Jedro

Triletni zastaralni rok velja za gospodarske pogodbe, za kakršno gre pri gradbeni pogodbi, sklenjeni med pravdnima strankama. Tožba je vložena po zastaranju vtoževane pogodbene kazni, tedaj pa je že prenehala pravica po sodni poti uveljavljati terjatev iz naslova pogodbene kazni. V primeru izdaje sodbe na podlagi stanja spisa je njena podlaga celotno spisovno gradivo na dan zamujenega naroka in sodišče je dejansko stanje moralo ugotavljati na podlagi trditev in izvedenih dokazov, kot jih je izvedlo do naroka, na katerem je bila predlagana izdaja sodbe po stanju spisa. Ker pa tožeča stranka na zadnji narok ni pristopila, tožena stranka pa je predlagala izdajo sodbe na podlagi stanja spisa, sodišče ni smelo več izvajati dotlej neizvedenih dokazov in tako tudi ne dopustiti in izvesti dokaz z izvedencem gradbene stroke.

Izrek

I. Pritožba tožeče stranke se zavrne in se potrdi izpodbijana sodba.

II. Pravdni stranki nosita sami vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo I Pg 21/2014 z dne 14.4.2015 izreklo: “I. Primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi:“1. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati znesek 29.619,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do plačila. 2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti vse pravdne stroške po odmeri sodišča, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila,” se zavrne. II. Podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: “1. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki plačati znesek 20.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do plačila. 2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti vse pravdne stroške po odmeri sodišča, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dneva po poteku roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti do plačila,” se zavrne. III. Tožeča stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti toženi stranki njene stroške pravdnega postopka v znesku 1.528,05 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.“

2. Zoper to sodbo je po svoji pooblaščenki pravočasno pritožbo vložila tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep o izvršbi, po stališču pritožbenega sodišča gre za očitno pomoto, tako da je šteti, da je dejanski predlog, da se izpodbijana sodba razveljavi, toženi stranki pa naloži plačilo stroškov tožeče stranke, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva izteka paricijskega roka dalje do plačila.

3. Pritožba najprej povzema, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je med pravdnima strankama nesporno, da je bila med njima sklenjena Gradbena pogodba št. 65/08 R za gradnjo Objekta “Poslovno tehnični servisni objekt v V. - Č.”, da je bilo za objekt dne 15. 12. 2008 izdano uporabno dovoljenje, da je bil dne 21. 11. 2008 sestavljen zapisnik o kvalitetnem prevzemu del, v katerem so bile ugotovljene pomanjkljivosti ter dne 02. 12. 2008 zapisnik o pregledu kvalitete izvajanja del in da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka vsa dela za objekt plačala po končni situaciji.

4. Pritožba nato trdi, da je sodišče prve stopnje povzelo izpovedbe zakonitih zastopnikov obeh pravdnih strank ter zaslišanih prič, pri čemer pa ni pojasnilo, katerim izpovedbam oziroma delom katerih izpovedb je sledilo in teh izpovedb ni dokazno ocenilo. S takšnim svojim ravnanjem je sodišče prve stopnje zagrešilo kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, ker ni ustrezno obrazložena oziroma v sodbi ni razlogov oziroma so ti razlogi nejasni.

5. Pritožba potem pojasni, da se je sodišče prve stopnje v okviru odločanja o primarnem tožbenem zahtevku oprlo na določila Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) ter Posebnih gradbenih uzanc (v nadaljevanju PGU), katerih uporaba z gradbeno pogodbo ni bila izrecno izključena. Ugotovilo je , da nobena stranka ni predložila zapisnika o primopredaji, kot to določa Gradbena pogodba, pri čemer je tožeča stranka trdila, da primopredaja ni bila opravljena, hkrati pa je direktor tožeče stranke povedal, da tožeča stranka objekt uporablja od dne 01. 03. 2009. Potem se je sodišče prve stopnje sklicevalo na 112. uzanco PGU, ki določa, da če je začel naročnik uporabljati objekt pred njegovim sprejemom in izročitvijo, se šteje, da sta bila sprejem in izročitev opravljena z dnem začetka uporabe. Ker je tožeča stranka objekt pričela uporabljati z dnem 01. 03. 2009 je sodišče prve stopnje zaključilo, da je najkasneje z dnem pričetka uporabe objekta prišlo do prevzema objekta oziroma izvedenih del. 6. Pritožba izpostavlja, da se glede na prej povzete zaključke sodišča prve stopnje le to ni opredelilo do dejstva, ki ga je tožeča stranka zatrjevala in dokazovala, in sicer, da sta se pravdni stranki v Gradbeni pogodbi izrecno dogovorili, kdaj "se šteje, da je objekt izročen.

7. Pritožba pove, da je tožeča stranka navajala, da so v skladu z Gradbeno pogodbo pogoji za izročitev objekta izpolnjeni, ko: - izvajalec tehnično dokonča objekt; - izvajalec odpravi vse napake, ki so nastale po njegovi krivdi, ugotovljene na tehničnem in kvalitetnem pregledu Objekta; - je izdano uporabno dovoljenje. Navedeno pomeni, da sta sedaj pravdni stranki v delu, ki se nanaša na prevzem oziroma izročitev objekta, uporabo PGU izrecno izključili, saj sta se izrecno dogovorili drugače ter natančno določili pogoje, ki morajo biti podani, da so izpolnjeni pogoji za izročitev objekta. Sodišče prve stopnje bi tako v okviru presoje, kdaj je so bili izpolnjeni pogoji za izročitev objekta, moralo slediti določilom Gradbene pogodbe, to je točke 6.4 oziroma se ustrezno opredeliti do razmerja med določili Gradbene pogodbe ter določili PGU, ki si glede pogojev za izročitev objekta nasprotujejo. Tega pa sodišče prve stopnje ni ustrezno obrazložilo in tudi ni dokazno ocenilo citirana določila Gradbene pogodbe, s čimer je zagrešilo kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, ker ni ustrezno obrazložena oziroma nima razlogov o odločilnih dejstvih.

8. Pritožba meni, da je na podlagi izvedenih dokazov mogoče zaključiti, da pogoji za izročitev objekta niso bili izpolnjeni dne 01. 03. 2009, ker je takšen zaključek v nasprotju z določili Gradbene pogodbe. Dejstvo je, da tožena stranka vse do danes ni odpravila napak, ki so bile ugotovljene na kvalitetnem pregledu Objekta in zato Objekt v skladu z določili iz predmetne gradbene pogodbe tožeči stranki še ni bil izročen, kar pomeni, da terjatev tožeče stranke iz naslova uveljavljanja pogodbene kazni v zvezi z zamudo pri izročitvi ter v zvezi z zamudo pri odpravi napak, ni zastarala.

9. Pritožba pa še dodaja v zvezi z zamudo pri odpravi napak, da je v skladu z 85. uzanco PGU garancijski rok za odpravo napak za kakovost izvedenih del dve leti, v skladu z Gradbeno pogodba pa izvajalec jamči za običajne in skrite napake dve leti od izročitve objekta. To pa pomeni, da je začetek zastaralnega roka za odpravo napak pričel teči dve leti po dnevu izročitve objekta ter da se do dneva vložitve predmetne tožbe še ni iztekel. 10. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in napačno uporabilo materialno pravo, ko je ugotovilo, da je bil predmetni objekt prevzet oziroma izročen najkasneje dne 01. 03. 2009, ker nekatere napake, ki so bile ugotovljene na kvalitetnem pregledu objekta vse do danes niso bile odpravljene, kar je razvidno iz primerjave med Zapisnikom z dne 15. 12. 2008, Zapisnikom z dne 21. 11. 2008, Dopisom z dne 17. 11. 2010 ter Dopisom z dne 28. 07. 2014 in kot izhaja tudi iz zaslišanja zakonitega zastopnika tožeče stranke ter nadzornika na objektu A. Z.. Posledično je sodišče prve stopnje tudi napačno presodilo, da je primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke zastaran.

11. Nadalje pritožba v zvezi s podrednim tožbenim zahtevkom, ki je odškodninski zahtevek, povzema, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožeča stranka toženo stranko pravočasno obvestila o napakah, ki so bile ugotovljene v Zapisniku z dne 22. 11. 2008 in v Zapisniku z dne 02. 12. 2008, vendar pa je nato zaključilo, da tožeča stranka ni dokazala, da bi toženo stranko obvestila o napakah tudi v letu 2010, in sicer z dopisom z dne 17. 11. 2010, ker tožeča stranka ni dokazala, da je ta dopis toženi stranki tudi poslala. Takšen zaključek pa je zmoten in zmotno in nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

12. Tožeča stranka je dopis sestavila s pomočjo nadzornika na objektu A. Z., nato pa ga je toženi stranki poslala. V kolikor tožeča stranka ob pripravi dopisa le-tega ne bi imela namena odposlati, ne bi za pomoč pri sestavi prosila nadzornika na objektu, ki je strokovnjak na tem področju in ki ji je pri sestavi pomagal. Na podlagi tega dopisa je tožena stranka tudi pristopila k diagnosticiranju napak, ki jih je tožeča stranka v dopisu uveljavljala, in sicer so se uveljavljale napake skritega karakterja, pa tudi še neodpravljene napake v zvezi z že podanimi reklamacijami, kot je povedal priča A. Z.. Tako direktor tožeče stranke kot tudi A. Z. pa sta povedala, da so se napake uveljavljale pri toženi stranki tudi ustno. Priča A. Z. je natančno opisal, kako je tožena stranka pristopila k odpravljanju napak po tem, ko je prejela predmetni dopis, in sicer v obdobju od 2010 do 2012, pri čemer je še posebej opisal, kako se je ugotavljal vzrok za vodo na hidroizolaciji pod estrihom in še povedal, da je tožena stranka za odpravo napak zadolžila A. Z., da se je “zadeva” odprla in da se je videlo, da je notri voda, nato pa so se montirala gor vratca, da so lahko dogajanje vedno spremljali.

13. Sodišče prve stopnje je v obrazložitvi izpodbijane sodbe zapisalo, da je priča A. Z. zabeležil listino Pregled gradbene izvedbe poslovno servisno tehničnega objekta M. z dne 28. 07. 2014 ter da se v tem zapisniku ponavljajo napake iz prejšnjih zapisnikov, nato pa je povzelo izjavo A. Z. glede ugotovljenih in uveljavljanjih napak in ob primerjavi njegove izpovedi z zapisnikom z dne 28. 07. 2014 ter še s prejšnjimi dopisi (17. 11. 2010) ugotovilo, da je tožeča stranka oziroma po njenem naročilu tudi A. Z. vse v dopisu z dne 28. 07. 2014 ugotovljene pomanjkljivosti opazil najkasneje v prvem in drugem letu po začetku uporabe objekta, nekatere napaka pa so še starejše, zabeležene že v zapisnikih z dne 21. 11. 2008 ter 02. 12. 2008. 14. Toda ne glede na te zaključke je sodišče prve stopnje presodilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati, da je toženo stranko o vsaki ugotovljeni pomanjkljivosti obvestila najkasneje v šestih mesecih od dneva, ko je napako opazila oziroma ni izkazala, kdaj je podala notifikacijo zahtevka za odpravo napak pri toženi stranki, zato po oceni sodišča ni zadostila zakonskim pogojem iz 663. člena OZ in je njen zahtevek iz naslova desetletne odgovornosti za solidnost zgradbe neutemeljen.

15. Toda pritožba opozarja, da je tožeča stranka dejstvo, da je napake pravočasno notificirala, dokazovala z Zapisnikoma z dne 21. 11. 2008 in z dne 02. 12. 2008 pa tudi z Dopisom z dne 17. 11. 2010 ter s svojim zaslišanjem in z zaslišanjem priče A. Z. in za notifikacijo napak Obligacijski zakonik ne zahteva obličnosti, tožeča stranka pa je dokazala, da je pri toženi stranki ves čas urgirala v zvezi z odpravo napak. Izpoved zakonitega zastopnika tožeče stranke je potrdila priča A. Z., ki je povedal, da je tožeča stranka ustno oziroma telefonsko urgirala pri toženi stranki v zvezi z napakami, ki so se pojavljale na objektu ter da je tožena stranka poslala v posledici pristopila k diagnosticiranju napak. Priča A. Z. je izpostavil, da so napake bile sprva manjše, kasneje pa so te manjše napake, ker niso bile odpravljene, postale večje. Tožeča stranka notifikacije napak z drugimi dokaznimi sredstvi ne more dokazovati, zato ni jasno stališče sodišča prve stopnje, da bi morala tožeča stranka v tem delu svoje trditve dokazovati z izvedencem gradbene stroke.

16. Tako je glede na navedeno sodišče prve stopnje v delu, ko je presojalo pravočasnost uveljavljanja napak ter njihovega sodnega varstva zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, v posledici pa tudi napačno uporabilo materialno pravo.

17. Končno pritožba še izpostavlja, da je v obravnavani zadevi sodišče prve stopnje izdalo sodbo na podlagi stanja spisa, pri čemer je bilo dejansko stanje dovolj pojasnjeno tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Pritožba pa opozarja na dejstvo, da je sodišče zadnjo glavno obravnavo preložilo izključno iz razloga, da se zasliši predlagana priča J. Z. ter tožeči stranki pojasnilo, da mora v 15 dnevnem roku sporočiti naslov te priče, nato pa založiti predujem za stroške, ki bodo nastali z zaslišanjem te priče, pravdnima strankama pa je pojasnilo, da se obravnava ne bo izvedla, v kolikor tožeča stranka naslova priče ne bo sporočila ali v kolikor ne bo založila predujma, da pa bo sodišče v predmetni zadevi glede obsega in višine škode, ki je nastala tožeči stranki, dopustilo dokaz s postavitvijo izvedenca gradbene stroke, in sicer na način, da bo tožečo stranko pozvalo k predložitvi predujma, obe pravdni stranki pa k postavitvi vprašanj, nakar šele bo razpisana glavna obravnava.

18. Tožeča stranka priglaša stroške pritožbe.

19. Tožena stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi izpodbijano sodbo v celoti, tožeči stranki pa naloži v plačilo vse stroške postopka.

20. Tožena stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

21. Pritožba ni utemeljena.

22. Sodišče prve stopnje je v sporni zadevi ugotovilo naslednje dejansko stanje in sprejelo naslednje materialno pravne zaključke:(-) da je bila med sedaj pravdnima strankama sklenjena gradbena pogodba št. 65/08 R za gradnjo Objekta “Poslovno tehnični servisni objekt v V.”; (-) da je bilo za objekt dne 15. 12. 2008 izdano uporabno dovoljenje in da je bil dne 21. 11. 2008 zapisan zapisnik o kvalitetnem prevzemu del in v njem ugotovljene pomanjkljivosti ter dne 2. 12. 2008 zapis - pregled kvalitete izvajanja del; (-) da ni sporno, da so bila vsa dela za objekt plačana po končni situaciji; (-) da je v zapisniku o kvalitetnem prevzemu z dne 21. 11. 2008, bil določen rok odprave napak 10. 12. 2008, vendar niso bile odpravljene, v pregledu izvajanja del z dne 2. 12. 2008 je ponovno ugotovljeno, da napake niso odpravljene in določen je rok odprave 15. 12. 2008, da je tožeča stranka toženo stranko na napake opozarjala, a tožena stranka napak ni želela odpraviti, zato jo je v letu 2010 še enkrat pozvala, da se odpravijo napake, pa tožena stranka ni nič reagirala. vendar je direktor tožene stranke izpovedal, da dopisa z dne 17. 11. 2010 pred pravdo ni videl, glede ogleda v letu 2014 pa je je pojasnil, da je bil le ta opravljen v okviru mediacijskega srečanja in tožena stranka napak ni priznala;(-) da je direktor tožeče stranke pojasnil, da je tožeča stranka leta 2009 plačala celoten znesek po končni situaciji, ker je verjela, da bodo napake odpravljene, kar je bilo tudi dogovorjeno in da tožeča stranka objekt uporablja od 1. 3. 2009; (-) da je končni obračun bil sestavljen na osnovi podpisane gradbene knjige, ki jo je podpisal nadzorni organ, nadzor je opravljal A. Z. in tudi on je končno situacijo po višini potrdil po gradbeni knjigi, tožeča stranka pa do sedaj ni nikoli omenjala zamude, niti ni v končnem obračunu uveljavljala nobenih zamud; (-) da gradbena pogodba z dne 30. 6. 2008 (priloga A2) v točki 5.3 določa, da stranki končno ceno izvedenih del ugotovita v končnem obračunu, končna situacija zapade v plačilo 45. dan po podpisu končnega obračuna; (-) da je priča A. B. izpovedal, da je bil sestavljen končni obračun in podpisana končna situacija; (-) da nobena pravdna stranka ni predložila zapisnika o primopredaji, tako kot ga je določila točka 6.4 Gradbene pogodbe, pri čemer je tožeča stranka trdila, da le ta ni bila opravljena, hkrati pa je njen direktor izpovedal, da tožeča stranka objekt uporablja od 1. 3. 2009 in ker 112. uzanca PGU določa, da če je začel naročnik uporabljati objekt pred njegovim sprejemom in izročitvijo, se šteje, da sta bila sprejem in izročitev opravljena z dnem začetka uporabe, najkasneje z dnem pričetka uporabe objekta je prišlo do prevzema objekta oziroma izvedenih del; (-) da je tožena stranka dne 31. 12. 2008 izdala končno situacijo, ki je zapadla v plačilo 14. 2. 2009 in tožeča stranka je celoten znesek po končni situaciji plačala v letu 2009, torej po grajanju napak in izteku roka za njihovo odpravo, določenem na listini Pregled kvalitete izvajanja del 2. 12. 2008 (v prilogi A9), v spisovni dokumentaciji pa ni podatka, da bi po tem roku tožeča stranka od tožene stranke zahtevala še kakšno odpravo napak pred končnim plačilom celotnega zneska; (-) da tožeča stranka s primarnim tožbenim zahtevkom zahteva plačilo pogodbene kazni iz naslova zamude pri izročitvi objekta in pogodbene kazni zaradi zamude pri odpravi napak, tožena stranka pa je ugovarjala zastaranje primarnega tožbenega zahtevka; (-) da sta se pogodbeni stranki v točki 6.8 gradbene pogodbe res dogovorili za pogodbeno kazen v primeru zamude pri izročitvi objekta in pri odpravi napak, ugotovljenih na primopredaji; (-) da je bila izročitev oziroma primopredaja objekta opravljena najkasneje 1. 3. 2009, ko je tožeča stranka začela objekt uporabljati, zato bi zahtevek iz naslova zamude pri izročitvi objekta in odpravi napak morala sodno uveljavljati najkasneje 1. 3. 2012 skladno z določbo 349.člena OZ; (-) da je tožeča stranka tožbo za plačilo pogodbene kazni zaradi zamude pri izročitvi objekta in odpravi napak vložila 10. 1. 2014, kar je po preteku treh let in je vtoževana terjatev iz naslova pogodbene kazni zastarana; (-) da je podrednim tožbenim zahtevkom tožeča stranka uveljavlja odškodninski zahtevek; (-) da iz zapisnika 21. 11. 2008 in 2. 12. 2008 izhaja, da je tožeča stranka toženo stranko pravočasno obvestila o vseh v teh dveh zapisnikih ugotovljenih napakah, saj je bil predstavnik tožene stranke prisoten pri kvalitetnem prevzemu in pri pregledu izvajanja del; (-) da je za odpravo vseh napak bil določen rok 15. 12. 2008, za odpravo napak na kolirplastu (fasada) pa aprila 2009; (-) da je tožeča stranka zatrjevala, da je toženo stranko obvestila o napakah še z dopisom z dne 17. 11. 2010 (priloga A11), vendar je tožena stranka prejem tega dopisa zanikala, tožeča stranka pa ni na ustrezen način dokazala, da ji je ta dopis poslala; (-) da je priča Z. izpovedal, da je pripravil dopis z dne 17. 11. 2010 oziroma ga pregledal, dopis pa je pošiljala tožeča stranka, tožeča stranka pa ni zmogla dokazati , da ga je res odposlala; (-) da se v dopisu z dne 28. 7. 2014 (listina A14 - pregled gradbene izvedbe poslovno servisno tehničnega objekta M. z dne 28. 7. 2014), po izpovedbi priče Z., ponavljajo napake izvajalca iz prejšnjih zapisnikov in da objekt ima napake, to je zamakanje strehe, netesnost, ki je ugotovljena že v zapisniku z dne 17. 11. 2010, kjer je zapisano, da je ugotovljeno zamakanje v predelu strehe na zahodni fasadi levo in zamakanje ob dimniku v prostoru kotlovnice, kasneje pa so se pojavile še napake na fasadi, že v zapisniku iz leta 2008 pa je ugotovljeno, da odstopa kolirplast na fasadi, največja škoda nastaja na sekundarnem stropu, ko je voda zamakala skozi streho, škodo pa povzroča tudi voda na hidroizolaciji pod estrihom, stene vlečejo vlago in so že plesnive, v posledici te vode so v dogovoru s toženo stranko montirana vratca, da se je lahko vedno spremljalo stanje; (-) da iz dopisa z dne 17. 11. 2010 izhaja, da je mavčno kartonska stena izpostavljena vlagi, možni razlogi za nastalo mokroto so ogrevanje, voda, kanalizacija; (-) napake, ki so zapisane v dopisu iz leta 2014 v točkah od 1 do 9 so že tudi zapisane v dopisu iz leta 2010, zamakanje v kanalu za pregled vozil je bilo že pred tehničnim prevzemom in je še vedno prisotno, ob južni steni, ob obstoječi stari cesti, ne drži hidroizolacija z zunanje strani in je stena vlažna in znotraj se lupijo ometi, kar se je pojavilo že v roku enega leta od izvedbe, vlažen zid ob peči je že od leta 2010, kondenz ob peči in na dimniku se je pojavil nekaj mesecev po tehničnem prevzemu, armirano betonska plošča na strehi je začela pokati takoj, ko je bila izvedena, izvajalec je potem takoj pristopil in je saniral z neko maso, ampak plošča se je luščila naprej, luščenje fasade se je pojavilo v roku enega leta po izvedbi; (-) da sodišče ob primerjavi njegove izpovedi z zapisnikom z dne 28. 7. 2014 ter še z prejšnjimi dopisi (17. 11. 2010) ugotavlja, da je tožeča stranka oziroma po njenem naročilu tudi priča Z. vse v dopisu z dne 28. 7. 2014 zabeležene pomanjkljivosti opazil najkasneje v prvem in drugem letu po začetku uporabe objekta, nekatere napake pa so še starejše, zabeležene že v zapisnikih z dne 21. 11. 2008 in 2. 12. 2008; (-) da tožeča stranka na narok, ko bi sodišče še lahko izvedlo dokaz z izvedencem gradbene stroke ni pristopila, izvedba tega dokaza pa bi bila nujna za razjasnitev dejanskega stanja, saj je tožena stranka zanikala, da bi prejela obvestilo z dne 17. 11. 2010, za napake, ugotovljene ob ogledu 7. 10. 2014 pa je zaslišani direktor tožene stranke izpovedal, da gre za običajne pomanjkljivosti, ki se pojavijo po določenem času uporabe zgradbe; (-) da sodišče z izvedbo dokaza z izvedencem gradbene stroke v primeru dvoma preizkusi trditve strank; (-) da je tožena stranka tudi glede podrednega tožbenega zahtevka uveljavljala zastaranje, tožeča stranka pa je trdila, da še ni poteklo desetletno obdobje po izgradnji objekta, v katerem tožena stranka jamči za solidnost gradnje in nepropustnost; (-) da od izgradnje objekta še ni poteklo deset let in prvi odstavek 662. člen OZ določa deset letno odgovornost izvajalca za morebitne napake v izdelavi, ki zadevajo njeno solidnost, vendar je naročnik dolžan obvestiti o napakah izvajalca v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se nanjo, sodišče pa na podlagi navedb tožeče stranke in izpovedbe njenega zakonitega zastopnika in priče A. Z. ne more z gotovostjo ugotoviti, da je tožeča stranka o vsaki ugotovljeni napaki obvestila toženo stranko najkasneje v šestih mesecih od dneva, ko je napako opazila; (-) da tožeča stranka ni niti izkazala, kdaj je podala notifikacijo zahtevka za odpravo napak pri toženi stranki in ni zadostila zakonskim pogojem iz 663. člena OZ, zato njen zahtevek iz naslova deset letne odgovornosti za solidnost zgradbe ni utemeljen.

23. Na ugotovljeno dejansko stanje je sodišče prve stopnje zavrnilo tako primarni kot podredni tožbeni zahtevek.

24. Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo v mejah uveljavljenih pritožbenih razlogov, pri čemer je v skladu z določbo drugega odstavka 350. člena ZPP po uradni dolžnosti pazilo na morebitne kršitve določb pravdnega postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11., 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po izvedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

25. Izpodbijana sodba ima po mnenju pritožbenega sodišča razloge o odločilnih dejstvih, ki so jasni in razumljivi in jih pritožbeno sodišče sprejema kot pravilne, na ugotovljeno dejansko stanje pa je sodišče prve stopnje zadosti jasno in prepričljivo pojasnilo, katera dejstva šteje za dokazana in je na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, ko je tožbena zahtevka tožeče stranke v celoti zavrnilo kot neutemeljena.

26. Pritožba sicer očita sodišču prve stopnje, da izpodbijana sodba nima razlogov glede odločilnih dejstev, to je katerim izpovedbam zaslišanih je sledilo in zakaj ni sledilo ureditvi iz pogodbe glede tega, kdaj se šteje, da je opravljena primopredaja objekta, toda pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje pojasnilo, katerim izpovedbam je sledilo in tudi obrazložilo, zakaj je v konkretni zadevi upoštevati ureditev po PGU in ne pogodbeno dogovorjene ureditve glede tega kdaj je šteti, da je opravljena primopredaja objekta, zato se mu ni pripetila očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339.člena ZPP.

27. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka kot investitor gradbenih del s primarnim tožbenim zahtevkom uveljavlja pogodbeno kazen zaradi zamude pri izvedbi del in zaradi zamude pri odpravi napak. Zaradi zamude pri izročitvi del vtožuje 21.156,76 EUR, zaradi zamude pri odpravi napak pa 8.462,70 EUR, skupaj 29.619, 46 EUR. Tožeča stranka je pri obračunu pogodbene kazni izhajala iz končne cene v višini 423.135, 23 EUR po končni situaciji št. 39/12/2008, ki jo je v celoti plačala kot je tudi tudi poravnala vse ostale obveznosti po gradbeni pogodbi in iz dejstva, da je z gradbeno pogodbo dogovorjeno, da se objekt izroči najkasneje 16.11.2008, uporabno dovoljenje pa je bilo izdano šele 15.12.2008 in iz dejstva, da tožena stranka še vedno ni odpravila napak, zapisniško ugotovljenih dne z dne 27.11.2008, 21.11.2008 in 2.12.2008. 28. Pogodbeno kazen sta sedaj pravdni stranki dogovorili z določbo 6.8 Gradbene pogodbe št.65/08R z dne 30.6.2008 (listina A2 v spisu) v točki 6. pogodbe z naslovom: ROK, ZAMUDA, POGODBENA KAZEN in sicer na način: „Za zamudo pri izročitvi Objekta mora izvajalec plačati investitorju pogodbeno kazen zaradi zamude pri izročitvi Objekta v višini 2 promil od končne cene za vsak dan zamude, a skupaj ne več kot 5 % od te cene. Za zamudo pri odpravi napak, ugotovljenih na primopredaji, mora izvajalec plačati investitorju pogodbeno kazen zaradi odprave napak v višini 1 promil od končne cene za vsak dan zamude, a skupaj ne več kot 2 % od te cene. Z določbo četrtega odstavka 6.4. Gradbene pogodbe pa sta dogovorili: „Izvajalec mora objekt najkasneje dne 16.11.2008 izročiti investitorju. Pogoji za izročitev Objekta investitorju so izpolnjeni, ko: - izvajalec tehnično dokonča Objekt; - izvajalec odpravi vse napake, ki so nastale po njegovi krivdi , ugotovljene na tehničnem in kvalitetnem pregledu objekta; - ko je izdano uporabno dovoljenje.“ Po določbi 7.3 Gradbene pogodbe pa sta dogovorili: „K izročitvi in sprejemu del (primopredaja) Objekta pristopita pogodbeni stranki najkasneje 16.11.2008, pod pogojem, da so izpolnjeni pogoji iz točke 6.4. pogodbe in o tem sestavita zapisnik ...Zapisnik o primopredaji“.

29. Pritožba zmotno meni, da je sodišče prve stopnje napačno presodilo, da je primopredaja objekta bila opravljena 1.3.2009, ko je tožeča stranka pričela objekt uporabljati, pri čemer naj bi napačno izhajalo iz določbe 112 PGU in ne iz določbe 6.4. Gradbene pogodbe, pa kateri pogoji za izročitev še niso izpolnjeni, saj tožena stranka kot izvajalec del še ni odpravila vseh napak.

30. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da sta pogodbeni stranki že s samo pogodbo razlikovali med izročitvijo in sprejemom del in tako sta po določbi 6.4.gradbene pogodbe uredili zgolj pogoje za izročitev, z določbo 7.3 iste pogodbe pa opredelili, kdaj pristopita k primopredaji del, ki obsega izročitev in sprejem del. 31. Tožeča stranka je očitno privolila, da se ji objekt izroči in da ga sprejme 1.3.2009, s čimer je opravljena primopredaja del, ne glede na to, da do tedaj tožena stranka še ni odpravila vseh napak, sklicevanje na pogodbeno neizpolnjene pogoje pa s tem postane neupoštevno ali drugače povedano, prav zaradi preprečevanja zlorab pogodbenih strank pri gradbenih pogodbah je za primer, ko investitor prične uporabljati objekt s PGU določeno, da se šteje, da je primopredaja opravljena z dnem, ko investitor prične uporabljati objekt ne glede na to, da pogodba pogoje za primopredajo ureja drugače. 32. Sedaj pravdi stranki nista opravili formalne primopredaje, ker v spis nista predložili zapisnika o primopredaji in čeprav končna situacija, kot jo je predložila tožeča stranka ni končni obračun del v smislu 119 PGU in v smislu določbe 7.5.Gradbene pogodbe, kjer sta stranki dogovorili: “H končnemu obračunu pristopita pogodbeni stranki najkasneje v roku 7 dni po izročitvi objekta ….Zapisnik o končnem obračunu vsebuje zlasti naslednje podatke: vrednost izvedenih del po vseh situacijah, znesek izplačan po situacijah, podatek ali je izvajalec Objekt investitorju izročil v roku in če ni, koliko je bil rok prekoračen, podatek, če investitor zahteva plačilo pogodbene kazni zaradi zamude in povračilo škode zaradi zamude in v kakšni višini, znesek, za katerega se potrdi končna situacija, skupen znesek cene vseh izvedenih del“, pa sta stranki v 5.6. Gradbene pogodbe zapisali: “Končna situacija zapade v plačilo 45.dan po podpisu končnega obračuna za znesek , ki je določen v zapisniku o končnem obračunu“, kar nadalje pomeni, da je ob nesporni končni situaciji in ob dejstvu, da je ta v celoti plačana, ugotoviti, da je predhodno bil opravljen končni obračun in tožeča stranka, ki s primarnim tožbenim zahtevkom vtožuje pogodbeno kazen, bi najkasneje ob končnem obračunu morala uveljavljati pogodbeno kazen, da bi jo lahko utemeljeno vtoževala.(1) Pri tem je bistveno, da se sme in mora pogodbeno kazen uveljavljati tudi v naprej, torej v primeru pogodbene kazni zaradi neodprave napak, če te ob končnem obračunu še niso odpravljene, kot je bilo v konkretni zadevi.(2)

33. Tožena stranka je postavila ugovor izgube pravice do uveljavljanja pogodbene kazni prav iz razloga, ker tožeča stranka pogodbene kazni do vložitve tožbe sploh ni uveljavljala, tožeča stranka pa se je po povedanem zmotno temu ugovoru protivila z navedbami, da sploh še niso izpolnjeni pogoji za končni obračun del in ob upoštevanju 117 PGU, da se mora končni obračun opraviti najkasneje v 60 dneh po primopredaji del, kar bi bilo v konkretnem primeru 2. 5. 2009 in če se ta dan šteje v prid tožeči stranki, ki pogodbene kazni izkazano ni uveljavljala po pogodbeno dogovorjenem končnem obračunu, bi vsaj na ta dan tožeča stranka morala toženi stranki sporočiti, da uveljavlja pogodbeno kazen, pa tega ni storila.

34. Ker tožeča stranka ni pravočasno uveljavljala pogodbene kazni, bi sodišče prve stopnje moralo primarni tožbeni zahtevek zavrniti iz tega razloga, vendar pa ni zmotno uporabilo materialno pravo, ko ga je zavrnilo zaradi zastaranja terjatve, ker je tožena stranka postavila tudi ta ugovor.

35. Tožeča stranka je tožbo s primarnim tožbenim zahtevkom vložila 10.1.2014, ob upoštevanju dejstva, da bi morala tožeča stranka uveljavljati pogodbeno kazen najkasneje 2.5.2009 in da je naslednji dan začelo teči zastaranje(3), je triletni zastaralni rok(4), ki velja za gospodarske pogodbe(5), za kakršno gre pri gradbeni pogodbi, sklenjeni med pravdnima strankama, iztekel 3.5.2012.(6) Tožba, vložena 10.1 2014, je vložena po zastaranju vtoževane pogodbene kazni(7), tedaj pa je že prenehala pravica po sodni poti uveljavljati terjatev iz naslova pogodbene kazni.

36. Sodišče prve stopnje je tako pravilno uporabilo materialno pravo, ko je zavrnilo primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, drugačne pritožbene trditve pa so po navedenem zmotne.

37. Pritožba tudi ni utemeljena glede podrednega tožbenega zahtevka, v zvezi s katerim je odločilno, da je o njem (tudi o primarnem tožbenem zahtevku) sodišče prve stopnje odločilo s sodbo na podlagi stanja spisa po drugem odstavku 282.člena ZPP.(8)

38. Kot izhaja izpodbijane sodbe, se pravilno povabljena tožeča stranka naroka dne 14. 4. 2015 ni udeležila, zato je sodišče ugodilo predlogu tožene stranke ter v zadevi odločilo po stanju spisa (peti odstavek 282. člena ZPP).(9)

39. Pritožbeno sodišče ne more pritrditi pritožbi, kolikor navaja: “V obravnavani zadevi je naslovno sodišče izdalo sodbo na podlagi stanja spisa, pri čemer je bilo dejansko stanje dovolj pojasnjeno tudi z ostalimi izvedenimi dokazi. Tožeča stranka opozarja na dejstvo, da je sodišče zadnjo glavno obravnavo preložilo izključno iz razloga, da se zasliši predlagana priča J. Z. ter tožeči stranki pojasnilo, da mora v 15 dnevnem roku sporočiti naslov te priče, nato pa založiti predujem za stroške, ki bodo nastali z zaslišanjem te priče. Sodišče je pravdnima strankama nadalje pojasnilo, da se obravnava ne bo izvedla, v kolikor tožeča stranka naslova priče ne bo sporočila ali v kolikor ne bo založila predujma, da pa bo sodišče v predmetni zadevi glede obsega in višine škode, ki je nastala tožeči stranki, dopustilo dokaz s postavitvijo izvedenca gradbene stroke, in sicer na način, da bo tožečo stranko pozvalo k predložitvi predujma, obe pravdni stranki pa k postavitvi vprašanj, nakar šele bo razpisana glavna obravnava“, saj iz spisovnega gradiva takšne trditve tožeče stranke ne izhajajo.

40. Ker sodišče prve stopnje ni sklenilo, da bo narok, ki ga je na naroku dne 3.3.2015 določilo za 14.4.2015, štel za preklicanega, če tožeča stranka ne bo založila predujma za zaslišanje priče Z. ali če ne bo sporočen njen naslov (zapisnik o glavni obravnavi - listni številki 46-47 spisa), je pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka neopravičeno izostala z naroka 14.4.2015 in da je tožena stranka smela predlagati izdajo sodbe na podlagi stanja spisa, predlogu pa je sodišče prve stopnje smelo ugoditi.

41. V primeru izdaje sodbe na podlagi stanja spisa je njena podlaga celotno spisovno gradivo na dan zamujenega naroka(10) in sodišče je dejansko stanje moralo ugotavljati na podlagi trditev in izvedenih dokazov, kot jih je izvedlo do naroka, na katerem je bila predlagana izdaja sodbe po stanju spisa.

42. Tožeča stranka je s podrednim tožbenim zahtevkom uveljavljala škodo, nastalo na objektu zaradi neodprave napak v znesku 20.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve te tožbe dalje do plačila in se sklicevala na desetletni garancijski rok za solidnost zgradbe, ker gre za napake, ki vplivajo na solidnost zgradbe. V dokaz teh svojih trditev je predlagala dokaz z izvedencem gradbene stroke, ker je tožena stranka trdila, da je napake odpravila oziroma da ne gre za napake, ki bi lahko vplivale na solidnost zgradbe.

43. Ker pa tožeča stranka na zadnji narok ni pristopila, tožena stranka pa je predlagala izdajo sodbe na podlagi stanja spisa, sodišče ni smelo več izvajati dotlej neizvedenih dokazov in tako tudi ne dopustiti in izvesti dokaz z izvedencem gradbene stroke.

44. Prav na podlagi tega izvedenskega mnenja pa bi sodišče ugotavljalo ali gre pri zatrjevanih napakah za napake, ki vplivajo na solidnost zgradbe in za katere velja 10 letni garancijski rok(11) in to je sodišče prve stopnje, sicer res malce nespretno pojasnilo, ko je navedlo,da bi le s pomočjo izvedenca gradbene stroke lahko ugotovilo, ali da gre za običajne pomanjkljivosti, ki se pojavijo po določenem času uporabe zgradbe ali za napake, kot jih je zatrjevala tožeča stranka.

45. Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da je dokazno breme glede tega, za kakšno vrsto napak gre, na strani tožeče stranke in da tega dokaznega bremena ni zmogla (izostala z naroka 14.4.2015 in izdana je sodba po stanju spisa), zato je utemeljeno zavrnilo tudi podredni tožbeni zahtevek, saj so ostale trditve tožeče stranke glede napak, ki vplivajo na solidnost zgradbe nedokazane kot tudi nedokazana višina škode, kar vse bi bilo mogoče dokazno preveriti le z izvedbo dokaza z izvedencem gradbene stroke.

46. Kolikor je sodišče prve stopnje presodilo, da tožeča stranka ni izkazala, da je v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovila, o tem obvestila toženo stranko skladno s prvim odstavkom 663.člena OZ ter da je zato izgubila pravico do uveljavljanja napak iz naslova solidnosti zgradbe in je iz tega razloga zavrnilo podredni tožbeni zahtevek, čeprav je sočasno samo ugotovilo, da je tožena stranka o napakah bila obveščena v letu 2008 in da nekatere od teh napak niso odpravljene niti v letu 2014, to ne vpliva na pravilno presojo sodišča prve stopnje, vendar iz drugega materialno pravnega razloga, saj tožeča stranka ni dokazala ali gre pri napakah za takšne napake, ki vplivajo na solidnost zgradbe, kar je odločilno za presojo ali jih sme uveljavljati v desetletnem garancijskem roku.

47. Glede na navedeno je pritožbeni očitek o zmotno ugotovljenem dejanskem stanju in zmotni uporabi materialnega prava povsem neutemeljen.

48. Pritožba izreka o stroških pravdnega postopka ni konkretno izpodbijala, preizkus po uradni dolžnosti pa ni pokazal morebitnih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne uporabe materialnega prava.

49. Tako je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

50. Ker tožeča stranka s pritožbo ni uspela, mora sama nositi vse svoje stroške pritožbe (prvi odstavek 165. člena ZPP), odgovor na pritožbo pa ni prispeval k razjasnitvi zadeve in k presoji pritožbenega sodišča, zato mora tožena stranka sama nositi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 155. člena ZPP).

Op. št. (1): Določba petega odstavka 251. člena OZ se glasi: “(5) Upnik ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridržuje pravico do pogodbene kazni.“ in določba 55 PGU: “Zahtevo za uveljavitev pogodbene kazni se lahko postavi najkasneje do zaključka končnega obračuna.” Op. št. (2): Primerjaj sodba VS RS III Ips 109/2001 z dne 6. 6. 2002. Op. št. (3): 336. člen OZ se glasi: “1) Zastaranje začne teči prvi dan po dnevu, ko je upnik imel pravico terjati izpolnitev obveznosti, če za posamezne primere ni z zakonom določeno kaj drugega.2) Če je obveznost v tem, da se kaj ne stori, kaj opusti ali kaj trpi, začne zastaranje teči prvi dan po dnevu, ko je dolžnik ravnal proti taki obveznosti.” Op. št. (4): 349. člen OZ se glasi.“(1) Terjatve iz gospodarskih pogodb kot tudi terjatve za povrnitev izdatkov, nastalih v zvezi s temi pogodbami, zastarajo v treh letih.(2) Zastaranje teče posebej za vsako dobavo blaga, opravljeno delo ali storitev.” Op. št. (5): 13. člen OZ se glasi: “(1) Določbe tega zakonika, ki se nanašajo na pogodbe, se uporabljajo za vse vrste pogodb, razen če ni za gospodarske pogodbe izrecno drugače določeno.(2) Gospodarske pogodbe so pogodbe, ki jih sklepajo med seboj gospodarski subjekti.(3) Za gospodarske subjekte v smislu tega zakonika se štejejo gospodarske družbe in druge pravne osebe, ki opravljajo pridobitno dejavnost, ter samostojni podjetniki posamezniki.(4) Za gospodarske subjekte v smislu tega zakonika se štejejo tudi druge pravne osebe, kadar se v skladu s predpisom občasno ali ob svoji pretežni dejavnosti ukvarjajo tudi s pridobitno dejavnostjo, če gre za pogodbe, ki so v zvezi s tako pridobitno dejavnostjo.” Op. št. (6): 337. člen se glasi: “Zastaranje nastopi, ko izteče zadnji dan z zakonom določenega časa.” Op. št. (7): prvi odstavek 335. člena OZ se glasi:“(1) Z zastaranjem preneha pravica zahtevati izpolnitev obveznosti.“ Op. št. (8): Drugi odstavek 282.člen ZPP se glasi. “Če na kakšen poznejši narok ne pride nobena stranka, sodišče odloči glede na stanje spisa, če je že opravilo narok, na katerem so se izvajali dokazi, in je dejansko stanje dovolj pojasnjeno (sodba na podlagi stanja spisa). Tako ravna sodišče tudi v primeru, če na narok ne pride ena stranka, nasprotna stranka pa predlaga odločitev glede na stanje spisa. Zoper sklep, s katerim sodišče zavrne predlog za odločitev glede na stanje spisa, ni pritožbe.„ Op. št. (9): Pravilno drugi odstavek 282. člena ZPP.

Op. št. (10): J. Zobec, Pravdni postopek , Zakon s komentarjem spremenjenih členov, 4. knjiga, GV Založba, Uradni list RS, Ljubljana 2010, stran 217. Op. št. (11): Prvi odstavek 662. člena OZ se glasi: “(1) Izvajalec odgovarja za morebitne napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, če se take napake pokažejo v desetih letih od izročitve in prevzema del.”