 12. 2016 in sicer tako, da je sodišču predložila 23 strani informacij o izvorni državi, s katerimi razpolaga. Dne 15. 12. 2016 je sodišče odlomke odgovorov v angleškem jeziku in v slovenskem prevodu poslalo prvo- tožeči in drugo-tožeči stranki z možnostjo, da na njih odgovorita pred izvedbo glavne obravnave. V dopisu z dne 15. 12. 2016 je sodišče toženo stranko obvestilo, da iz njenega odgovora oziroma iz predloženih 23 strani informacij o stanju v izvorni državi ni mogoče razbrati konkretnega stališča in ugotovitev tožene stranke glede postavljenih vprašanj v pozivu sodišča z dne 15. 11. 2016; poleg tega iz tega odgovora tožene stranke sodišču tudi niso bili razvidni viri informacij in informacije niso bile v slovenskem jeziku. Tožena stranka je bila še drugič opozorjena, če tožena stranka na bo sledila pozivu sodišča, bo sodišče odločalo na podlagi podatkov, ki so v spisu.

44. Tožena stranka je imela rok za odgovor 10 dni. Na ta drugi poziv sodišča tožena stranka ni odgovorila, vendar je iz poročila Ombudsmana z dne 30. 5. 2016 (Republic of Kosovo, Ombudsperson, Annual Report), ki ima izvleček v slovenščini, in je del poslanega gradiva na 23. straneh, ki ga je na prvi poziv sodišča predložila tožena stranka, razvidno, da se je po podatkih Visokega komisariata ZN za begunce iz novembra 2015, od 220.000 razseljenih oseb na Kosovo vrnilo 11% razseljenih in pobeglih pripadnikov manjšinskih skupnosti. Na Kosovu naj bi delovalo 29 kolektivnih centrov, v katere so nameščene 504 osebe.34 Na strani 10 tega gradiva, kar verjetno spada pod poročilo Human Rights Watch (World Report 2016-Serbia, 27, January 2016) pa je v slovenskem jeziku navedeno, da UNHCR še naprej zagotavlja podporo posameznim članom skupnosti pri pridobivanju osebne dokumentacije. 80 posameznikov je med poročevalskim obdobjem prejelo takšno pomoč. Vse ostalo v tem gradivu je v angleškem ali hrvaškem jeziku, četudi so v njem tudi informacije o socialno-ekonomski situaciji Romov na področju zdravstva, šolanja otrok, dostopa do stanovanja itd. 45. Sodišče je v pripravljalnem postopku ocenilo, da ima dovolj podatkov iz poročil o stanju v izvorni državi za vsebinsko odločitev o tožbi, zato na glavni obranvavi ni izvajalo drugih dokazov z vpogledom v morebitne druge informacije o stanju v izvorni državi.

46. Na glavno obravnavo tožena stranka ni prišla in ni opravičila izostanka. Na glavno obravnavo sta prišla tožnika osebno, vendar brez odvetnika ali svetovalca za begunce. Pred začetkom glavne obravnave sta tožnika sodišču predložila pisno izjavo, ki jo je sodišče na glavni obravnavi prebralo. V tej izjavi pravita, da sta neizobražena, njunemu dolgoletnemu pooblaščencu X. pa ni bil podaljšan status svetovalca za begunce. Tudi to vlogo sta podala z njegovo pomočjo. V vlogi navajata, da postopek traja že skoraj 12 let in da je bilo v tej zadevi izdanih več sodb različnih sodišč. Ker je po toliko letih spomin že nekoliko zbledel, poudarjata, da vztrajata pri navedbah v tožbi in v vseh nadaljnjih vlogah. V primeru bolj zapletenih pravnih ali dejanskih vprašanja na zaslišanjih pa prosita sodišče, da v takem primeru odredi premor, v katerem bi se lahko glede odgovora posvetovala s svojim pravnim svetovalcem X., ali pa da bi sodišče določilo rok za pisni odgovor.

47. Poleg vpogleda v upravni in sodni spis je sodišče na glavni obravnavi zaslišalo oba tožnika. Tožnik je med drugim povedal, da ko so doživeli napade Albancev, so živeli v Zvečanih in tam so bili obkroženi z albanskim prebivalstvom, med tem ko so v hiši v Prištini živeli z drugimi Romi. Hiša v Prištini je porušena, za hišo v Zvečanih pa ne ve, ker so na hitro zbežali. Zaradi strahu pred Albanci v šolo ni upal hoditi, osebnega dokumenta s Kosova nima, pri zdravniku pa tudi nikoli ni bil, ker niso smeli k zdravniku. V času napadov policije na Kosovu ni bilo, ampak je enkrat napade prijavil mednarodni organizaciji (UNHCR). Glede mnenja otrok o situaciji in status, kakršnega imajo v Sloveniji, je povedal, da se z otroci pogovarja o tem, in da se počutijo v redu, če govorijo o tem, da bodo ostali v Sloveniji; v primeru vrnitve pa temu ni tako. Imajo dobre pogoje, saj hodijo v šolo. Očetov brat mu je povedal, da se ne sme vrniti na Kosovo. Tožnica je na zaslišanju med drugim povedala, da se zelo boji Albancev, da ji je sicer hudo za materjo, vendar se tu dobro počuti, ker ima otroke, ki hodijo v šolo in ne želi, da bi se njenim otrokom dogajalo enako, kot se je njej. Nobenega osebnega dokumenta nima, ker se je rodila doma, tako kot njeni otroci, tako da nima nobene dokumentacije, tudi nikoli ni bila pri zdravniku. Na Kosovu je imela edino mamo, za katero pa je izgubila sled leta 1999 po bombardiranju in akciji srbske vojske na Kosovu. Tožnica je povedala, da vsi otroci hodijo v šolo in da jim gre dobro, enim malo bolje, drugim malo slabše, govorijo slovenski in romski jezik, več pa uporabljajo slovenski jezik. Otrok s statusom, kakršnega imajo v Sloveniji, ne obremenjuje, ampak se o tem pogovarja samo z možem. Najmlajša otroka ne hodita v vrtec, ker nimata dovoljenja za bivanje, kar je tekom zaslišanja tožnice pojasnil tožnik.

48. Sodišče je v pripravljalnem postopku ocenilo, da ne bo treba pridobiti mnenja tistih mladoletnih otrok, ki bi zaradi svoje starosti in zrelosti že lahko povedali svoje mnenje in so tudi upravičeni, da ga v sodnem postopku izrazijo.35 Ker je sodišče posredno preko zaslišanja tožnikov ugotovilo dejstva glede šolanja in mnenje otrok o njihovem položaju v Sloveniji, ni vabilo otrok na glavno obravnavo in jih ni obremenjevalo s sodnim postopkom. Poleg tega tožnika tudi nista predlagala zaslišanja otrok.

Presoja zakonitosti odločitve tožene stranke glede statusa begunca:

49. Po drugem odstavku 20. člena ZMZ-1 (prej drugi odstavek 2. člena ZMZ) se status begunca prizna državljanu tretje države, ki se zaradi utemeljenega strahu pred preganjanjem, temelječem na rasi, veri, narodni pripadnosti, pripadnosti določeni družbeni skupini ali določenem političnem prepričanju, nahaja izven države, katere državljan je, in ne more ali zaradi takega strahu noče uživati varstva te države, ali osebi brez državljanstva, ki se nahaja izven države, kjer je imela običajno prebivališče, in se zaradi utemeljenega strahu ne more ali noče vrniti v to državo, če ne obstajajo izključitveni razlogi iz prvega odstavka 31. člena ZMZ-1. Oseba torej izpolnjuje pogoje za priznanje statusa begunca, če ima utemeljen strah pred preganjanjem, ki temelji na enem izmed petih razlogov preganjanja, kot jih taksativno našteva 27. člen ZMZ-1 (prej 27. člen ZMZ), in imajo dejanja preganjanja lastnosti, kot jih opredeljuje 26. člen ZMZ-1 (prej 26. člen ZMZ).

50. Po prvem odstavku 27. člena ZMZ-1 je ena izmed možnih podlag preganjanja etnična pripadnost (1. alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ-1), ki je v konkretnem primeru relevantna, saj po ZMZ-1 le-ta obsega zlasti preganjanje zaradi barve kože, porekla ali pripadnosti etnični skupini (2. odstavek 27. člena ZMZ-1), čeprav pride v primeru Romov v poštev tudi narodna pripadnost (3. alineja prvega odstavka 27. člena ZMZ-1) zaradi pripadnosti skupnosti, ki jo določa kulturna, etnična, jezikovna identiteta, ali odnos prebivalcev druge države (4. odstavek 27. člena ZMZ-1).

51. V obravnavanem primeru so tožniki Romi in romska pripadnost naj bi bi bila po njihovih trditvah vzrok za preganjanje s strani Albancev v izvorni državi. Tudi glede na določbo 8. odstavka 27. člena ZMZ-1 mora med razlogom preganjanja in dejanji preganjanja ali odsotnostjo zaščite pred temi dejanji obstajati vzročna zveza.

52. Prvi odstavek 26. člena ZMZ-1 določa, da morajo biti dejanja preganjanja v skladu s 1A. členom Ženevske konvencije: dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic, zlasti pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, ali pa morajo predstavljati zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic (prvi odstavek 26. člena ZMZ-1).

53. Dejanja preganjanja so v skladu s 1A. členom Ženevske konvencije lahko dejanja fizičnega ali psihičnega nasilja (1. alineja drugega odstavka 26. člena ZMZ-1), in med drugim tudi pravni, upravni, policijski ali sodni ukrepi, ki so sami po sebi diskriminatorni ali izvedeni na diskriminatoren način.

54. Polnoletna tožnika sta v postopku za priznanje mednarodne zaščite kot razlog za zapustitev izvorne države izpostavila tri ključne dogodke fizičnega nasilja, v katerih sta bila kot pripadnika romske manjšine napadena s strani Albancev. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi analizirala njune izjave, podane v postopku, ter ob upoštevanju dejavnikov iz tretjega odstavka 21. člena ZMZ (sedaj tretji odstavek 21. člena ZMZ-1) ugotovila, da sta tožnika v postopku podajala izrazito neskladne in celo nasprotujoče si izjave glede temeljnih razlogov, zaradi katerih zaprošata za mednarodno zaščito, tožnica pa tudi glede svojega imena, rojstnega kraja in narodnosti, zaradi česar po mnenju tožene stranke nista izkazala splošne verodostojnosti (str. 11 obrazložitve izpodbijane odločbe). Tožena stranka tako izjavam tožnikov glede zatrjevanega fizičnega nasilja Albancev ni verjela in je v obrazložitvi svoje odločitve navedla, da tožniki v postopku niso predstavili niti enega samega dogodka, ki naj bi se jim zgodil v izvorni državi niti s tem v zvezi niso verodostojno predstavili utemeljenega strahu pred prihodnjim preganjanjem (str. 17 obrazložitve izpodbijane odločbe).

55. Sodišče se je s sprejetim zaključkom tožene stranke v povezavi z zatrjevanimi dejanji fizičnega nasilja v preteklosti strinjalo, kar je bilo obrazloženo v sodbi I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 in kar je Vrhovno sodišče potrdilo s sodbo I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014. V nadaljnjem postopku po odločbah Ustavnega sodišča Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 in Vrhovnega sodišča I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 je v postopku po njunem mnenju ostalo nerešeno vprašanje, ali tožnikom v primeru vrnitve v izvorno državo grozi preganjanje (oziroma resna škoda) zaradi dejanj ekonomsko-socialne diskriminacije, zaradi česar se je Upravno sodišče v tem ponovnem postopku osredotočilo predvsem, četudi ne izključno, na ta vidik upravnega spora in med drugim tudi zato, ker je na glavni obravnavi ugotovilo, da bi bilo povsem novo ocenjevanje verodostojnosti tožnikov po 11 letih od zatrjevanih dogodkov nemogoče. V nadaljevanju so povzeti bistveni deli obrazložitev preteklih sodnih odločb, ki so relevantni za odločitev v ponovljenem postopku.

56. Glede neverodostojnosti izjav tožnikov v povezavi z zatrjevanimi dejanji fizičnega nasilja s strani Albancev je Upravno sodišče v sodbi I U 1426/2013 z dne 23. 12. 2013 ob upoštevanju stališča Vrhovnega sodišča iz sklepa I Up 305/2013 z dne 5. 9. 2013, navedlo, da je "tožena stranka (ob odsotnosti vsakršnih dokazil v zvezi s konkretnimi dogodki) navedla posamezne izjave tožnikov, ki pa jih je analizirala in ocenila za neverodostojne, pri tem pa tudi ločila pomembne (materialne) od manj pomembnih (nematerialnih) nekonsistentnosti v izjavah prvega tožnika in druge tožnice, ter se tudi opredelila do vseh informacij, pridobljenih v zvezi s splošno situacijo glede Romov na Kosovu (specifičnih informacij, povezanih s konkretnimi dogodki, ki so jih tožniki navajali, tožena stranka ni našla), nato pa logično prepričljivo zaključila, da jim ni mogoče verjeti, da so se zatrjevani dogodki zares zgodili. V svoji dokazni oceni je dokaze (izjave tožnikov) ocenila tako, da je zaradi njihove neskladnosti oziroma celo nasprotujočih izjav na njihovi podlagi zaključila, da ne verjame, da so se omenjeni dogodki zares zgodili, njena dokazna ocena pa temelji na argumentih, ki so racionalno sprejemljivi, preverljivi in prepričljivi."36

57. Citirano stališče je bilo potrjeno s sodbo Vrhovnega sodišča I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014, v kateri se je Vrhovno sodišče pridružilo oceni prvostopenjskega sodišča in tožene stranke ter obrazložilo, da "izjave prvega tožnika in druge tožnice, ki sta jih podala na osebnih razgovorih in pred tem ob podaji (prve) prošnje za mednarodno zaščito (glede treh dogodkov, v katerih naj bi bila poškodovana), niso verodostojne. Zato se utemeljeno postavlja vprašanje, ali sploh in v kakšni obliki so se ti dogodki zgodili. Po presoji Vrhovnega sodišča z neverodostojnimi in kontradiktornimi navedbami o teh dogodkih prvi tožnik in druga tožnica ne moreta "utemeljevati" subjektivnega strahu pred preganjanjem na Kosovu. Tožeča stranka skuša vsa ugotovljena neskladja glede "treh dogodkov" opravičiti s kratko obrazložitvijo v drugem odstavku na 2. strani tožbe, kjer pojasnjuje, da vsa neskladja izvirajo zgolj iz tega, da druga tožnica groženj s posilstvom, ki so ji bile izrečene na Kosovu, možu ni omenjala. Ne pojasni pa tožba, zakaj je druga tožnica grožnje s posilstvom omenjala šele na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, ne pa že v prvi prošnji za mednarodno zaščito (pri čemer je bila že ob podaji prve prošnje dolžna vse dogodke povedati po resnici), niti ne obrazloži vseh drugih neskladij in nejasnosti v izjavah prvega tožnika ter ostalih neskladij med izjavami prvega tožnika in druge tožnice. Glede drugih manj pomembnih (nematerialnih) nekonsistentnosti, ki jih tožena stranka analizira v drugem, tretjem in četrtem odstavku na 10. strani ter prvem odstavku na 11. strani izpodbijane odločbe, in ki se nanašajo na dogodke, kdaj je prvi tožnik spoznal svojo ženo (drugo tožnico), zakaj je druga tožnica podajala različne podatke o svoji istovetnosti in zakaj sta prvi tožnik in druga tožnica podajala različne podatke glede imen in rojstnih krajev svojih otrok, je tožba zelo lapidarna. Tako se v tožbi (točka 1.b na 2. strani) glede tega, kdaj je prvi tožnik spoznal svojo ženo, navaja samo to, da je za presojo utemeljenosti navedb o strahu pred preganjanjem popolnoma nepomembno; glede različnih podatkov o istovetnosti druge tožnice se tožbeni ugovor omeji samo na navedbe o prosilkini narodnosti (v točki 1.c na 2. strani), ne dotakne pa se tožbe razlogov, zakaj je druga tožnica v Nemčiji podala drugačno lastno ime (Y.), glede rojstnih podatkov mladoletnih tožnikov pa navaja, da bi se morala tožena stranka teh neskladij vsekakor lotiti mnogo skrbneje in natančneje (točka 1.č), čeprav je bila po presoji Vrhovnega sodišča tožena stranka tudi v tem delu (zadnji odstavek na 10. strani in prvi odstavek na 11. strani izpodbijane odločbe tožene stranke) dovolj analitična in natančna. Na take tožbene ugovore, ki se smiselno nanašajo samo na drugačno dokazno oceno, po presoji Vrhovnega sodišča prvostopenjsko sodišče ni bilo dolžno izrecno odgovarjati. Na podlagi vseh analiziranih nekonsistentnosti in neskladij v izjavah prvega tožnika in druge tožnice je tudi po presoji Vrhovnega sodišča utemeljen dvom tožene stranke o resničnosti treh dogodkov (v katerih naj bi bila prvi tožnik in druga tožnica poškodovana), ob upoštevanju natančne analize drugih manj pomembnih nekonsistentnosti pa je utemeljen tudi zaključek tožene stranke o splošni neverodostojnosti tožnikov."37

58. Upravno sodišče v tem upravnem sporu ne more iti mimo teh ugotovitev Vrhovnega sodišča glede na to, da Ustavno sodišče ni presojalo zgornje ocene Vrhovnega sodišča o verodostojnosti navedb tožnikov z vidika ustavnih določb, ampak je v odločbi Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 ugotovilo pomanjkljivosti v obrazložitvi sodnih odločb o tem, kdaj socialna in ekonomska diskriminacija preraste v preganjanje na podlagi narodnostne pripadnosti.

59. Kljub temu pa mora Upravno sodišče omenjeno dokazno oceno nekoliko popraviti oziroma dopolniti, in sicer z dvema elementoma. Oba se nanašata na oceno verodostojnosti glede treh dogodkov, ko naj bi prišlo do fizičnega nasilja oziroma maltretiranj tožnikov. Tožena stranka namreč v oceni, da ni mogoče verjeti, da so se omenjeni trije dogodki v resnici zgodili, upošteva zgolj kriterij notranje nekonsistentosti, saj primerja posamezne izjave tožnika in izjave obeh tožnikov med seboj, ne upošteva pa kriterija zunanje nekonsistentnosti oziroma ga upošteva na neustrezen način s tem, ko pravi, da tožnika teh dogodkov nista potrdila z nobeno specifično informacijo o izvorni državi. Glede na naravo teh specifičnih in posamičnih dogodkov je preveč od tožnikov zahtevati, da bi morala predložiti kakšno (specifično) informacijo o izvorni državi, kar bi pravzaprav pomenilo dokaz o konkretnem historičnem dogodku. Kriterij zunanje (ne)konsistentnosti pa bi bilo vendarle treba ovrednotiti glede na splošne informacije o dogajanju v izvorni državi v zvezi z odnosm večinskega prebivalstva do Romov od leta 1999 pa do septembra 2006 na Kosovu, to je, preden sta tožnika zapustila izvorno državo, in v obdobju, v katerem naj bi bila tožnika maltretirana s strani Albancev. Tega pa tožena stranka v izpodbijanem aktu ni naredila, pa bi morala na podlagi ustavi-skladne interpretacije ZMZ oziroma mora to storiti sodišče na podlagi ZMZ-1. 60. Ustavno sodišče je namreč v odločbi Up-1136/11 z dne 15. 3. 2012, v kateri je med drugim ugotovilo, da Upravno sodišče in Vrhovno sodišče nista utemeljili, zakaj določba 3. odstavka 22. člena ZMZ, ki je dopuščala, da organ ne upošteva splošnih informacij o stanju v izvorni državi, če pred tem ugotovi splošno neverodostojnost prosilca, ni neustavna; poleg tega je Ustavno sodišče v omenjeni odločbi ugotovilo, da je bila na podlagi odločbe Ustavnega sodišča v zadevi U-I-292/09, Up-1427/09 ravno določba 3. odstavek 22. člena ZMZ v neskladju z Ustavo in jo je razveljavilo. To je imelo za posledico, da je bilo treba tudi v primeru, če se ugotovi notranja nekonsistentnost v izjavah tožnika, oceno verodostojnosti napraviti celovito tudi ob upoštevanju kriterija zunanje (ne)konsistentnosti, kar je sicer Upravno sodišče v nekaterih primerih že pred odločbo Ustavnega sodišča uresničevalo na podlagi neposredne in lojalne uporabe prava EU.

61. Za konkretni primer je v zvezi s tem pomembno, da je tožena stranka celo sama v zadnjem odstavku na strani 12 izpodbijanega akta povzela več poročil o tem, da je bilo med 1998 in 1999 v soseski Mahala izgnanih do 90 družin REA, med katerimi so bili tudi Romi. Na strani 14 izpodbijanega akta je tožena stranka navajala poročilo Zunanjega ministrstva ZDA za leto 2009, da so se še pojavljali incidenti zoper Rome in da je incidente "obravnavala" policija, iz česar izhaja, da država Romom nudi zaščito. To kaže na to, da ni mogoče reči, da se dogodki maltretiranj, ki naj bi se zgodili zaradi pripadnosti romski narodnosti, kot sta jih opisala tožnika v upravnem postopku, ne bi mogli zgoditi na Kosovu v obdobju od 1999 do septembra 2006. Ocena o (ne)verodostojnosti prosilčevih navedb bi morala temeljiti tudi na kriteriju zunanje (ne)konsistentnosti, to je ob primerjanju navedb tožnikov s splošnimi in specifičnimi informacijami o stanju v izvorni državi preden organ napravi celovito dokazno oceno (3. alineja 1. odstavka 21. člena ZMZ-1, 1. odstavek 23. člena ZMZ-1).

62. Ob tem je sodišče upoštevalo tudi, da že statistika pritožb na ESČP v zvezi z zatrjevanim fizičnim nasiljem nad Romi v evropskih državah, bodisi s strani državnih organov,38 bodisi s strani lokalnega prebivalstva,39 bodisi v kombinaciji obeh akterjev,40ali pa v povezavi z zanikanjem dostopa do zdravstvenega varstva,41 ali diskriminacije v šoli,42 kaže, da so bile prve sodne odločitve glede zatrjevanega fizičnega maltretiranja in diskriminacije Romov v Evropi, v možni povezavi z njihovo narodnostno pripadnostjo, izdane leta 1998 in sicer v zvezi z dogodki oziroma kršitvami v naštetih evropskih državah, do katerih je prihajalo od leta 1992 naprej. V številnih od navedenih primerov so bile ugotovljene kršitve pravic Romov iz določil 3., 6., 8., 14. člena, 2. člena Protokola št. 1 h EKČP in bilo bi neživljenjsko ali pa preveč enostransko izpeljati oceno, da dogodki na Kosovu primerov nasilja nad Romi zaradi njihove narodnostne pripadnosti, kakršne sta opisala tožnika, ne potrjujejo oziroma da jih ni bilo, bodisi zato, ker Srbija ni del omenjene statistike, ali iz kakšnega drugega formalnega razloga glede na pravno prepoved diskriminacije Romov. ESČP je na primer v zadevi V. M. et autres c. Belgique z dne 7. 7. 2015 (odst. 191) opirajoč se na informacije o stanju v Srbiji iz obdobja od februarja do septembra 2011 ugotovilo, da so Romi v Srbiji žrtve diskriminacije in da živijo v kritičnih razmerah glede dostopa do zdravstvenega varstva, stanovanja in izobraževanja.

63. Poleg tega, da torej informacije o stanju v izvorni državi, ki jih je uporabila tožena stranka, ne izključujejo možnosti (kriterij zunanje (ne)konsistentnosti), da so se dogodki fizičnega maltretiranja tožnikov, dogodili tako, ali približno tako, kot sta jih opisala tožnika, pa mora sodišče popraviti tudi oceno glede notranje nekonsistentnosti tožnice, ki se ji očita, da ni povedala za poskus posilstva že v prvi prošnji, ampak je to storila šele na osebnem razgovoru dne 10. 11. 2010, saj bi morala že ob podaji prve prošnje vse dogodke opisati in povedati po resnici. Glede dolžnosti, da prosilci po resnici in ob prvi priložnosti pojasnijo vse razloge za strah pred preganjanjem, je Upravno sodišče obširno razlago o tem, kaj pomeni interdisciplinaren pristop k oceni o (ne)verodostojnosti prosilčevih navedb, kadar gre za zelo intimne vidike zatrjevanega preganjanja, podalo v sodbi v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015 (odst. 97-106). Tega na tem mestu ne bo ponavljalo razen v smislu omembe standarda iz sodne odločbe Sodišča EU v zadevi A B C, da pristojni nacionalni organi ne smejo sklepati na neverodostojnost prosilca "zgolj zato, ker ta prosilec svoje istospolne usmerjenosti ni zatrjeval ob prvi priložnosti, ko se je lahko izrekel o razlogih za preganjanje."43 Sodišče EU to pojasnjuje s tem, da "ob upoštevanju občutljivosti vprašanj, ki se nanašajo na osebno sfero posameznika in med drugim na njegovo spolnost - zgolj na podlagi dejstva, da ta oseba zaradi nepripravljenosti razkritja intimnih vidikov svojega življenja ni od začetka zatrjevala svoje istospolne usmerjenosti, ni mogoče sklepati na njeno neverodostojnost."44 V enakem smislu tudi od tožnice ni mogoče zahtevati, da bi poskus posilstva omenila že ob prvi priložnosti v postopku.

64. Tako popravljena oziroma dopolnjena dokazna ocena spreminja oceno o splošni (ne)verodostojnosti navedb tožnikov v tolikšni meri, da ni mogoče izključiti, da so se dogodki fizičnega preganjanja vendarle dogajali približno tako, kot sta zatrjevala tožnika. Vendar pa to po oceni sodišča ne vpliva na odločitev o zakonitosti odločitve o zavrnitvi statusa begunca. V zvezi z zatrjevanim preteklim preganjanem preko fizičnega nasilja bi tožnika morala biti bolj prepričljiva in sicer bi morala z večjo stopnjo verjetnosti dokazati, da sta bili žrtvi dovolj ponavljajočih dejanj groženj ali nasilja in da jima država ni hotela ali uspela nuditi zaščite. Tožnika sta namreč povedala, da sta po najhujšem napadu (približno dva meseca preden sta zapustila Kosovo) dejanje prijavila patrulji KFOR, ki naj bi nudila prvo pomoč, poslikala je kraj dogajanja in napravila zapisnik, "niso pa ukrepali", kot sta se sama izrazila v upravnem postopku.45 Po tem dogodku sta še dobila grožnje, vendar jih nista prijavila policiji, sta pa o tem povedala KFOR-ju, ki pa ni ukrepal (str. 4 izpodbijane odločbe). S tem tožnika nista uspela dokazati, da država ni bila sposobna ali da ni hotela sprejeti razumnih ukrepov za preprečitev fizičnega preganjanja tožnikov (25. člen ZMZ-1) v času, ko sta bila tožnika z dvema otrokoma v starosti 4 in 1 leto v Zvečanih. Tožnika tudi nista v upravnem postopku povedala, zakaj se nista mogla preseliti v družinsko hišo v Prištini, kjer pa niso bili obkroženi z Albanci, tako kot je bilo to v Zvečanih, ampak so v družinski hiši v Prištini živeli skupaj z drugimi Romi, kot je povedal tožnik na glavni obravnavi. Nekdo, ki se čuti ogroženega ali pa je bil napaden, kot sta trdila tožnika, in ima možnost, da se iz manjšega kraja, kjer je bolj izpostavljen večinskemu prebivalstvu, preseli v večji kraj, kjer je izpostavljenost ogroženih skupin lahko bistveno manjša, mora nerealnost te možnosti izkazati v povezavi z nesposobnostjo ali nepripravljenostjo državnih oblasti skupaj z mednarodnimi organizacijami, da bi ogroženi osebi ti subjekti nudili zaščito. Zaradi tega tožnika nista izkazala dovolj utemeljenega (objektivnega) strahu, da bi bili v primeru vrnitve preganjani s strani Albancev zaradi njihove romske narodnosti oziroma etnične pripadnosti. Z vidika pogojev za status begunca, ko gre za tveganje zaradi morebitnih nasilnih dejanj nedržavnih subjektov (večinskega lokalnega prebivalstva) nad tožniki, dejstvo, da je med tožniki 6 mladoletnih otrok, po mnenju sodišča tega tveganja ne povečuje v zadostni meri.

65. Glede zbira različnih ukrepov diskriminatorne narave na področju uresničevanja socialnih in ekonomskih pravic pri dostopu do zdravstvenega varstva, trga dela, izobraževanja, socialne pomoči, nastanitve, ki je druga oblika preganjanja na narodnostni podlagi (poleg fizičnega preganjanja s strani Albancev) pa tožnika nista navedla nobenega konkretnega dejanja, ki bi bil usmerjen neposredno na njiju oziroma da bi imela s temi dejanji osebne izkušnje, čeprav sta na Kosovu dolgo časa živela, tako da subsumpcija zatrjevanih dejstev na zakonski dejanski stan iz 2. alineje 1. odstavka 26. člena ZMZ-1 v povezavi z 1. in 2. alinejo 2. odstavka 26. člena ZMZ-1 niti ni bila možna. Zgolj dejstvo, da je nekdo pripadnik romske skupnosti, ki je več let živel na Kosovu, pa ni zadostna dejanska podlaga za ugotovitev, da bo v primeru vrnitve na Kosovo ta oseba preganjana preko ravnanj socialno-ekonomske diskriminacije iz razloga, ker je romske narodnosti v smislu 1. in 3. alineje 1. odstavka 27. člena ZMZ-1, četudi številna zgoraj navedena poročila o stanju v izvorni državi navajajo, da primeri socialno-ekonomske diskriminacije na Kosovu še vedno obstajajo. O tem pričajo poročila o Kosovu, ki so v tej sodbi navedena v odstavkih 33., 34., 36. in 37. 66. Na zaslišanju dne 29. 5. 2007 je tožnik povedal, da je moral Zvečan zapustiti zato, ker je Rom in so mu grozili, tako kot so grozili tudi drugim Romom. Grozili so mu Albanci, še posebej sosedje, in tudi drugi. Rekli so mu, da mu bojo odrezali noge, da bodo ubili njegove otroke. Grozili so mu neprestano, ko so videli, da ima temno polt, in mu govorili, da za njih Rome ni prostora na Kosovu. Ko je bil vprašan, ali se je zgodil kakšen poseben dogodek, da se je odločil zapustiti Kosovo, je povedal, da so ga dva ali tri mesece preden je odšel napadli z nožem Albanci zato, ker je Rom, spravili pa so se tudi na njegovo ženo. Ko je bil vprašan, kaj bi se mu zgodilo, če bi se moral vrniti v Zvečan, je povedal, da bi njega in njegove otroke ubili prvič, ko bi ga videli. Povedal je, da se nazaj ne more vrniti tudi zaradi hiše, ker ne bi mogel nikjer stanovati, ampak glavni razlog pa je, da jih Albanci ne marajo. Na zaslišanju v upravnem postopku je tožnik povedal tudi, da je k zdravniku hodil, ko je bil majhen, sedaj v Zvečanih pa nikoli. Prav tako sam ni delal. Ko je bil vprašan, ali ni mogel ali ni hotel delati, je povedal, da ni hotel niti mogel, ker mu tega niso dovolili Albanci.

67. Tožnik se je v prošnji z dne 19. 12. 2008 skliceval na razloge iz prve prošnje. Na zaslišanju 10. 11. 2010 pa je povedal, da je Kosovo zapustil, ker je Rom in temnopolt, takšnih ljudi pa tam ne marajo. Poleg tega nima nikogar svojega tam. Na Kosovu za njih ni svobode. Ko je bil pozvan, naj opiše kakšen konkreten dogodek, ki se mu je zgodil, ter bil poučen, da zgolj pavšalno opisana situacija ne zadostuje za priznanje mednarodne zaščite, je povedal, da so ga dva ali tri mesece pred njegovim odhodom iz Kosova Albanci napadli z noži in ga poškodovali po glavi. Nato je opisoval fizične napade oziroma grožnje nanj in njegovo ženo. Drugih razlogov za podajo prošnje za mednarodno zaščito ni navedel. 68. Iz prošnje tožnice za mednarodno zaščito z dne 5. 9. 2006 pa izhaja: "Zapustila sem matično državo zaradi Albancev, ki nam ne dajo miru. Vsak dan nas maltretirajo, zmerjajo in preganjajo. Govorijo nam, da so oni prelivali kri za državo in da Romi na Kosovu nimajo mesta." Na vprašanje, naj bolj podrobno opiše, kaj se je dogajalo z njo, je opisala dogodek, ko je pred dvema mesecema sedela doma pred televizijo in je v hišo vdrl Albanec, ki jo je hotel zabosti z nožem. Ko je bila vprašana, ali je to edini razlog, da se je odločila zapustiti matično državo, je navedla, da je. Na vprašanje, česa se boji ob vrnitvi v izvorno državo, je povedala, da se boji, da bi ubili njo in njene otroke. Na vprašanje, kakšna je bila njihova ekonomska situacija, je povedala, da so prejemali pomoč od KFOR, mož pa se je ukvarjal s preprodajo nakita. Povedala je, da so bili preganjani zato, ker so Romi, in da za njih cigane tam ni več mesta. Na vprašanje glede neučinkovitosti policije na Kosovu je povedala, da Romov tam nihče ne upošteva, če pa bi bili Albanci, bi se vse uredilo in bi ovadba prišla na sodišče. 69. Tožnica se je v prošnji z dne 19. 12. 2008 sklicevala na razloge iz prve prošnje. Na zaslišanju 10. 11. 2010 pa je povedala, da je Kosovo zapustila zaradi Albancev in opisovala konkretne dogodke, ko je bila deležna groženj oziroma nasilja s strani Albancev. Drugih razlogov za podajo prošnje za mednarodno zaščito ni navedla.

70. Natančen pregled izjav, podanih s strani polnoletnih tožnikov, na katerih je ob upoštevanju prvega odstavka 21. člena ZMZ-1 breme, da samostojno in celostno navedejo konkretne razloge, s katerimi utemeljujejo svojo prošnjo za mednarodno zaščito, pokaže, da se tožnika v postopku nista dovolj konkretno sklicevala na preganjanje zaradi svoje romske narodnosti, ki bi se kazalo v obliki diskriminatornih kršitev njunih ekonomskih in socialnih pravic, čeprav sta tam dalj časa živela, temveč sta se v bistvenem sklicevala (le) na dejanja fizičnega nasilja oziroma groženj, ki naj bi jih bila zaradi njihove romske narodnosti z družino deležna s strani Albancev. Tako nista navajala, da zaradi svoje romske narodnosti nista imela in da ne bi imela možnosti za ekonomsko preživljanje, da otroci niso mogli in da ob vrnitvi ne bi mogli dostopati do šolanja, da niso imeli dostopa do zdravstvenega varstva in ga tudi ne bi imeli ali dostopa do socialne pomoči in podobno. Iz izjav tožnika izhaja, da sam ni delal in da razlog za to niso bili samo Albanci. Družina se je preživljala s prejeto humanitarno pomočjo in na podlagi takšnih izjav ni mogoče trditi, da predstavlja pomanjkanje možnosti za ekonomsko preživljanje zaradi romske narodnosti tožnikov razlog za podajo njihove prošnje za mednarodno zaščito. Nadalje je tožnik povedal, da k zdravniku v Zvečanu ni hodil, tako da tudi onemogočen dostop do zdravstvenega varstva ne more predstavljati razloga za podajo njihove prošnje. Tožnik je sicer povedal, da žene ob porodu ni peljal v bolnico zaradi Albancev, vendar pa tega dejstva ni izpostavil v zvezi z razlogi, zaradi katerih prosi za mednarodno zaščito, temveč ko je bil vprašan o rojstnem kraju svojih otrok. Glede izjave tožnika, da se na Kosovo ne morejo vrniti tudi zaradi tega, ker tam nimajo hiše in ne bi mogli nikjer stanovati, pa sodišče ugotavlja, da so tožniki glede na podane izjave v Zvečanu 5 let živeli v tuji hiši, ker svoje niso imeli, tako da razlog, da v tem kraju nimajo lastne nastanitve, ni v njihovi romski narodnosti, temveč v tem, da že ob preselitvi v Zvečan iz Prištine tam niso imeli stanovanja in so se zato vselili v tujo hišo. 71. Drugih izjav, ki bi se morebiti nanašale na diskriminatorno obravnavanje tožnikov romske narodnosti v zvezi z uresničevanjem njihovih ekonomskih in socialnih pravic, pa polnoletna tožnika nista podala.

72. Kljub temu se Upravno sodišče zaradi stališča Vrhovnega sodišča v sodbi v zadevi I Up 219/2015 z dne 11. 11. 2015 (odst. 8-9), da se Upravno sodišče ni opredelilo do vprašanja, kdaj socialno-ekonomska diskriminacija pomeni preganjanje, in zaradi stališča Ustavnega sodišča v zadevi Up-434/14-15 z dne 8. 1. 2015 (odst. 12-19), da se Upravno in Vrhovno sodišče nista opredelili do vsebine zgornje premise odločanja glede socialno-ekonomske diskriminacije, ki lahko pomeni preganjanje, oziroma kršitev temeljih človekovih pravic iz EKČP, v nadaljevanju opredeljuje do pravnega standarda socialno-ekonomske diskriminacije v luči pogojev za preganjanje iz 26. člena ZMZ-1, kolikor je ta vnaprejšnja opredelitev (standardov) preganjanja ali resne škode sploh mogoča. 73. Tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe zmotno navaja, da se ekonomska in socialna diskriminacija ne bi mogla opredeliti kot dejanje preganjanja v skladu s 26. členom ZMZ (sedaj 26. člen ZMZ-1). Diskriminatorna dejanja v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja v smislu ZMZ-1 in Ženevske konvencije o statusu begunca.

74. V katerih primerih nastopi omenjena situacija, je vnaprej nemogoče natančno opredeliti, saj pojem "preganjanja" predstavlja nedoločen pravni pojem in je treba njegovo vsebino napolniti v vsakem konkretnem primeru glede na okoliščine specifične zadeve tako z vidika splošnih informacij o stanju v izvorni državi kot tudi z vidika osebnih okoliščin prosilcev, kot so starost, spol, zdravstveno stanje, trajanje škodnih ravnanj in njihov psihološki in fizični učinek, pri čemer odsotnost namena, da bi škodno ravnanje povzročilo poniževanje žrtve ne izključuje uporabe 3. člena EKČP.46 Tako tudi Priročnik UNHCR o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca47 navaja, da splošno sprejete definicije pojma "preganjanje" ni, tako da je presoja, katera dejanja utemeljujejo zahtevo po podelitvi begunskega statusa, odvisna od okoliščin konkretnega primera. Tudi različni avtorji v strokovni literaturi navajajo, da pojem preganjanja nima določene pravne definicije in da po splošno sprejetih stališčih velja, da mora ravnanje doseči določeno stopnjo resnosti, da se lahko opredeli kot preganjanje. Vendar pa pri tem obstajajo različne razlage glede tega, kdaj je ta stopnja dosežena, in jasnega testa, ki bi vnaprej opredeljeval, kdaj določena diskriminatorna dejanja predstavljajo preganjanje, ni.48

75. Da dejanja diskriminacije v določenih primerih lahko predstavljajo dejanja preganjanja, primeroma omenja Priročnik UNHCR o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca. Ta v 53. odstavku najprej navaja, da je prosilec lahko izpostavljen različnim ukrepom, ki sami po sebi ne dosegajo preganjanja (na primer diskriminacija v različnih oblikah), v nekaterih primerih v kombinaciji z drugimi neugodnimi dejavniki (npr. splošno ozračje negotovosti v matični državi); vendar pa lahko v teh primerih različni elementi, če se združijo v prosilčevi zavesti, ustvarijo posledice, ki v veliki meri opravičujejo obstoj utemeljenega strahu pred preganjanjem na kumulativnih osnovah. Konkretno ta priročnik glede diskriminacije v odstavkih 54. in 55. navaja, da v različnih družbah dejansko obstajajo večje ali manjše razlike pri obravnavanju različnih skupin in da osebe, ki so zaradi takšnih razlik manj ugodno obravnavane, niso nujno tudi žrtve preganjanja. Kljub temu diskriminacija postane preganjanje v primerih, ko imajo diskriminacijski ukrepi za prizadeto osebo izrazito škodljive posledice, npr. pri resnih omejitvah možnosti, da si sama zasluži za življenje, dostopa do javnih izobraževalnih in ustanov socialnega in zdravstvenega varstva. V primerih, ko diskriminacijski ukrepi sami po sebi niso resnega značaja, vseeno lahko povzročijo utemeljen strah pred preganjanjem, če v zavesti prizadete osebe ustvarijo občutek strahu in negotovost v zvezi s prihodnjo eksistenco. V strokovni literaturi se omenja, da "gola diskriminacija" (še) ne predstavlja preganjanja, kljub temu pa se preganjanje začne v primeru, ko diskriminatorna dejanja dosežejo določeno stopnjo resnosti ("severe or serious discrimination").49

76. Ob upoštevanju določbe 26. člena ZMZ-1 dejanja diskriminacije torej lahko predstavljajo dejanja preganjanja, če imajo lastnosti, kot jih opredeljuje prvi odstavek navedene določbe, in sicer če so dovolj resne narave ali dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih temeljnih pravic ali pa če predstavljajo zbir (akumulacijo) različnih ukrepov, vključno s kršitvami človekovih pravic, ki so dovolj resne narave ali so dovolj ponavljajoča, da predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic. Tožba pri tem utemeljeno opozarja na dejstvo, da dejanja preganjanja niso zgolj tista, ki predstavljajo hudo kršitev človekovih pravic, ki jih v skladu z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, saj že iz določbe prvega odstavka 26. člena ZMZ-1 jasno izhaja, da morajo dejanja preganjanja predstavljati hudo kršitev človekovih pravic, ni pa določen še nadaljnji pogoj, da mora iti za pravice, ki jih ni mogoče omejiti; tožba utemeljeno opozarja na besedo "zlasti" v 1. alineji prvega odstavka 26. člena ZMZ-1, 2. alineja pa pravic, ki jih skladno z EKČP ni mogoče omejiti niti ne omenja. Ni torej nujno, da gre za kršitev pravic, ki jih skladno z drugim odstavkom 15. člena EKČP ni mogoče omejiti, temveč dejanja preganjanja lahko predstavljajo tudi kršitve drugih človekovih pravic, ki pa morajo biti dovolj hude, da ustrezajo standardu iz 26. člena ZMZ-1. Ali in kdaj kršitve tak standard dosegajo, pa je, kot že omenjeno, odvisno od okoliščin vsakega konkretnega primera in pravne meje vnaprej ni mogoče natančno določiti.

77. V povezavi s kršitvami socialnih in ekonomskih pravic kot dejanji preganjanja in nedoločnim pojmom preganjanja ni odveč dodati, da se v strokovni literaturi ponekod omenja hierarhična delitev človekovih pravic v več kategorij, pri čemer naj bi prvo kategorijo predstavljale pravice, ki jih skladno s Splošno deklaracijo človekovih pravic ni mogoče omejiti, drugo kategorijo pravice, ki jih zagotavlja Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (MPDPP), tretjo kategorijo socialne in ekonomske pravice, ki jih zagotavlja Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah (MPESKP), ter četrto kategorijo pravice, ki jih zagotavlja Splošna deklaracija človekovih pravic, pa niso vsebovane v MPDPP oziroma MPESKP.50 Zaradi takšne delitve nekateri avtorji opozarjajo, da organi odločanja pripisujejo socialnim in ekonomskim pravicam nižji status kot pa civilnim in političnim pravicam.51 Vendar pa isti avtorji ob tem stojijo na stališču, da tudi kršitve tovrstnih pravic lahko predstavljajo dejanja preganjanja, in pri tem navajajo, da mora biti v teh primerih kršitev socialnih in ekonomskih pravic takšna, da prizadene samo bistvo pravice in povzroči resno škodo ali hude posledice za prosilca oziroma situacijo, v kateri prosilec ne more več uživati dostojnega življenja.52 Pristojni organi naj bi v zadevah, ki vključujejo diskriminatorna ravnanja, interpretirali vpliv diskriminacije na človekove pravice v luči namena teh pravic, ki je v tem, da se vsakemu posamezniku omogoči življenje v enakosti in dostojanstvu.53

78. Sodišče dodatno pripominja, da kadar zakonodajalec v zakonu predpiše nedoločen pravni pojem, kot je preganjanje na podlagi diskriminatornih ukrepov na različnih področjih družbenega življenja, sodišče lahko izhaja iz predpostavke, da je zakonodajalec s tem dal sodiščem obveznost, da nedoločen pravni pojem napolnijo z vsebinskimi kriteriji in standardi glede na konkretne okoliščine vsakega primera in se natančnejša opredelitev nedoločnega pravnega pojma lahko razvije šele na podlagi sodne prakse in sodišče v takih primerih ne vzpostavlja natančne pravne opredelitve vnaprej in še posebej ne, če v postopku stranke ne uveljavljajo konkretnih izkušenj in škode zaradi diskriminatornih ravnanj, četudi to ni nujen pogoj za ugotovitev preganjanja (ali resne škode).

79. Ker pa želi sodišče izpolniti temeljni napotek Vrhovnega sodišča in Ustavnega sodišča, Upravno sodišče v nadaljevanju pri opredeljevanju nedoločnega pojma socialno-ekonomske diskriminacije kot oblike preganjanja izhaja iz dosedanje sodne prakse Upravnega sodišča. Iz tega je tudi razvidno, da ne drži tožbena trditev, da se upravno-sodna praksa do opredelitve pojma socialno-ekonomske diskriminacije kot oblike preganjanja še ni opredelila.

80. V sodbi v zadevi I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, kjer je šlo za prosilce za mednarodno zaščito, ki so bili Romi iz Srbije, in so uveljavljali socialno-ekonomsko diskriminacijo, je Upravno sodišče med drugim navedlo, da pri absolutno zavarovanih človekovih pravicah, kot je na primer pravica iz 3. člena EKČP, ne more biti nobenih razlik med bolj in manj hudimi kršitvami. V zadevi I U 766/2013-15 je sodišče preizkušalo, ali zbir diskriminatornih ukrepov in ravnanj fizičnega nasilja, ki morajo biti dovolj resne narave ali ponavljajoče, predstavljajo dovolj hudo kršitev človekovih pravic, četudi morda sicer vsaka sama zase ni absolutno zavarovana pravica, a njihove kršitve skupaj lahko predstavljajo preganjanje v smislu 26. člena ZMZ. V zvezi s tem zbirom dejanj in ukrepov preganjanja je sodišče izpeljalo, da so odločilne okoliščine v zvezi z možnostjo pridobitve bivališča tožnikov v izvorni državi, možnostjo ekonomskega preživljanja, dostopom do šolanja otrok, dostopom do zdravstvenega varstva in socialne pomoči ter pridobitvijo osebnih dokumentov (v povezavi z dejanji fizičnega nasilja usmerjena na tožnike s strani pripadnikov večinskega prebivalstva ob morebitni odsotnosti zaščite).54 Vseh teh sedem elementov je sodišče v zadevi I U 766/2013-15 obravnavalo glede na zatrjevanja tožnikov, kaj se jim je dogajalo v izvorni državi in ugotovilo, da intenzivnost teh dejanj ni bila tolikšna oziroma pri posamičnih elementih tožniki niti niso kakšne oblike preganjanja navedli, in je ob upoštevanju informacij o stanju v Srbiji zaključilo, da ne izpolnjujejo pogojev za status begunca.55 Glede subsidiarne zaščite pa je Upravno sodišče v zadevi I U 766/2013-15 izpeljalo interpretacijo in dokazno oceno, da se konkretnem primeru pravno relevantne okoliščine glede statusa begunca prekrivajo z okoliščinami, ki so relevantne z vidika prepovedi nečloveškega ravnanja in da sodišču ob stalnem spremljanju sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) ni poznano, da bi ESČP v kakšnem primeru že odstopilo od standarda visokega praga v zvezi s 3. členom EKČP. Iz informacij o stanju v izvorni državi je namreč v tej zadevi izhajalo, da razmere v Vojvodini niso takšne kot veljajo po vsej Srbiji in da Vojvodina izstopa v pozitivnem smislu v primerjavi z ostalo Srbijo. Tožniki pa niso predložili posebnih poročil v zvezi z naseljema Romov v Velikem Ritu in Adice oziroma da bi v primeru vrnitve tožniki morali oditi v kakšen zbirni center, kjer bi bile življenje razmere v nasprotju z minimalnimi standardi varstva človekovega dostojanstva. Upravno sodišče je še dodalo, da evropski zakonodajalec ni za vsako neenako obravnavanje prepisal zaščite v obliki statusa begunca oziroma subsidiarne zaščite, ampak samo za tiste arbitrarne in kumulativno izvajane ukrepe diskriminacije v zvezi s temeljnimi dobrinami in storitvami, ki povzročajo hude kršitve temeljnih človekovih pravic.56

81. V pravnomočni sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013, kjer je bil prosilkama, ki sta bili Romkinje iz BiH (in ena od njih mladoletna) dodeljen status subsidiarne zaščite, je sodišče v zvezi z ugotavljanjem statusa begunca izpostavilo, da diskriminacijo Romov na področju zaposlovanja, izobraževanja, socialnega varstva in zdravstvenega varstva ter dostopa do stanovanja lahko izvajajo državne službe in ne zasebniki.57 Sodišče je sicer v tej zadevi ugotovilo, da diskriminacija Romov v BiH obstaja, vendar pa intenzivnosti le-te v povezavi z okoliščinami tožnic ne dosega potrebne ravni za ugotovitev, da bi bili tožnici preganjani zaradi romske narodnosti v primeru vrnitve.

82. V obravnavanem upravnem sporu pa z razliko od zadeve I U 1140/2012-51 tožnika nista navedla nobenih dejanj socialno-ekonomske diskriminacije, ki bi jih doživela na Kosovu, saj tudi nista pobegnila s Kosova zaradi socialno-ekonomske diskriminacije, ki bi jo izvajali organi na Kosovu, ampak zaradi nasilnih dejanj lokalnega in večinskega prebivalstva albanske narodnosti.58

83. Sodišče tako v konkretnem primeru ne more aplicirati nobenih dejstev v zvezi z diskriminacijo na zakonski dejanski stan. Zgolj pripadnost romski narodnosti pa ni dovolj za ugotovitev, da bi bili tožniki v primeru vrnitve na Kosovo preganjanji preko zbira ukrepov diskriminatorne narave s strani izvajalcev služb na področju stanovanjske politike, zdravstva, izobraževanja, dostopa do dokumentov, zaposlitve. Dejstvo, da na Kosovu, tako kot brez dvoma tudi v državah članicah EU, še vedno obstaja problem socialno-ekonomske diskriminacije Romov,59 pa za ugotovitev preganjanja zaradi njihove narodnosti v primeru vrnitve tožnikov na Kosovo ni dovolj. Dejstvo, da je med tožniki šest mladoletnih otrok, z vidika izpolnjevanja pogojev za status begunca, kar bi zahtevalo ugotovitev zadostne verjetnosti aktivnega preganjanja tožnikov s strani državnih služb, po mnenju sodišča nima zadostnega vpliva, da bi sodišče lahko podelilo tožnikom status begunca.

Presoja zakonitosti odločitve tožene stranke glede subsidiarne zaščite:

84. Z razliko do pogojev za status begunca pa je po mnenju sodišča okoliščina v zvezi z varovanjem otrokovih koristi za šest mladoletnih tožnikov odločilna pri presoji pogojev za subsidiarno zaščito. Ob tem sodišče pripominja, da sta relevantna dva elementa v zvezi s subsidiarno zaščito: dejstvo, da na Kosovu očitno še vedno obstajajo primeri socialno-ekonomske diskriminacije Romov, ki sicer, kot je že ugotovilo sodišče, v konkretnih okoliščinah danega primera ne dosegajo tveganja, da bi šlo za preganjanje tožnikov zaradi njihove narodnosti, vendar pa to tveganje pomembno prispeva k splošnemu tveganju, da bi prišlo v primeru vrnitve do nečloveškega ravnanja v povezavi z drugim elementom v tej presoji, to je, da se tožniki nimajo kam vrniti na Kosov, kjer nimajo več doma, in tožena stranka ni ugotovila, kje bi bili tožniki vsaj začasno nastanjeni in kakšne so tam življenjske razmere niti tega ni uspelo ugotoviti sodišče v pripravljalnem postopku.

85. Ker gre tudi v tem primeru za napolnjevanje nedoločnega pojma "nečloveškega ravnanja" iz 2. alineje 28. člena ZMZ-1 (3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah), bo sodišče najprej izhajalo iz standardov dosedanje sodne prakse v Sloveniji, temu pa bo v nadaljevanju pridružilo standarde iz novejše sodne prakse ESČP in Sodišča EU.

86. Upravno sodišče je že pred 11 leti in pol v azilni zadevi U 2580/2005 z dne 20. 1. 2006, ki je bila potrjena na Vrhovnem sodišču,60 začelo razvijati interpretacijo, po kateri se obe mladoletni tožnici, ki sta rojeni in ves čas živita v Sloveniji, redno šolata in da druga dejstva kažejo na to, da so si tožniki v Sloveniji ustvarili dom, v katerem živijo skupaj z očetom, ki je slovenski državljan, in da je zato potrebno z vidika pogojev za humanitarni azil in varstvo pravice iz 8. člena EKČP ugotavljati tudi, ali bi se tožniki lahko vključili v novo okolje v BiH brez nesorazmerne škode za njihovo družinsko in zasebno življenje.

87. V sodbi v zadevi U 1541/2006-6 z dne 17. 8. 2006, ki jo je Vrhovno sodišče potrdilo,61 je Upravno sodišče tožbi ugodilo, ker tožena stranka pri ugotavljanju morebitnega nehumanega ravnanja v smislu subsidiarne zaščite ni ugotavljala bistvenih osebnih okoliščin, vključno s šolanjem otrok in tveganji tožnikov, ki jim v zvezi z njihovimi osebnimi okoliščinami (zdravstvenim stanjem) in stanjem v izvorni državi grozi v primeru vrnitve.

88. V naslednji relevantni zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 je Upravno sodišče izhajalo iz že omenjenega pristopa v zadevi U 2580/2005, a je dodatno upoštevalo še Konvencijo ZN o otrokovih pravicah ter je toženi stranki naložilo, da mora standarde odločanja glede humanitarnega azila prilagoditi otrokovim koristim kot vodilnemu načelu, ker gre za mladoletnike v starosti 10, 8 in 1 leto ter 4 mesece, ki so bili vsi rojeni v Ljubljani in so v Ljubljani tudi ves čas živeli. Tudi v tej zadevi je sodišče upoštevalo, da so si prosilcu v Sloveniji "ustvarili dom" in da so socialno integrirani, četudi so v Sloveniji bivali kot prosilci za azil, država pa je njihov status tolerirala dalj časa tekom postopkov za odločanje o prošnji za državljanstvo, začasno prebivanje, stalno prebivanje. Sodišče je odločilo, ker je država bivanje tožnikov tolerirala več let, ko so trajali postopki za izdajo raznih upravnih dovoljenj, in ker je azilni postopek brez krivde tožnikov trajal 3 leta, je ukrep, da morajo nemudoma zapustiti Slovenijo nesorazmeren oziroma ni nujen z vidika 8. člena EKČP. Ob tem je Upravno sodišče upoštevalo tudi kriterije iz sodne prakso ESČP v zvezi z 8. členom, in sicer: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici EKČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice EKČP; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici EKČP; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici EKČP.62 V zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007 je Upravno sodišče izpostavilo, da je pomembna razlika med navedenimi zadevami in predmetnim upravnim sporom v tem, da je bil v navedenih zadevah ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe,63 bodisi skrbi za nacionalno varnost.64 Druga razlika pa je v tem, da v citiranih zadevah, o katerih je določalo ESČP ni šlo za prosilce za azil, ampak za osebe, ki so bodisi imele določeno dovoljenje za bivanje v državah, ki so bile tožene stranke pred ESČP,65 ali pa se ESČP sploh ni ukvarjalo s vprašanjem, ali je oseba imela določeno dovoljenje za bivanje.66 V zvezi z varstvom pravice iz 3. člena EKČP pa je Upravno sodišče v tej zadevi iz leta 2007 upoštevalo, da je ESČP v sodbi v zadevi D. proti Veliki Britaniji vzpostavilo standard, da se tujci, ki so v državi podpisnici EKČP bili v zaporu in jim je bil izrečen ukrep odstranitve iz države, načeloma ne morejo sklicevati na to, da imajo pravico ostati na ozemlju te države, da bi še naprej uživali medicinsko, socialno ali drugo obliko pomoči, ki so jo prejemali med služenjem zaporne kazni. Vendar pa lahko te osebe v zelo izjemnih primerih, v okoliščinah kot so podane v zadevi D. proti Veliki Britaniji, zaradi očitnih humanitarnih razlogov, uspešno uveljavljajo kršitev pravice iz 3. člena EKČP.67 Ključne okoliščine, ki so v tej zadevi ESČP vodile k ugotovitvi kršitve 3. člena EKČP, in postavljajo merilo na skrajni možen rob, pa so naslednje tri: v predmetni zadevi je šlo za napredovano (kritično) fazo končne in neozdravljive bolezni;68sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici;69 nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji.70 V sodbi iz leta 2007 je Upravno sodišče tudi ugotovilo, da tega standarda ESČP ni spremenilo tudi, ko je šlo za otroke s posebnimi zdravstvenimi potrebami, kot so zadeve Salkić in ostali proti Švedski (29. 6. 2004), Hukić proti Švedski (27. 9. 2005), Rrustemaj in ostali proti Švedski. Vendar pa je Upravno sodišče opozorilo tudi, da je sistem varstva človekovih pravic iz EKČP, ki ga zagotavlja sodna prakse ESČP, subsidiaren glede na sistem varstva teh pravic, ki ga zagotavljajo države podpisnice,71 kar pomeni, da države podpisnice EKČP lahko sprejmejo višje standarde, kot jih vzpostavlja ESČP. Slednje danes velja, če ti višji standardi niso v nasprotju s stopnjo harmonizacije skupnih standardov subsidiarne zaščite znotraj prava EU.

89. V naslednji relevantni zadevi I U 377/2011-33 z dne 28. 3. 2011 je Upravno sodišče ravno na podlagi sklicevanja na načelo subsidiarnosti prosilki iz BiH, ki je bila sama žrtev spolnega nasilja in je bila priča drugim zločinom, in njenemu mladoletnemu sinu, ki sta v Sloveniji zaradi dolgotrajnih azilnih postopkov živela že 5 let in 10 mesecev, oče mladoletnega otroka pa je imel v Sloveniji dovoljenje za delo, podelilo status subsidiarne zaščite, s čimer se je Vrhovno sodišče strinjalo.72 Upravno sodišče se je med drugim sklicevalo na standard ESČP o pomenu razvijanja močnih osebnih in socialnih vezi in socialne identitete v Sloveniji z vidika člena 8. EKČP73 in je ugotovilo, da je bil tožnik star 5 let in pol, ko je prišel v Slovenijo, in je v Sloveniji preživel več kot polovico svojega življenja ter vse dosedanje šolanje do zdajšnje starosti 11 let in 3 mesece. V tem smislu je sodišče tudi v tem primeru v presojo z vidika 2. alinee 28. člena ZMZ vključilo standarde iz 8. člena EKČP. V tej zadevi se je Upravno sodišče, sklicujoč se na sodbo Sodišča EU v zadevi C-540/03, na otrokove koristi sklicevalo še kot na pravno načelo in ne kot na temeljno pravico.

90. V zadevi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011 je Upravno sodišče gradilo interpretacijo in presojo na standardih iz prej omenjene sodbe v zadevi I U 377/2011 in je izpeljalo, da z dolgoletnim podaljševanjem bivanja prosilca z azil v Sloveniji, še posebej če gre za mladoletnico, ki se daljše obdobje šola v Sloveniji, in če nima socialnih vezi v izvorni državi, se poseg v njeno zasebnost z vidika 8. člena EKČP, ki bi jo povzročila vrnitev v izvorno državo, s potekom časa približuje ravni nehumanega ravnanja iz 3. člena EKČP, ki pa je podlaga za podelitev subsidiarne zaščite. Ob tem je sodišče opozorilo, da pravo EU na področju subsidiarne zaščite nima enotnih oziroma popolnoma harmoniziranih standardov. Upravno sodišče je v pravnomočni sodbi še dodalo, da je tožena stranka v zvezi s subsidiarno zaščito napako glede ugotavljanja razmer v izvorni državi v primeru vračanja Romov na Kosovo storila že v zadevi I U 1450/2010-5 z dne 3. 11. 2010, ker informacij o tem, v kakšne razmere naj bi bil zavrnjeni prosilci vrnjeni, ni pridobila.74 In enako je odločilo v zadevi I U 232/2011-6 z dne 6. 4. 2011, in sicer, da bi tožena stranka za pripadnici romske skupnosti, od katerih je imela ena 17 let, in ki naj bi bili vrnjeni v BiH, morala z vidika subsidiarne zaščite ugotavljati, v kakšne razmere - socialne, higienske, zdravstvene, varnostne, humanitarne, bi bili tožniki vrnjeni.

91. V pravnomočni sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013 je Upravno sodišče odločilo, da tožnici, pripadnici romske narodnosti, ne izpolnjujeta pogojev za status begunk, ker iz informacij o stanju v BIH ni razvidno, da je podana zadostna verjetnost, da bi bili tožnici do tolikšne mere diskriminirani v primeru vrnitve v BiH, da bi šlo za preganjane na podlagi njune narodnosti, čeprav je bila diskriminacija Romov po uporabljenih informacijah o stanju v izvorni državi brez dvoma prisotna.75 Sodišče je ob tem upoštevalo naslednja področja diskriminacije: dostop do zaposlitve, zdravstvenega varstva, pokojninskih pravic, zaposlovanja izobraževanja in stanovanja.76 Vendar pa je v tej zadevi Upravno sodišče pravnomočno odločilo,77 da tožnicama pripada subsidiarna zaščita. Sodišče je ob tem upoštevalo, da sta tožnici v Sloveniji že 9 let zaradi dolgotrajnega postopka mednarodne zaščite in razloga za to ni mogoče pripisati ravnanju tožnic; ena od tožnic je v Slovenijo prišla v starosti 10 let in je tu bivala do starosti 19 let; ni imela lastnih sredstev za preživljanje; ni imela nobenih svojcev v BiH in je bila brez državljanstva; druga tožnica tudi ni imela nobenega svojca v BiH; vsa njena razširjena družina je živela v Sloveniji, imela je tudi zdravstvene težave. Vendar je Upravno sodišče tudi navedlo, da "te osebne okoliščine pomenijo (samo) to, da bi vrnitev tožnic v izvorno državo posegla v njuno pravico do zasebnosti iz 8. člena MKVČP in ta vrnitev brez upoštevanja okoliščin v zbirnih centrih, kjer so začasno nastanjeni vrnjeni prosilci za azil, ki nimajo svojih domov ali svojcev, in notranje razseljene osebe, sama po sebi (še) ne bi pomenila nehumanega ravnanja."78 Ker pa je sodišče ob zgoraj omenjenih osebnih okoliščinah obeh prosilk moralo upoštevati še informacije o stanju v BiH v zbirnih centrih, je sodišče v zadevi I U 1140/2012-51 ob celovitem obravnavanju teh dejstev ugotovilo in odločilo, da bi bila vrnitev tožnic v BiH nehumano ravnanje v smislu 2. alineje 28. člena ZMZ. Iz poročil o razmerah v zgolj neformalnih zbirnih centrih je bilo namreč razvidno, da glede vrnjenih in razseljenih oseb ostaja močna ovira za trajno oziroma vzdržno vrnitev in lokalno integracijo teh oseb, da so razmere pod-standardne in ponižujoče še posebej za bolne, da so življenjski standardi v teh bivalnih enotah daleč od ustreznosti, osebe se soočajo s skrajno revščino, določene osnovne storitve, kot so voda in odplake, niso bile zagotovljene. Sodišče je torej menilo, da tožena stranka s svojo obrazložitvijo v izpodbijani odločbi dokaznemu bremenu ni zadostila, saj po presoji sodišča ni uspela minimizirati dvoma v tveganje glede resne škode do te mere, da bi bilo mogoče tožbo v zvezi z subsidiarno zaščito zavrniti. Zgolj z načelnimi ugotovitvami o učinkovitem zdravstvenem sistemu in enakosti pred zakonom in sklicevanjem na dejstvo, da je prvo-tožeča stranka registrirana in da zato ne bo imela nobenih problemov, pri čemer se tožena stranka v dokaznem postopku ni ukvarjala z okoliščino, da drugo-tožeča stranka ni registrirana, da je celo brez državljanstva BiH, ter načelno sklicevanje tožene stranke na številne programe in politične iniciative za boj zoper diskriminacijo Romov, po mnenju sodišča ni uspela odvrniti utemeljenega dvoma oziroma velike verjetnosti, da bosta tožnici v primeru vrnitve v zbirnih centrih notranje razseljenih oseb ali vrnjenih oseb podvržena resni škodi. Sodišče je ugotovilo, da bi bilo tveganje v primeru vrnitev tožnic z vidika 3. člena EKČP preveliko. V pritožbenem postopku, ko je Vrhovno sodišče potrdilo odločitev o podelitvi subsidiarne zaščite, je Vrhovno sodišče omenilo zdravstveno stanje tožnice; njeno odvisnost od zdravljena; izgubo vsega premoženja; dejstvo, da tožnici v izvorni državi nimata nobenega sorodnika; slabe higienske in humanitarne (dostop do pitne vode, ureditev odplak); da so Romi v teh zbirnih centrih posredno ali celo neposredno diskriminirani, tudi pri zdravstveni oskrbi. Za mlajšo tožnico pa je Vrhovno sodišče izpostavilo, da je v Slovenijo prišla kot desetleten otrok, da v BiH nima staršev; da je iz BiH pobegnila zaradi nadlegovanja in drugih oblik diskriminacije zaradi romske narodnosti; da v Sloveniji živi že 10 let pri svojem stricu in prvo omenjeno tožnico (babico) neguje; družinsko življenje, ki ga ima v Sloveniji; nevarnost, da bi bila v zbirnem centru kot mlada Romkinja brez družine in sredstev za preživljanje in zaradi diskriminacij deležna nečloveškega ali poniževalnega ravnanja.79

92. Upravno sodišče je kršitev socialnih in ekonomskih pravic prosilcev kot možno obliko resne škode preizkušalo tudi v zadevi I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, kjer so bili tožniki srbskega državljanstva aškalske oziroma romske narodne pripadnosti. Vendar so se v tem primeru tožniki zgolj sklicevali na poročilo komisarja za človekove pravice o diskriminaciji Romov na Kosovu in niso navajali nobenih, konkretnih dejstev o morebitnih njihovih izkušnjah z diskriminacijo. Ker je šlo v tem primeru za zbirne centre v Vojvodini (Srbija), kot je sodišče že pojasnilo v 77. odstavku te sodbe, sodišče v pravnomočni zadevi I U 766/2013 ni ugotovilo obstoja pogojev za podelitev subsidiarne zaščite.80

93. V obravnavani zadevi je dejanska situacija drugačna, ker izvorna država ni Srbija v predelu Vojvodine, ampak Kosovo, čemur je treba dodati še dejstvo, da ni znano, kam bi bila družina s šestimi mladoletnimi otroci nastanjena; postopek je vsega skupaj v Sloveniji trajal 12 let in manjši del od tega je trajal zaradi ravnanja tožnikov, ko so v septembru 2007 še pred pravnomočnostjo odločitve zapustili Sloveniji in odšli v Nemčijo, od koder so bili vrnjeni nazaj v Slovenijo. Ponovno prošnjo v Sloveniji so vložili decembra 2008; po podatkih na strani 6 izpodbijane odločbe so tožniki tudi v letu 2011 med postopkom ustavne pritožbe za tri mesece zapustili Slovenijo in so bili iz Švice vrnjeni nazaj v Slovenijo. C.C. je bil star 4 leta, ko je prišel v Slovenijo in z omenjenimi presladki živi ves čas v Sloveniji in je v času odločanja star 15 let; D.D. je prišel v Slovenijo, ko je bil star 1 leto in je zdaj star 11 let in pol; H.H. je bila rojena v Ljubljani in je v času odločanja sodišča stara 10 let in pol; E.E. je bil rojen v Nemčiji leta 2008 in je star 9 let; vsi našteti hodijo v Sloveniji v osnovno šolo. F.F. in G.G. sta stara 5 oziroma 2 leti in še ne hodita v šolo.

94. Glede na napotek, ki ga je dalo Vrhovno sodišče Upravnemu sodišču, in ki je tudi razlog, zaradi katerega je Ustavno sodišče ugodilo ustavni pritožbi pritožnikov, mora Upravno sodišče najprej poudariti, da je že v zadevi I U 1627/2013-17 z dne 19. 9. 2014 (odst. 88) navedlo, da EKČP nima opredelitve nehumanega ali ponižujočega ravnanja. Splošne oziroma vnaprejšnje opredelitve nehumanega ali ponižujočega ravnanja ni razvilo niti ESČP. Od primera do primera se modalitete tega nedoločenega standarda razlikujejo zaradi specifičnih okoliščin, ki so vezane na osebo pritožnika, in na okoliščine, s katerimi bi se pritožnik moral soočiti v primeru vrnitve v izvorno državo. Edina splošna opredelitev, ki jo uporablja ESČP, je ta, da mora biti ugotovljeno, da bi se tožnik v primeru vrnitve v izvorno državo soočil z "minimalno stopnjo resnosti" nehumanega ravnanja, pri čemer pa je ta ocena "relativna, odvisna od okoliščina vsakega primera".81 Ker gre za absolutno zavarovano pravico, nevarnost lahko izvira tudi od nedržavnih subjektov, vendar pa je v tem primeru treba izkazati, da državni organi niso zmožni zaščite.82 Enako kot v zadevi I U 1627/2013-17 Upravno sodišče še enkrat ponavlja, da sodišče lahko sledi napotku Vrhovnega sodišča in Ustavnega sodišča oziroma da odgovori tožbenemu ugovoru in o zadevi razsodi samo s primerjavo obravnavanih okoliščin z okoliščinami, za katere je ESČP v sodni praksi že štelo, da (ne) gre za nečloveško ravnanje v smislu 3. člena EKČP v povezavi s sodno prakso Sodišča EU glede na to, da EKČP subsidiarne zaščite ne ureja, ampak samo načelo non-refoulement kot ius cogens. Varstvo načela non-refoulement preko določila 3. člena EKČP pa je v sodni praksi ESČP na splošno opredeljeno samo preko tega, da nečloveško ravnanje, ki je vnaprej premišljeno in traja določen čas, povzroča žrtvi telesne poškodbe ali intenzivno fizično ali psihično (mentalno) trpljenje, med tem ko ravnanje, ki človeka ponižuje, mu odreka osnovno spoštovanje, ga prizadeva v njegovem dostojanstvu, ali povzroča občutke strahu, podrejenosti, obupa in lahko zlomi fizično ali moralno integriteto, pomeni ponižujoče ravnanje, pri čemer v obeh primerih namen povzročanja omenjene škode ni bistven za ugotovitev kršitve 3. člena EKČP.83

95. Za obravnavani primer ugotavljanja pogojev za subsidiarno zaščito so ključne naslednje sodne odločitve ESČP, Sodišča EU in sodna praksa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije.

96. V zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece (21. 1. 2011) je veliki senat ESČP zavaroval pravico do prepovedi ponižujočega ravnanja iz 3. člena EKČP, ker bi bil prosilec za azil, ki ni bil mladoletnik, po Dublinski uredbi vrnjen iz Belgije v Grčijo, ki naj bi bila pristojna za odločanje o njegovi prošnji po sekundarnem pravu EU, pri čemer bi se ta prosilec moral soočiti s skrajno revščino, brez možnosti zadovoljevanja osnovnih potreb glede hrane, higiene in bivališča, in ob stalnem strahu, da bi bil žrtev nasilja na ulici in brez možnosti, da bi se takšna situacija v bližnji prihodnosti izboljšala.84 ESČP je ob tem izpostavilo, da je Grčija imela obveznost zagotoviti ustrezne razmere za sprejem prosilcev na podlagi Direktive EU o sprejemu, a tega ni storila; v tem primeru je bil pritožnik že žrtev takih razmer, ko je v Grčiji moral več mesecev živeti na ulici. To je po mnenju ESČP v nasprotju s človekovim dostojanstvom in pomeni kršitev prepovedi ponižujočega ravnanja.85

97. V zadevi V.M. et autres v. Belgique je bila romska družina z mladoletnimi otroci, od katerih je bila deklica invalid, za 4 tedne prepuščena ulici v Belgiji in je ESČP ob upoštevanju standardov iz sodbe v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece ugotovilo kršitev pravice do prepovedi ponižujočega ravnanja.86 Z vidika sodne prakse Sodišča EU je v tej zvezi pomembna sodba Sodišča EU v zadevi CIMADE, kjer je Sodišče EU odločilo, da spoštovanje temeljih pravic, zlasti pravice do človekovega dostojanstva iz 1. člena Listine EU o temeljnih pravicah, zahteva, da prosilec za azil ni izključen - "čeprav le za začasno obdobje" po vložitvi prošnje in preden bi bil predan odgovorni članici, iz zaščite minimalnih standardov, ki jih določa Direktiva o sprejemu.87

98. Pomembna sprememba v praksi ESČP je nastopila v zadevi Sufi and Elmi v. the United Kingdom (28. 6. 2011), ker gre v tem primeru za varstvo človekovega dostojanstva v smislu 3. člena EKČP (ali z vidika prava EU v smislu 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah) za vračanje tujca v tretjo državo, ki ni članica EU ali Sveta Evrope. V tej zadevi je Veliki senat ESČP zavaroval pravico do prepovedi ponižujočega ravnanja zaradi odsotnosti osnovnih življenjskih dobrin, kot so bivališče, hrana, higiena, ob stalnem strahu pred nasiljem na ulici, in brez možnosti za izboljšanje stanja, dveh odraslih moških iz Somalije. Ker je tudi v tej zadevi ESČP ugotovilo, da so državne oblasti odgovorne za stanje, v katero naj bi bila pritožnika vrnjena, čeprav ni šlo za državo članico EU ali Sveta Evrope, je ESČP uporabilo test iz sodbe v zadevi M.S.S. v. Belgium and Greece88 in ne test, ki ga je ESČP vzpostavilo v zadevi D. v the United Kingdom in N. v. the United Kingdom.89

99. Naslednja pomembna prelomnica v sodni praksi relevantnih mednarodnih sodišč za obravnavani primer je sodba Sodišča EU v zadevi MA BT DA, ker je Sodišče EU v tej zadevi ob tem, ko je razlagalo sekundarno pravo EU izhajalo iz "načel" in "pravic" iz Listine EU, ki jih je treba upoštevati in je določilu člena 24(2) Listine EU o temeljnih pravicah dalo status "pravice"90 in ne več status "načela"91 in to stališče je utrdilo s tem, da "čeprav je korist mladoletnika izrecno omenjena le" v določenem členu uredbe EU, "člen 24(2) Listine v povezavi z njenim členom 51(1) učinkuje tako, da se morajo pri vseh odločbah, ki jih države članice sprejmejo na podlagi drugega odstavka navedenega člena 6, prav tako upoštevati predvsem koristi otroka".92 To pomeni, da se varovanje otrokovih koristi ne razteza samo na tiste vidike, ki so posebej opredeljeni ali urejeni v sekundarnem pravu EU, ampak je treba pri ugotavljanju izpolnjevanja pogojev za subsidiarno zaščito upoštevati, ali gre za mladoletnika, ker sodišče pri interpretaciji in uporabi prava v takem primeru ni omejeno z določbo člena 52(5) Listine EU o temeljnih pravicah.

100. Temu je sledila naslednja prelomna sodna odločba v zadevi Tarakhel v. Switzerland, ki je relevantna za obravnavani primer. V tej zadevi je Veliki senat ESČP dne 4. 11. 2014 odločil, da bi morali švicarski organi zaradi tega, ker je šlo za družino z mladoletnimi otroki, pridobiti od italijanskih organov ustrezno zagotovilo, da bo družina nameščena v takšen objekt oziroma bivanjske razmere, da bo to primerno za potrebe otrok in da bo družina ostala skupaj, pri čemer bi italijanski organi morali v tem zagotovilu zanesljivo navesti v kakšne konkretne pogoje in kam konkretno bodo prosilci nameščeni.93 Ne glede na to, ali gre za mladoletnika, ali ne, je tudi Vrhovno sodišče RS razvilo prakso (v povezavi z institutom notranje zaščite), po kateri "ne zadostuje hipotetična domneva, da si bo prosilec sam priskrbel bivališče ter poskrbel za svojo socialno in ekonomsko varnost oziroma da si bo našel delo in preživel",94 pri čemer je Vrhovno sodišče ta standard dodatno pojasnilo s tem, da "morebitne težave pri iskanju dela ali stanovanja ob (izkazani) domnevi, da imajo prosilci dostop do zdravstvene oskrbe in finančne ter druge pomoči UNHCR ali lokalnih oblasti, ter ob domnevi, da je mogoč zaslužek, ne predstavljajo kršitve 3. člena EKČP /.../."95

101. V obravnavani zadevi, ki je predmet tega upravnega spora, pa tožena stranka ni pridobila kakšnega zagotovila niti ni pridobila zanesljive informacije o tem, kam so običajno nastanjeni zavrnjeni prosilci za azil, ki nimajo doma na Kosovu. Ker so tožniki še pripadniki manjšine na Kosovu, v zvezi s katero ni mogoče reči, da ni več primerov diskriminaciji pri dostopu do socialnega varstva, zdravstva, izobraževanja, trga dela, še posebej v okoliščinah, ko pripadniki te manjšine nimajo doma, je tveganje z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah preveliko. Za odpravo tveganja glede diskriminacije, ki je eden izmed verjetnih elementov resne škode v tem primeru, pa je odgovorna izvorna država v smislu stališč Sodišča EU v zadevi M'Bodj.96 Ne gre sicer za to, da bi Upravno sodišče v tej zadevi lahko ugotovilo, da gre očitno za "namerno" diskriminacijo, je pa vsekakor mogoče priznati državi izvora odgovornost za povečano nevarnost za diskriminacijo, ki sicer ne dosega praga preganjanja, a prispeva k celoviti ocene grozeče resne škode v primeru vrnitve tožnikov. Ker glede varstva pred ponižujočim ravnanjem naj ne bi bilo razlik med sodno prakso ESČP in 2. alinejo 28. člena ZMZ-1 (oziroma členom 15b Kvalifikacijske direktive),97 je v predmetni zadevi zelo pomembno, da omenjenega zagotovila o razmerah za ustrezen sprejem družine z mladoletnimi otroki tožena stranka ni dobila, in kar tudi predstavlja enega od odločilnih razlogov, da gre otrokom v konkretnem primeru subsidiarna zaščita in posledično tudi obema polnoletnima tožnikoma, ki v družini izvajata starševsko dolžnost. 102. Glede na to, da izpodbijana odločba o dejstvih ustreznega sprejema za družino z mladoletnimi otroki ne vsebuje nobenih razlogov, je sodišče s tem v zvezi toženo stranko, na kateri je breme ugotavljanja dejstev, z dopisom I U 1875/2015 z dne 26. 10. 2016 pozvalo, naj v določenem roku sodišču predloži vse potrebne novejše informacije, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi tožnikov glede vprašanj: (1) kam bi bili tožniki (družina romske pripadnosti z mladoletnimi otroci) nastanjeni v primeru vrnitve v izvorno državo in (2) kakšni so nastanitveni pogoji ter življenjske razmere v objektih oziroma sprejemnih centrih, kjer bi živeli.

103. Tožena stranka je dne 8. 12. 2016 sodišču posredovala 23 strani aktualnih informacij o stanju na Kosovem, s katerimi razpolaga, vendar pa iz prejetega dopisa niso bila jasno razvidna stališča in ugotovitve tožene stranke glede zastavljenih vprašanj. Tožena stranka je namreč sodišču posredovala zgolj splošne informacije v angleškem in hrvaškem jeziku, ki se nanašajo na stanje v izvorni državi, iz katerih pa ni jasno razvidno, kam točno bi bili tožniki v primeru vrnitve na Kosovo sploh nastanjeni in kakšne so življenjske razmere v nastanitvenih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi bili otroci skupaj s starši nastanjeni.

104. Sodišče je toženo stranko zato z dopisom I U 1875/2015 z dne 15. 12. 2016 ponovno pozvalo, naj se opredeli do vprašanja, kam točno bi bili tožniki vrnjeni v primeru zavrnjenih prošenj za mednarodno zaščito, saj ta dejstva iz izpodbijane odločbe niso razvidna, in sodišču predloži konkretne ugotovitve o tem, kam bi bili tožniki v primeru zavrnjenih prošenj za mednarodno zaščito nastanjeni, ter te ugotovitve opre na aktualne in zanesljive specifične informacije o stanju v izvorni državi, ki bodo v zadostni meri relevantne za obravnavani primer ter bo mogoče na njihovi podlagi preveriti ugotovitve o tem, kakšne so življenjske razmere v konkretnih nastanitvenih oziroma sprejemnih centrih, kamor bi bili tožniki nastanjeni ob morebitni vrnitvi na Kosovo. Prav tako je toženo stranko opozorilo, da morajo biti vloge na sodišče vložene v slovenskem jeziku ter jo zato pozvalo, naj sodišču posreduje informacije o stanju o izvorni državi, ki so v delih, ki jih smatra za relevantne za odločitev v tem upravnem sporu, prevedene v slovenski jezik. Toženi stranki je bil dopis vročen dne 19. 12. 2016, kot je razvidno iz vročilnice v spisu, vendar nanj ni odgovorila in sodišču ni predložila zahtevanih podatkov. Tožena stranka se glavne obravnave ni udeležila in tudi ni opravičila svojega izostanka.

105. Kot že rečeno, je sodišče skladno s 3. alinejo prvega odstavka 45. člena ZUS-1 tudi samo želelo pridobiti zgoraj zahtevane informacije o stanju v izvorni državi tožnikov in je opravilo elektronske poizvedbe pri različnih subjektih oziroma organizacijah, vendar nanje ni prejelo nobenega vsebinskega odgovora, ki bi ga bilo mogoče uporabiti pri meritorni odločitvi v tej zadevi. Elektronske poizvedbe so bile poslane na UNHCR Srbija, UNHCR Priština, nevladno organizacijo Praxis, nevladno organizacijo YUCOM, Regionalni center za manjšine (Regional Centre for Minorities), Program civilnih pravic Kosovo (Civil Rights Program Kosovo), nevladno organizacijo Civil Rights Defenders, nevladno organizacijo Youth Initiative for Human Rights Kosovo, Amnesty International Balkans Team in Komisariat za begunce Republike Srbije (Commissariat for Refugees of the Republic of Serbia). Sodišče je s strani Amnesty International prejelo Poročilo Evropskega azilnega podpornega urada (EASO) o stanju v izvorni državi: Kosovo (November 2016), ki ga je v relevantnih delih prevedlo v slovenski jezik in posredovalo v izjavo strankam. Na podlagi preostalih opravljenih poizvedb pa ni pridobilo nobenih vsebinsko relevantnih oziroma verodostojnih informacij, ki bi jih lahko uporabilo za odločitev v tej zadevi.

106. Čeprav je obravnavana okoliščina zelo pomembna, pa ni edina okoliščina, ki govori za to, da so tožniki upravičeni do subsidiarne zaščite oziroma mora sodišče za utemeljitev subsidiarne zaščite dodati še več drugih poudarkov.

107. V predmetni zadevi ne gre za to, da bi sodišče v tem primeru uporabilo klavzulo ugodnejših standardov iz 3. člena Kvalifikacijske direktive II.V predmetni zadevi tudi ne gre za to, da bi tožnikom pripadala subsidiarna zaščita iz razloga sočutja ali humanitarnosti,98 ki po stališču Sodišča EU s sklicevanjem na sodbo ESČP v zadevi N. v. the United Kingdom samo v izjemnih primerih lahko prevladajo, četudi se pritožnik na primer sklicuje na socialno-zdravstvene ali druge storitve, ki jih zagotavlja država sprejemnica, in bi lahko odstranitev tujca, ki ima težko telesno ali duševno bolezen, pomenila, da bo soočen s pogoji za zdravljenje v izvorni državi, kjer so razpoložljiva sredstva manjša.99 Vendar pa mora Upravno sodišče ob tem pripomniti, da je po sodbi Sodišča EU v zadevi M'Bodj Veliki senat ESČP omilil restriktiven pristop iz zadev D. v. the United Kingdom in N. v. the United Kingdom, tako da je ESČP v zadevi Paposhvili v. Belgium postavilo, da je vendarle treba na podlagi splošnih informacij in osebnih okoliščin pritožnika ugotavljati tudi, kakšen vpliv bi imela odstranitev tujca, ki je resno bolan, iz države sprejemnice, v izvorno državo na uresničevanje pravice do prepovedi ponižujočega ravnanja in da je v zvezi s tem potrebno pridobiti zadostno in konkretno (individualno) zagotovilo kot predpogoj za morebitno odstranitev.100 Zato bo tudi upravno sodišče ta vidika predmetnega spora upoštevalo v nadaljevanju.

108. Sodišče je upoštevalo, da je obravnavani primer izjemen zato, ker je postopek do te sodbe, ki v času izdaje še ni pravnomočna, trajal 10 let in pol in ker so mladoletni C.C., D.D., H.H. in E.E. pretežni ali cel del svoje mladosti živeli v Sloveniji, kjer so se prek večletnega šolanja integrirali v šolske skupnosti in v njih vzpostavili socialne vezi, in da jih nič podobnega ne veže na Kosovo. V povezavi s sodbo Velikega senata ESČP v zadevi Paposhvili v. Belgium in zaradi pravice do varovanja otrokovih koristi, na katero se sodba Sodišča EU v zadevi M'Bodj ne nanaša, ker stranka v zadevi M'Bodj ni bila mladoletna, je vendarle treba v obzir vzeti tudi oceno, kako bi ta sprememba okolja vplivala na omenjene štiri otroke in oba starša, ki morata skrbeti še za dva manjša otroka, z vidika 3. člena EKČP oziroma 4. člena Listine EU o temeljnih pravicah. Zlasti omenjeni štirje otroci imajo zaradi dolgotrajnega bivanja v Sloveniji brez dvoma določeno stabilno življenje vzpostavljeno v Sloveniji, četudi imajo zgolj status prosilcev za mednarodno zaščito. To pa je bil dejavnik, ki je bil eden od določilnih v zadevi Ghorbanov and others v. Turkey, v kateri je ESČP ugotovilo kršitev 3. člena EKČP, ker je Turčija 19 tujcev prisilno odstranila v Iran, od katerih je bilo 12 mladoletnikov, ne da bi pred tem dobila zagotovilo, da bo Iran pritožnike, ki so imeli status begunca, sprejel glede na to, da tam niso imeli bivališča. Takšno ravnanje po mnenju ESČP tudi pri starših, ki so odgovorni za svoje otroke, vzbuja občutke obupa in strahu, in gre v tem smislu za kršitev prepovedi nečloveškega ravnanja.101

109. Glede na dolgotrajnost postopka in ker so izpolnjeni pogoji iz 1. alineje 1. odstavka 65. člena ZUS-1, po oceni sodišča ne bi bilo smotrno, da se izpodbijana odločba zaradi pomanjkljivo ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava ponovno odpravi in vrne toženi stranki v ponovno odločanje, temveč je bilo treba opraviti glavno obravnavo (drugi odstavek 71. člena ZMZ-1) in odločiti v sporu polne jurisdikcije. Ob tem je Upravno sodišče upoštevalo, da standard iz sodne prakse ESČP, po kateri dolgotrajen azilni postopek, ki pušča prosilca v negotovem položaju približno 13 let, pomeni kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena EKČP. Tudi Procesna direktiva II vsebuje možnost, da sodišče samo odloči o stvari, če je to potrebno.102

110. Sodišče je glede na vse obrazloženo ob smiselni uporabi 2. alineje prvega odstavka 49. člena ZMZ-1 v zvezi z 74. in 75. členom ZMZ ter prvim odstavkom 65. člena ZUS-1, tožbi ugodilo, izpodbijani upravni akt odpravilo (2. in 4. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1) ter s sodbo samo odločilo o stvari, kot izhaja iz druge točke izreka te sodbe. Tožniki s tožbo uveljavljali, naj jim sodišče podeli bodisi status begunca bodisi subsidiarne zaščite. Zato sodišče ni izreka sodne odločbe razdelilo na zavrnilni del, ki bi se nanašal na status begunca in ugodilni del, ki bi se nanašal na subsidiarno zaščito, upoštevajoč pri tem dejstvo, da je Upravno sodišče v zadevi I U 1741/2016 prekinilo postopek in vložilo zahtevo za presojo skladnosti določil 2. in 3. alineje 1. odstavka 49. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ-1, Uradni list RS, št. 22/2016) s pravicami do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave) in učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) glede uveljavljanja statusa begunca kot pravice iz določila 2. odstavka 20. člena ZMZ-1, določila 18. člena Listine EU o temeljnih pravicah in (Uradni list EU, 26. 10. 2012, C 326/407) ter določila 1A Konvencije o statusu beguncev in Protokola o statusu beguncev (Ženevska konvencija, Uradni list FLRJ, MP, št. 7/60, Uradni list SFRJ, MP, 15/67, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92) v zvezi z drugim stavkom določila 8. člena Ustave, in s pravico do statusa subsidiarne zaščite iz 3. odstavka 20. člena ZMZ-1 in zakonskih pravic, ki iz tega statusa izvirajo, vse v povezavi z načelom pravne varnosti (zaupanja v pravo) kot elementom načela pravne države iz 2. člena Ustave ter načelom sorazmernosti (3. odstavek 15. člena Ustave).

111. Sodišče je dobo trajanja subsidiarne zaščite določilo glede na dosedanjo prakso Upravnega sodišča, ki status subsidiarne zaščite v večini primerov podeli za čas 3 let. Ob tem je sodišče glede na zdajšnjo starost otrok zaradi varstva koristi otrok, ki narekuje organom in sodiščem, da morajo biti odločitve v zvezi z otroci vzdržne in premišljene v daljši časovni perspektivi, ni spregledalo, da določba 53.a člena Zakona o tujcih pod določenimi časovnimi pogoji ureja pridobitev statusa rezidenta za daljši čas za tujca, ki mu je v Sloveniji priznana mednarodna zaščita. Skladno s stališčem Vrhovnega sodišča RS v zadevi I U 246/2011 z dne 1. 6. 2011 je v II. točki izreka odločilo tudi, da z dnem pravnomočnosti te sodbe tožnikom priznana subsidiarna zaščita velja kot dovoljenje za začasno prebivanje v Sloveniji, dokler traja ta zaščita. Zakonodajalec je po tem stališču Vrhovnega sodišča uredil, da odločba o podelitvi mednarodne zaščite daje pravico do prebivanja z dnem vročitve, če takšno odločbo izda upravni organ, ne pa če jo izda sodišče, ker imata stranki pravico do pritožbe. Ker ureditev po ZMZ-1 glede tega vprašanja ni drugačna, kot je bila po ZMZ, je sodišče s tega vidika sledilo stališču Vrhovnega sodišča. 1 Na to je v obravnavani zadevi opozorilo Vrhovno sodišče že v sklepu v zadevi I Up 305/2013 z dne 5. 9. 2013, odst. 10. 2 Ibid. odst. 8-13. 3 Upravno sodišče pripominja, da je enak standard glede pomena preteklega preganjanja utrdilo v svoji sodni praksi tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zadevi J.K. and others v. Sweden [GC], 23. 8. 2016, odst. 99-102. 4 UNHCR, 2011, Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Reissued, Geneva, December 2011, odst. 196, 204. 5 Ang.: "balance of probability". 6 Ang.: "reasonable degree of likelihood" (sodba Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva (House of Lords), v zadevi R v. Secretary of State for the Home Department, ex p Sivakumaran [1988] AC 958. 7 UNHCR, 1998, Note on the Burden and Standard of Proof, 16. December 1998, odst. 10; UNHCR, 2001, Interpreting Article 1 of the 1951 Convention relating to the Status of Refugees, April 2011. 8 Sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 411/2015-57 z dne 24. 4. 2015, odst. 118. 9 Direktiva 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite (prenovitev). 10 Tretji odstavek 46. člena Procesne direktive II. 11 Glej določilo 4. člena Direktive 2011/95/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (Uradni list EU, št. L 337/9, 20. 12. 2011, v nadaljevanju: Kvalifikacijska direktiva II). 12 J.K. and others, v. Sweden, odst. 92. 13 C-277/11, M.M., 22. 11. 2012, odst. 64-68; C-560/14, M, 9. 2. 2017, odst. 48. 14 J.K. and others, v. Sweden, odst. 93-96. 15 F.G. v. Sweden, [GC], odst. 127; J.K. and others v. Sweden, [GC], odst. 87, 90; glej tudi mutatis mutandis Hirsi Jamaa and others v. Italy, [GC], 23. 2. 2012, odst. 132-133 ter Kebe and others v. Ukraine, 12. 1. 2017, odst. 104. 16 J.K. and others v. Sweden, odst. 87; M.S.S. v. Belgium and Greece, [GC], 21. 1. 2011, odst. 366; F.G. v. Sweden, odst. 115. 17 I Up 41/2016 z dne 2. 3. 2016, odst. 20-21. 18 C-560/14, M, 9. 2. 2017, odst. 32. V angleški različici je namreč uporabljen pojem "investigate the matter", v francoski različici je pojem "d'instruire le dossier", v italijanski " di instruire il fascicolo" in v hrvaški " da istraži predmet". 19 J.K. and others v. Sweden, odst. 91. 20 MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN ... Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92. 21 V to smer je šla že sodba Upravnega sodišča v zvezi s humanitarnim azilom za otroke v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007. 22 UN High Commissioner for Refugees, Guidelines on International Protection no. 8: Child Asylum Claims under Articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 22. 12. 2009. 23 Zgornja vsebina razlage načela varovanja otrokovih koristi predstavlja izvlečke iz sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1762/2015-10 z dne 1. 4. 2016. 24 Na enakem stališču glede načela varovanja otrokovih koristi stoji tudi Vrhovno sodišče Združenega kraljestva (ZH [(Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 24. 25 Tarakhel v. Switzerland, [GC], 4. 11. 2014, odst. 87-122. 26 Ibid., odst. 118-119. 27 Ibid.. odst. 120-121. 28 C-540/03, Parlament proti Komisiji [Veliki senat], 27. 6. 2006, odst. 58-59. 29 C-648/11, 6. 6. 2013, odst. 57-59. 30 Po tem določilu določbe Listine EU o temeljnih pravicah, v katerih so določena načela, se lahko izvajajo z zakonodajnimi in izvedbenimi akti institucij, organov, uradov in agencij unije ter akti držav članic za izvajanje prava Unije v skladu z njihovimi pristojnostmi. Nanje se sme pred sodišči sklicevati samo pri razlagi teh aktov in pri odločanju o njihovi zakonitosti. 31 M.S.S. v. Belgium and Greece, [GC], 21. 1. 2011, odst. 251, 232. 32 Mubiulanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, odst. 55, Muskhadziyeva and Others v. Belgium, odst. 74. 33 Chapman v. the United Kingdom, odst. 96, D.H. and Others v. Czech Republic, odst. 182; Oršuš and others v. Croatia, odst. 147, Horvath and Kiss v. Hungary, odst. 102, 110. 34 Ta podatek se nekako ujema s podatkom iz Poročila Generalnega sekretarja v zvezi z misijo začasne uprave ZN na Kosovu (UNIMK) iz aprila 2016, da je na Kosovu 29 kolektivnih centrov, v katere je nastanjenih 472 ljudi. 35 Določilo 1. odstavka 12. člena MKOP; člen 3(b) Zakona o ratifikaciji Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic, Uradni list RS, št. 26, Uradni list RS št. 86, MP, 22. 10. 1999. 36 Sodba I U 1426/2013-14 z dne 23. 12. 2013, točka 23 obrazložitve. 37 Sodba Vrhovnega sodišča I Up 96/2014 z dne 3. 4. 2014, točke 16. do 20. 38 Assenov and others v. Bulgaria, 28. 10. 1998; Mižigarova v. Slovakia, 14. 10. 2010; Velikova v. Bulgaria; Anguelova v. Bulgaria; Nachova and others v. Bulgaria; Balogh v. Hungary; Bekos and Koutropoulos v. Greece. 39 Šečič v. Croatia; Dimitrova and others v. Bulgaria, 27. 11. 2011. 40 Moldovan and others v. Romania (No.1). 41 Ognyanova and Choban v. Bulgaria; Cobzaru v. Romania, odst. 14-16; Dzeladinov and others v. the Former Republic of Macedonia, 10. 7. 2008, odst. 8-9; Carabulea v. Romania, 13. 7. 2010; Durdević v. Croatia, 19. 7. 2011, odst. 7-8; K.H. and others v. Slovakia; V.C. v. Slovakia, 8. 11. 2011; N.B. v. Slovakia, 12. 6. 2012; I.G. M.K. and R.H. v. Slovakia, 22. 9. 2009; Červenkova v. Czech Republic; Ferenčikova v. Czech Republic, 30. 8. 2011. 42 D.H. and others v. Czech Republic, [GC], 13. 11. 2007; Sampanis and others v. Greece, 5. 6. 2008, Oršuš and others v. Croatia, 27. 1. 2010, odst. 147. 43 C-148/13 do C-150/13, 2. 12. 2014, zadnji odstavek izreka odločbe. 44 Ibid. odst. 69. 45 Na glavni obravnavi je tožnik v tem kontekstu omenil UNHCR. 46 Glej mutatis mutandis: M.S.S. v. Belgium and Greece, [GC], 21. 1. 2011, odst. 219. 47 Priročnik Urada Visokega komisariata ZN za begunce (UNHCR) o postopkih in kriterijih za določitev statusa begunca v skladu s Konvencijo iz leta 1951 ter protokolom iz leta 1967 o statusu beguncev (UNHCR Handbook on Procedures and Criteria for determing Refugee Status - Geneva, Januar 1992), 51. odstavek. 48 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 30 in 51. Podobno tudi Lauren Michelle Ramos: A New Standard for Evaluating Claims of Economic Persecution Under the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 44, št. 2 , Marec 2011, str. 504-505; Francesco Maiani: The Concept of "Persecution" in Refugee Law: Indeterminacy, Context-Sensitivity, and the Quest for a Principled Approach, Les Dossiers du Grihl, Les dossiers de Jean-Pierre Cavaillé, De la persécution, 28. 2. 2010, dostopno na: http://dossiersgrihl.revues.org/3896. 49 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 32-33. 50 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 45; James Hathaway: The Law of Refugee Status, Butterworths, Toronto, 1991, str. 106-11; Elena Loredana Pirvu in drugi: Persecution based on human rights violation, dostopno na: http://www.arduph.ro/domenii/protectie-persoane-si-bunuri/drepturile-omului-la-pace/persecution-based-on-human-rights-violation/. 51 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 45. 52 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 45-47; Elena Loredana Pirvu in drugi: Persecution based on human rights violation, dostopno na: http://www.arduph.ro/domenii/protectie-persoane-si-bunuri/drepturile-omului-la-pace/persecution-based-on-human-rights-violation/; Lauren Michelle Ramos: A New Standard for Evaluating Claims of Economic Persecution Under the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 44, št. 2 , Marec 2011, str. 516-518; Michelle Foster: Non-Refoulment on the basis of Socio-Econimic Deprivation: The Scope of Complementary Protection in International Human Rights Law, New Zeland Law Review, Part II, 2009, str. 307-310. 53 Rebecca Dowd: Dissecting Discrimination in Refugee Law: an Analysis of its Meaning and its Cumulative Effect, International Journal of Refugee Law, Vol. 23, št. 1, December 2010, str. 53. 54 Ibid. odst. 37. Po presoji Upravnega sodišča se ti elementi v zadostni meri ujemajo s področji, na katerih velja splošna zaščita pred diskriminacijo oseb ne glede na raso ali narodnost v pravu EU po Direktivi Sveta 2000/43/ES z dne 29 junija 2000 o izvajanju načela enakega obravnavanja oseb ne glede na raso ali narodnost (člen 3). Ta direktiva sicer ni uporabljiva v konkretnem primeru, lahko pa služi za orientacijo, katera področja izključenosti posameznika iz družbe so lahko ključna za presojo socialno-ekonomske diskriminacije iz 2. alineje 1. odstavka ter 1. in 3. alineje 2. odstavka 26. člena ZMZ-1. 55 I U 766/2013-15 z dne 8. 1. 2014, odst. 38-45. 56 Ibid. odst. 46-47. 57 Ibid. odst. 73. 58 V zadevi Tomic v. the United Kingdom, ko je ESČP o pritožbi zaradi diskriminacije pripadnika srbske manjšine na Hrvaškem, je ESČP kot pomembno dejstvo štelo, da pritožnik ni navedel nobenih konkretnih težav, s katerimi bi se soočal on sam ob vrnitvi v to državo, in tako zgolj s sklicevanjem na splošno težavno situacijo na Hrvaškem sodišča ni prepričal, da je dosežena potrebna stopnja resnosti, da bi zadeva spadala v okvir 3. člena EKČP (App. no. 17837/03, 14. 10. 2003). 59 Glej na primer: Priporočila Sveta z dne 9. decembra 2013 o učinkovitih ukrepih za vključevanje Romov v državah članicah (2013/C, 378/01), ki vsebuje razdelek o horizontalnih ukrepih za boj proti diskriminaciji Romov; Sklep Sveta EU o strategijah integracije Romov do leta 2020, ki priznava obstoj revščine, izrazite socialne izključenosti in diskriminacije Romov v državah članicah EU (Council Conclusions on an EU Framework for National Roma Integration Strategies up to 2010, točka 10); Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: An EU Framework for National Integration Strategies up to 2020 (Brussels, 5. 4. 2011, COM(2011) 173 final), ki navaja, da se veliko od 10-12 milijonov Romov, ki živijo v Evropi, sooča s predsodki, netolerantnostjo, diskriminacijo in socialno izključenostjo v vsakdanjem življenju. 60 I Up 313/2006-2, 15. 3. 2006. 61 I Up 585/2007-10, 24. 10. 2007. 62 Sodne odločbe ESČP v zadevah Mehemi v. france, 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa pv. Romania, 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia v. France, 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaidi v. France, 26. 9. 1997; Maslov v. Austria, 22. 3. 2007; Üner v. the Netherlands, 18. 10. 2006. 63 Boujaidi v. France; Mehemi v. France; Dalia v. France; Maslov v. Austria, Üner v. the Netherlands. 64 Lupsa v. Romania. 65 Na primer: Lupsa v. Romania, Maslov v. Austira. 66 Boujaidi v. France. 67 D. v. United Kingdom, odst. 54. 68 Ibid. odst. 51, 53. 69 Ibid. odst. 52. 70 Ibid. odst. 53. 71 Sodne določbe ESČP v zadevah: Handyside, 7. 12. 1976, odst. 48; Eckle, 15. 6. 1982, odst. 50; James and others v. the United Kingdom, 21. 2. 1986, odst. 46. 72 I Up 246/2011, 1. 6. 2011. Vrhovno sodišče je med drugim navedlo, da je sodišče prve stopnje "ob celoviti presoji okoliščin utemeljeno upoštevalo tudi največje otrokove koristi" (ibid. odst. 9). 73 Sodba ESČP v zadevi Kurić proti Sloveniji, 22. 10. 2010, odst. 350-352. 74 Vrhovno sodišče je to prvostopenjsko sodbo potrdilo (I Up 360/2010, 12. 1. 2011). 75 Tudi ta zadeva je bila zelo dolgotrajna , saj je tožena stranka odločala petkrat. 76 Ibid. odst. 70. 77 Vrhovno sodišče je v pritožbenem postopku med drugim potrdilo stališče iz sodbe v zadevi I Up 245/2011, da omejene možnosti zdravstvene oskrbe ne morejo biti edini in ključni element za subsidiarno zaščito (I Up 253/2013, 24. 7. 2013, odst. 9). 78 Upravno sodišče je ob tem naredilo primerjavo z sodno odločbo ESČP v zadevi B. and H. v. the United Kingdom z dne 9. 4. 2013 (odst. 118). 79 I Up 253/2013, 24. 7. 2013, odst. 10-11. 80 Glej odstavek 70. te sodbe. 81 N. A. v. the United Kingdom, 6. 8. 2008, odst. 110. 82 Ibid. odst. 110. 83 M.S.S. v. Belgium and Greece [GC], 21. 1. 2011, odst. 220. 84 Ibid. odst. 254. 85 Ibid. odst. 263. Izvori tega pristopa ESČP segajo v azilno zadevo Salah Sheekh v. the Netherlands, 11. 1. 2007 (odst. 141) 86 V.M. et autres c. Belgique, 7. 7. 2005, odst. 130-163. 87 C-179/11, 27. 9. 2012, odst. 56. 88 Ibid. odst. 278-296. 89 Upravno sodišče je na primer v sodbi v zadevi I U 1140/2012-51 z dne 10. 5. 2013 povzelo, da so ključni kriteriji oziroma standardi iz zadeve D. v. the United Kingdom (odst. 51-54), na podlagi katerih je ESČP iz humanitarnih razlogov zavarovalo pravico do prepovedi nečloveškega ravnanja in sicer zaradi zdravstvenega stanja pritožnika, naslednji: v predmetni zadevi je šlo za napredovano (kritično) fazo končne in neozdravljive bolezni; sodišče ni imelo dokazov, da bi katera koli oseba tožniku ob vrnitvi na otok S. Kitts pomagala z najnujnejšo sanitetno, prehrambeno, socialno in moralno pomočjo in ESČP tudi ni imelo dokazov, da bi tožnik dobil možnost ležanja v bolnici; nobenega dvoma ni bilo, da je bil tožnik v psihološkem smislu pripravljen na smrt v družinskem in sočutnem okolju v Veliki Britaniji. 90 C-648/11, 6. 6. 2013, odst. 57-58. 91 Glej sodbo Sodišča EU v zadevi C-540/03, 27. 6. 2006 (odst. 58-59), kjer je varovanje koristi otrok opredeljeno kot načelo, pri čemer je potrebno poudariti, da takrat Listina EU o temeljnih pravicah še ni bila obvezujoča. 92 C-648/11, 6. 6. 2013, MA, BT, DA, odst. 59. 93 Tarakhel v. Switzerland, odst. 120-122. 94 Na omenjene tri primere iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS, ki bi morali biti toženi stranki poznani pred izdajo izpodbijane odločbe, se Vrhovno sodišče sklicuje v sodbi v zadevi I Up 99/2017 z dne 10. 5. 2017, odst. 8. 95 I Up 99/2017, 10. 5. 2017, odst. 9. Glej tudi sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 282/2014, I Up 13/2015, I Up 106/2016. 96 C-542/13, 18. 12. 2014, odst. 31, 33, 35-36. 97 C-465/07, Elgafaji, 17. 2. 2009, odst. 28; C-542/13, M'Bodj, 18. 12. 2014, odst. 38. 98 Ibid. odst. 37. 99 Ibid. odst. 39. 100 Paposhvili v. Belgium, 13. 12. 2016, odst. 189-193. 101 Ghorbanov and others v. Tukey, 3. 12. 2013, odst. 30-35. 102 Člen 46(3) Procesne direktive II.