Jedro

Eno glavnih načel javnega naročanja je omogočiti konkurenco med ponudniki in naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci ali da izvede kakšen drug posel (prim. tretji odstavek 5. člena ZJN-3). V takem primeru je imela prva toženka kot ponudnica že v postopku oddaje javnega naročila možnost vložiti zahtevek za revizijo in uveljavljati kršitve določb zakona o javnem naročanju ali kasneje uveljavljati ničnost pogodbe iz razlogov, določenih v zakonu, ki ureja integriteto in preprečevanje korupcije, na katerega se v pritožbi prav tako sklicuje.

Pri navidezni pogodbi je med strankama soglasje o navideznosti. Kdor uveljavlja navideznost pogodbe, nosi (materialno) dokazno breme, da je bila pravno poslovna volja zaigrana, kar pomeni, da sta obe pogodbeni stranki želeli nekaj drugega in ne tistega, kar sta zapisali v pogodbi. Da tožnica vztraja pri veljavnosti podizvajalske pogodbe, izhaja že iz dejstva, da je vložila to tožbo.

Izrek

I.Pritožbi se zavrneta in se izpodbijana vmesna in delna sodba potrdi.

II.Tožnica in prva toženka sami krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

III.Tožnica je dolžna drugi toženki v petnajstih dneh povrniti stroške odgovora na pritožbo v višini 1.578,37 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku izpolnitvenega roka do plačila.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo odločilo:

I.Zahtevek tožeče stranke A. Ltd. na plačilo 77.702,18 EUR je v razmerju do prvo tožene stranke C. d.o.o. po podlagi utemeljen.

II.Zahtevek tožeče stranke A. Ltd. se v presežku zavrne.

III.Tožeča stranka A. Ltd. nosi stroške drugo tožene stranke B.

IV.V ostalem se odločitev o stroških pridrži za končno odločbo.

2.Zoper sodbo sta se pritožili tožnica in prva toženka, vse tri pa so na pritožbi odgovorile.

3.Pritožbi nista utemeljeni.

4.Druga toženka je kot naročnica po Zakonu o javnih naročilih - ZJN-3 izvedla razpis za izvedbo gradbenih del, in sicer sanacije zamakanja v odrsko jamo in dilatacijo v B. Za izvedbo sanacijskih del je bil izdelan elaborat. V postopku je bila kot najugodnejša ponudnica - izvajalka izbrana prva toženka. Prva toženka je z drugo toženko sklenila pogodbo o izvajanju del (izvajalska pogodba), tožnica in prva toženka pa sta 19. 7. 2016 sklenili podizvajalsko pogodbo. V pogodbeni ceni sta se pogodbenici dogovorili za popust in je znašala 207.791,50 EUR (brez DDV). V zameno za popust je prva toženka tožnici priznala avans v višini 50.000 EUR in nudenje delovne sile po ceni 30,00 EUR/uro ter material in potrošni material po računih. Tožnica in prva toženka sta se dogovorili tudi, da se prvi toženki za potrebe uvoza injektirnega gela v Slovenijo fakturira injektirni gel, nakar ga prva toženka fakturira tožnici, ki ga je dejansko tudi vgrajevala. Po tožbenih trditvah naj prva toženka ne bi poravnala dejansko že opravljenih del v višini 77.702,18 EUR po izstavljeni situaciji (račun št. 01 do 09/2016), druga toženka pa je pogodbo kršila, ker ni izvedla direktnega plačila tožnici (631. člen Obligacijskega zakonika - OZ). Ker prva toženka pri drugi dobavi injektirnega gela tega ni več prefakturirala tožnici, ampak je prevzela posel in tožnici onemogočila dostop do gradbišča in s tem preprečila, da bi tožnica opravila nadaljnja pogodbena dela, jo je prikrajšala tudi za (izgubljeni) dobiček v višini 142.477,13 EUR (neobračunana pogodbena dela naj bi znašala 165.554,21 EUR, stroški pa 23.077,08 EUR), zato je skupaj z neplačilom že opravljenih del tožnica prikrajšana za skupno 220.179,31 EUR.

5.Sodišče prve stopnje je v izpodbijani vmesni in delni sodbi ugotovilo, da sta se tožnica in prva toženka dogovorili, da bo tožnica dela po podizvajalski pogodbi opravila z delavci in materialom prve toženke, kar ji bo tožnica tudi plačala. Plačilo je bilo dogovorjeno v Naročilu, in sicer po sistemu neposrednega plačila s strani naročnika z znižanjem za dejanske materialne stroške in dejanski čas delavcev po ceni 30,00 EUR/h. Ker pa prva toženka trdi, da je bila tožnica s prejemom avansa v znesku 50.000,00 EUR preplačana, sodišče s to sodbo o zahtevku prve toženke po nasprotni tožbi¹ ni odločilo, saj se s terjatvijo tožnika v znesku 77.702,18 EUR po višini ni ukvarjalo. Za odločitev o zahtevku tožnice po podlagi zadošča, da je tožnica izkazala, da je opravila vsaj nekaj dela in dobavila vsaj nekaj materiala, kar je sodišče ugotovilo iz predloženih gradbenih dnevnikov in knjig obračunskih izmer.

6.V zvezi z neposrednim zahtevkom podizvajalca do naročnika je sodišče prve stopnje ugotovilo, da pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni po 631. členu OZ, v tej zadevi niso izpolnjeni. Tožnica ni predložila dokazila o pripoznavi oziroma potrditvi terjatve s strani prve toženke in zato pogoj pripoznave ni izpolnjen. Posledično je zahtevek tožnice do druge toženke (na plačilo 77.702,18 EUR) neutemeljen.

7.Sodišče prve stopnje je tožničin zahtevek iz naslova izgubljenega dobička zavrnilo zaradi pavšalnih in nekonkretiziranih trditev glede škode.

K pritožbi tožnice:

8.Tožnica izpodbija II. točko izreka sodbe in posledično tudi III. in IV. točko, saj da sodišče z izpodbijano sodbo še ni odločilo o celotnem njenem zahtevku. Trdi, da iz njene tožbe in nadaljnjih vlog izhaja, da uveljavlja enotni denarni tožbeni zahtevek za plačilo 220.179,31 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, uperjen solidarno zoper obe toženki. Po stališču pritožnice ne drži, da je znesek nad 77.702,18 EUR zahtevala striktno in samo kot izgubljeni dobiček. Podizvajalska pogodba med tožnico in prvo toženko je bila sklenjena za 253.505,63 EUR in bi sodišče zato najmanj moralo obračunati in tožnici priznati še vsaj tista dela, ki jih je ta dejansko opravila in jih še ni obračunala.

9.Višje sodišče ugotavlja, da je tožnica v tožbi sicer res navedla, da je bila pogodbena cena v podizvajalski pogodbi 253.505,63 EUR (po dodatnem popustu pa 207.791,50 EUR brez DDV), vendar je tožnica postavila tudi jasen tožbeni zahtevek: navedla je,² da jo je prva toženka prikrajšala za 142.477,13 EUR izgubljenega dobička. Iz tožbe nadalje izhaja, da je pri izračunu upoštevala, da bi neobračunana pogodbena dela znašala 165.554,21 EUR, stroški pa bi znašali 23.077,08 EUR, tako da je iz naslova izgubljenega dobička skupaj z neplačilom že opravljenih del v znesku 77.702,18 EUR prikrajšana za skupaj 220.179,31 EUR. Trdila je, da znesek temelji na izstavljeni prvi in drugi začasni situaciji, in sicer računu št. 01-09/2016. Višje sodišče ugotavlja, da je zato z izpodbijano odločitvijo zajeta celotna dejanska podlaga obeh tožničinih zahtevkov, in sicer tako tistega, ki temelji na pogodbeni podlagi (plačilo za opravljeno delo in material) kot tistega, ki temelji na (pogodbeni) odškodninski odgovornosti prve toženke (škoda, ker je prva toženka preprečila, da bi opravila nadaljnja pogodbena dela).

10.Sodišče je po temelju odločilo o zahtevku za opravljeno delo in material, v celoti pa o zahtevku iz naslova izgubljenega dobička. V zvezi s trditvami, da je tožnica že v tožbi navedla, da bi neobračunana pogodbena dela znašala 165.554,21 EUR, višje sodišče ponovno pojasnjuje, da se to nanaša na zahtevek iz naslova izgubljenega dobička. Izgubljeni dobiček je namreč tisti dobiček, ki bi ga lahko pogodbi zvesta stranka utemeljeno pričakovala glede na normalen tek stvari, torej v primeru, da bi dela lahko dokončala, kar je že sodišče prve stopnje tožnici pravilno pojasnilo v 38. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, na katero se v izogib ponavljanju sklicuje tudi višje sodišče. Pri tem se višje sodišče strinja, da so tožničine trditve glede obravnavane škode preveč pomanjkljive, da bi lahko pripeljale do odločitve o tem tožbenem zahtevku.

11.Pritožbene trditve, da je predlagala, da se izvedensko mnenje dopolni še z izračunom vrednosti del, ki jih je tožnica pred vračilom objekta v obratovanje opravila, ter da jih še ni obračunala, ter da je odpadlo odločanje o tistem delu zahtevka, ki znotraj pogodbene vrednosti predstavlja vrednost del, ki so že bila izvedena, so glede na zgoraj pojasnjeno preveč pavšalne, da bi jih višje sodišče lahko preizkusilo. Glede na povedano o zahtevkih je sodišče prve stopnje pravilno odločalo v mejah, ki jih je postavila sama tožnica in ji ne more prisoditi niti kaj več, niti kaj drugega, kot je zahtevala (prim. 2. člen ZPP). Glede na to so zato nerelevantne pritožbene trditve, da je potrebno obračunati in tožnici priznati še vsaj tista dela, ki jih je dejansko že opravila in jih še ni obračunala.

12.Pritožba zato neutemeljeno meni tudi, da je potrebno zadevo vrniti v nadaljevanje dokaznega postopka. Z vmesno sodbo je bilo odločeno le o tem, ali je zahtevek glede na podlago utemeljen, medtem ko je višina zahtevka stvar odločitve s končno sodbo. Posledično so neutemeljene tudi pritožbene trditve, da sodišče ni do konca izvedlo dokaznega postopka in ni izvedlo dokaza z neposrednim zaslišanjem priče C. C., s čimer pritožnica uveljavlja kršitev po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

13.V zvezi z zahtevkom do druge toženke na podlagi 631. člena OZ pritožnica trdi, da je s predložitvijo dokazil v prilogi zahtevka za neposredno plačilo izkazala, da je razlog za zavrnitev neutemeljen in se druga toženka ne more pavšalno sklicevati na to, da morajo biti kumulativno podani pogoji po 631. členu OZ, vendar je tako stališče zmotno. Sodišče prve stopnje je pravilno navedlo, da se podizvajalec za svoje terjatve do podjemnika lahko obrne neposredno na naročnika in zahteva od njega, da mu te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so te pripoznane (da v tej zadevi niso, pritožba niti ne izpodbija), pravilno pa je tudi stališče sodišča prve stopnje o potrebni kumulativni izpolnjenosti predpostavk za ugoditev takemu zahtevku. Pri tem višje sodišče dodaja, da so pritožbene trditve o predložitvi dokazil tudi prepavšalne, da bi jih višje sodišče lahko preizkusilo.

14.Na koncu višje sodišče pritožnici, ki prav tako pavšalno meni, da je večkrat in vsakokrat prerekala navedbe toženke ter vztrajala pri svojih in očita sodišču prve stopnje, da ni pripoznala nobene od navedb toženk, pojasnjuje, da tako imenovana salvatorična klavzula, s katero stranka na splošno prereka trditve nasprotne stranke, ne ustreza substanciranemu prerekanju in zato ne zadošča. Vsaka od strank mora točno povedati, katere trditve nasprotne stranke prereka, in zakaj (prim. drugi odstavek 214. člena ZPP). Dejstva, ki jih stranka ne prereka konkretizirano, pa bi jih po naravi stvari morala in lahko, se štejejo za neprerekana in jih ni treba dokazovati.

15.Ostali pritožbeni razlogi po vsebini niso bili odločilni (prvi odstavek 360. člena ZPP), in ker višje sodišče tudi ni ugotovilo kakšnih drugih po uradni dolžnosti upoštevnih kršitev materialnega ali procesnega prava, je pritožbo zavrnilo ter v izpodbijanih II., III. in IV. točki izreka potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

K pritožbi prve toženke:

16.Prva toženka vlaga pritožbo zoper I. točko izpodbijane sodbe, v kateri je sodišče prve stopnje razsodilo, da je zahtevek tožeče stranke na plačilo 77.702,18 EUR v razmerju do prve toženke po podlagi utemeljen. Trdi, da je bila podizvajalska pogodba zgolj formalno sklenjena in podpisana kot posledica sodelovanja med tožnico in C. C. kot kasnejšim nadzornikom in bi bilo priznanje tožnici, da dobi plačilo za svojo vlogo pri protipravnem sodelovanju z osebo javnega naročnika, v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava. Tožnica da je upravičena zgolj do tega, kar je na projektu dejansko izvedla, to pa je le dobava gela in tehnološka podpora. Trdi, da kljub formalno poimenovani podizvajalski pogodbi ta to ni bila, saj da jo je treba obravnavati skupaj z Naročilom, iz katerega je jasno, da je tožnica zgolj navidezno podizvajalka za določen obseg del (dobava gela in tehnološka podpora), vsa ostala dela je opravila prva toženka kot glavna izvajalka.

17.S temi pritožbenimi trditvami pritožnica ne more uspeti kljub ugotovitvam sodišča prve stopnje o močni vpletenosti nadzornika v odnos med tožnico in prvo toženko, na katere se sklicuje. Pritožnica namreč trdi, da je bila prisiljena vključiti tožnico kot nominirano podizvajalko, če je želela imeti možnost, da posel sploh dobi. Eno glavnih načel javnega naročanja je omogočiti konkurenco med ponudniki in naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci ali da izvede kakšen drug posel (prim. tretji odstavek 5. člena ZJN-3). V takem primeru je imela prva toženka kot ponudnica že v postopku oddaje javnega naročila možnost vložiti zahtevek za revizijo in uveljavljati kršitve določb zakona o javnem naročanju ali kasneje uveljavljati ničnost pogodbe iz razlogov, določenih v zakonu, ki ureja integriteto in preprečevanje korupcije, na katerega se v pritožbi prav tako sklicuje. Tako pa je sodišče prve stopnje na podlagi veljavno sklenjenih izvajalske in podizvajalske pogodbe pravilno zaključilo, da je bil dogovor med tožnico in prvo toženko tak, da bo tožnica opravljala dela z delavci prve toženke in prvi toženki za to plačala po dogovorjenih urnih postavkah.

18.Zato so neutemeljene pritožbene trditve, da je bilo že ob začetku sodelovanja dogovorjeno, da bo vsa dela v resnici opravila toženka, kar da je razlog za dogovor, da bodo dela izvajali delavci prve toženke. Tega sodišče prve stopnje ni nikjer ugotovilo in ne izhaja iz nobenega od pisnih dogovorov, sklenjenih v zvezi z gradbenim poslom. Pritožnica ne izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je v sporočilu tožnici dne 4. 8. 2016 potrdila, da kot njena ponudnica delovne sile prejema potrditev naročila in tožnici posreduje delavce, opremo in material, smiselno podobno izhaja iz sporočila z dne 5. 9. 2016, dogovor pa je potrdil tudi zaslišani zakoniti zastopnik tožnice.³ Pritožnica se ne more uspešno sklicevati niti na izpoved svojega zakonitega zastopnika, saj je tudi ta izpovedal, da so se oboji strinjali, da s podizvajalcem (tožnico) sklenejo tako pogodbo, da zagotavljajo delovno silo, inženirje, strokovne delavce itn.

19.Pri navidezni pogodbi (50. člen OZ) soglasje pogodbenih strank ni usmerjeno v nastanek pogodbenega razmerja, temveč v nastanek videza pogodbe. Volja obeh strank je, da pogodba med njima nima pravnih učinkov. Med njima je soglasje o navideznosti. Kdor uveljavlja navideznost pogodbe, nosi (materialno) dokazno breme, da je bila pravno poslovna volja zaigrana, kar pomeni, da sta obe pogodbeni stranki želeli nekaj drugega in ne tistega, kar sta zapisali v pogodbi. Da tožnica vztraja pri veljavnosti podizvajalske pogodbe, izhaja že iz dejstva, da je vložila to tožbo. Zato pritožnica ne more uspeti z nadaljnjimi pritožbenimi trditvami, da je šlo zgolj za navidezen obseg del, medtem ko je delo tožnice obsegalo zgolj dobavo gela in tehnološko podporo - svetovanje, in da je celoten ostali obseg izpolnitev opravila sama, ne glede na to, da bi se terjatev tožnice znižala za stroške materialov, potrošnih materialov in delo delavcev, kot določa Naročilo. Ta dejanski sklop bo obravnavan v okviru odločanja o višini zahtevka tožnice, v tej zvezi pa bo sodišče obravnavalo tudi tako procesni ugovor zaradi pobotanja prve toženke kot njeno nasprotno tožbo.

20.Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bila kavza podizvajalske pogodbe prav v tem, da tožnica opravi dela z delavci prve toženke in prvi toženki za to plača, so neutemeljene pritožbene trditve, da podizvajalska pogodba za vsa v njej navedena dela ni imela kavze, saj je imela smisel zgolj za tisti del, ki ga je tožnica dejansko zagotavljala.

21.S trditvami pritožnice (ki sicer ne nasprotuje zavrnitvi dela tožbenega zahtevka, ki se nanaša na izgubljeni dobiček), da iz samega izreka ni nedvoumno jasno, za kateri znesek je zahtevek zavrnjen, ker je zavrnjen le v presežku, se višje sodišče ni ukvarjalo, saj predstavljajo razloge za izdajo popravne sodbe (prim. prvi odstavek 328. člena ZPP).

22.V nadaljevanju pritožbe prva toženka podaja še svoja naziranja v zvezi z obrazložitvijo sodišča prve stopnje glede protipravnega ravnanja toženk v zvezi z izgubljenim dobičkom. Glede na odločitev višjega sodišča o pritožbi tožnice je odločitev v II. točki izreka izpodbijane sodbe že pravnomočna, zato se višje sodišče do teh naziranj, ki na odločitev ne morejo vplivati, ni opredeljevalo.

23.Višje sodišče je odgovorilo na bistvene pritožbene navedbe (prvi odstavek 360. člena ZPP). Ker tudi uradoma upoštevnih kršitev ni našlo (drugi odstavek 350. člena ZPP), pritožba pa ni utemeljena, jo je višje sodišče zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje tudi v izpodbijani I. točki izreka potrdilo (353. člen ZPP).

24.K odločitvi o stroških pravdnega postopka:

24.Tožnica in prva toženka s pritožbama nista uspeli, zato svoje stroške pritožbenega postopka krijeta sami (prvi odstavek 154. člena ZPP).

25.Tožnica je drugi toženki dolžna povrniti stroške odgovora na pritožbo v 15 dneh od prejema te sodbe, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila, in sicer 2.125 točk oziroma 1.275,00 EUR za odgovor na pritožbo po tarifni številki 22/1 Odvetniške tarife - OT ter za pavšalne izdatke v višini 2% oziroma 1% od vrednosti storitve (tretji odstavek 11. člena OT) 31,25 točk oziroma 18,75 EUR, kar skupaj glede na vrednost odvetniške točke v višini 0,60 EUR in po prištetju 22 % davka na dodano vrednost znaša 1.578,37 EUR.

26.Odgovor na odgovor na pritožbo prve toženke ni bil potreben, saj prva toženka v odgovoru na pritožbo ni navedla nič, kar bi terjalo odgovor tožnice, zato ta strošek tožnica nosi sama (prvi odstavek 155. člena ZPP).

-------------------------------

1Tekom postopka je prva toženka vložila nasprotno tožbo zaradi vračila 39.588,89 EUR s pripadki, ker material, ki ga je dobavila tožnica (Euras gel), naj ne bi bil ustrezen in je prva toženka projekt dokončala z mešanico lastnih materialov, poleg tega material tudi ni bil v celoti dobavljen.

2Prim. tožbo na red. št. 1, list št. 3 spisa.

3Prim. izpodbijano sodbo v 19. točki obrazložitve.

Zveza:

RS - Ustava, Zakoni, Sporazumi, Pogodbe

Zakon o javnem naročanju (2015) - ZJN-3 - člen 5, 5/3

Obligacijski zakonik (2001) - OZ - člen 50, 631

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.