Jedro

Stvar presoje sodišča je, ali je toženka pravilno uporabila kriterije iz tretjega odstavka 45. člena ZKUASP. Pri tem je treba upoštevati stališče Vrhovnega sodišča, da gre pri uporabi posameznih kriterijev za pravila stroke, zaradi česar je sodni nadzor nad pravilnostjo uporabe nekaterih, od več možnih meril, nujno zadržan in pride v poštev šele, če tožnik vzbudi upravičen dvom v pravilnost tolmačenja uporabljenih meril. Uporaba pa mora biti ustrezno obrazložena.

Sodišče ugotavlja, da je toženka kršila bistvena pravila upravnega postopka, saj odločbe ni obrazložila v skladu s pravili iz 214. člena ZUP. Tako sodišče uporabe kriterijev iz 45. člena ZKUASP, z izjemo kriterija obsega repertoarja oziroma dovoljenja stranke z interesom, ni moglo preizkusiti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Sveta za avtorsko pravo št. 31229-2/2012-228 z dne 4. 3. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožečima strankama povrniti stroške tega postopka, in sicer vsakemu 469,70 EUR, v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahtevek stranke z interesom za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Svet za avtorsko pravo (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo zavrnil zahtevo prvega tožnika za izdajo odločbe o določitvi tarife za čas postopka pred toženko (1. točka izreka) in določil primerno tarifo za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del iz repertoarja Združenja A. k.o. (v nadaljevanju stranka z interesom).

2. Tožnika sta zoper navedeno odločbo vložila vsak svojo tožbo, na podlagi katerih sta se pri tem sodišču vodila upravna spora pod I U 598/2021 in I U 605/2021. Ker je šlo za dva postopka o istem predmetu, saj oba tožnika izpodbijata isto odločbo, in so bile v obeh sporih udeležene iste stranke, tožbeni zahtevki pa temeljijo na istih pravnih podlagah in bistveno enakem dejanskem stanju, je sodišče skladno s prvim odstavkom 42. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) postopka s sklepom I U 598/2021-41 z dne 27. 11. 2023 združilo v skupno obravnavo in odločanje.

3. Tožnika se z izpodbijano odločbo ne strinjata. V tožbah uveljavljata, da je izrek odločbe nerazumljiv, nepopoln in nasprotujoč. Ugovarjata uporabljeni metodi določanja tarife, saj naj ne bi bila v skladu s kriteriji iz 45. člena Zakona o kolektivnem upravljanju avtorskih pravic (v nadaljevanju ZKUASP), poleg tega pa ju toženka pred izdajo odločbe z metodo, po kateri bo ugotavljala prihodek dosežen z uporabo avtorskih del, ni seznanila. Trdita, da je zmotno ugotovila obseg dovoljenja, na podlagi katerega stranka z interesom upravlja s pravicami avtorjev glasbe, in zmotno uporabila Zakon o avtorski in sorodnih pravicah (v nadaljevanju ZASP), ko ni upoštevala, da avtorji ne obdržijo pravic na glasbi, ko se ta vključi v avdivizualno delo (v nadaljevanju AV delo). Uveljavljata, da je toženka napačno ugotovila prihodek, dosežen z uporabo avtorskega dela, in da so v njem napačno upoštevani prihodki od storitev, ki ne sodijo v kabelsko retransmisijo glasbenih del, ampak so druga vrsta rabe teh del, prav tako pa je uporabljeno napačno razmerje med lastnim oddajanjem RTV organizacij in vsebinami, ki so predmet kolektivnega upravljanja. Ugovarjata, da toženka pri uporabi smernic WIPO ni upoštevala pravila "pro rata temporis" in da ni upoštevala vseh nadomestil, ki pripadajo drugim avtorjem. Napačna naj bi bila tudi primerjava z ostalimi tarifami. Predlagata, da sodišče tožbi ugodi in samo določi tarifo, in podrejeno, da odločbo odpravi in vrne zadevo toženki v ponovni postopek. Uveljavljata tudi povračilo stroškov postopka.

4. Toženka na tožbo ni odgovorila, stranka z interesom pa v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

5. Tožnika in stranka z interesom so v nadaljevanju postopka vložili še vsak po dve pripravljalni vlogi, v njih pa v bistvenem ponavljajo navedbe iz tožbe in odgovora na tožbo. Podrobneje bodo posamezna stališča strank predstavljena v nadaljevanju obrazložitve oziroma pri presoji tožbenih razlogov.

6. V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v vse listine iz sodnega in upravnega spisa, razen v H. analizo nadomestil za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del, maj 2023, dopis A. z dne 24. 10. 2023, dovoljenje št. 31211-19/2021—54 z dne 11. 9. 2023, skupni sporazum za uporabo avdiovizualnih del z dne 27. 10. 2023, analizo povprečne dnevne gledanosti RTV programov za Slovenijo v delu, ki se nanaša na leto 2022 ter v dokumenta S-5808-1 z dne 15. 7. 2002 s pregledom računov, plačil in izplačil imetnikom pravic z dne 14. 3. 2002 in Poročilo o delu na urejanju avtorskih pravic iz naslova kabelske retransmisije v letih 2000 in 2001.1 Sodišče sme namreč po 52. členu ZUS-1 upoštevati le tiste dokaze, ki so obstajali v času odločanja na prvi stopnji oziroma ki so bili predloženi že v času izdaje izpodbijanega upravnega akta. Navedene listine so bodisi nastale po dnevu izdaje izpodbijane odločbe bodisi niso bile priložene v upravnem postopku. Nadalje je zavrnilo vpogled v spletne strani, na katerih naj bi se nahajala avstrijska, hrvaška in madžarska tarifa, ter spletne strani eanalitik.akos-rs.si. Navedba spletnih strani je neprimeren dokazni predlog, saj mora stranka sama predložiti listine, na katere se sklicuje v dokaz svojih navedb (prvi odstavek 226. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Sodišče namreč dokaze izvaja na naroku, zato morajo biti vsi dokazi v enaki obliki in vsebini na voljo vsem strankam postopka, saj je le tako mogoče zagotoviti pravico do izjave vsem strankam postopka.

7. Nadalje je zavrnilo vpogled v predloženo avstrijsko, madžarsko in hrvaško tarifo, ker te listine v upravnem spisu niso bile predložene v enaki obliki oziroma vsebini. Madžarska in hrvaška tarifa sta bili vloženi v spis kot pojasnilo vprašane osebe, avstrijski tarifi pa ni bil predložen prevod v slovenski jezik, tako da primerjava, ali naj bi šlo za isto listino, ni mogoča, pri čemer na videz ni enaka. Po tretjem odstavku 20. člena in 52. členu ZUS-1 so tako te listine nov in zato nedovoljen dokaz. Kot pravno nerelevanten za odločitev je zavrnilo dokazni predlog za vpogled v skupni sporazum o uporabi glasbenih avtorskih del iz repertoarja A. v televizijskih programih v Republiki Sloveniji št. 2014. Sodišče je zavrnilo tudi dokazovanje s pričami. Kot neprimeren dokaz je štelo predlagano zaslišanje B. B. in C. C., predstavnic Urada RS za intelektualno lastnino, ki naj bi izpovedali o obsegu in vsebini dovoljenja A., saj razlaga obsega in pomena dovoljenja A. pomeni uporabo prava. Zaslišanje D. D., ki naj bi potrdil, da so ugotovitve toženke v zvezi z podatki EuroCable povsem neresnične, je zavrnilo, ker to dejstvo ni relevantno, saj toženka podatka o višini dohodka operaterjev ni oprla na ta podatek, ampak na pisno mnenje E., d. o. o.. Zavrnilo je tudi predlog za zaslišanje F. F., ki naj bi izpovedoval, da toženka tožnika ni seznanila s svojimi domnevami v zvezi s podatki EuroCable, saj to ni potrebno, ker zatrjevano dejstvo izhaja že iz upravnega spisa. Nadalje je zavrnilo dokaz z zaslišanjem priče G. G., ki naj bi bil povezan z družbo H. in Zavodom I., saj sodišče dokazovanja z vpogledom v analizo te družbe, ki je bila izdelana po izdaji izpodbijane odločbe, ni dopustilo, zaradi česar je ta dokaz pravno nerelevanten. Dokazovanje višine prihodka kabelskih operaterjev, obsega uporabe avtorskih del s strani kabelskih operaterjev, višine tarif v primerljivih državah EU in preveritev izračuna prihodka operaterjev z izvedencem pa je zavrnilo, ker ta dokaz za odločitev sodišča ni bil potreben, saj pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije ne obstajajo.

8. Tožba je utemeljena.

9. Toženka je izdala izpodbijano odločbo v ponovljenem postopku po sodbah I U 944/2017, I U 989/2017 in I U 996/2017, s katerimi je sodišče odpravilo njeno odločbo št. 31229-2/2012-101 z dne 22. 3. 2017. Z navedeno odločbo je toženka določila tarifo za kabelsko retransmisijo glasbenih del, ki jih upravlja stranka z interesom, tako da je za izhodišče vzela ceno glasbe, ustvarjene za AV dela, določeno v Skupnem sporazumu z dne 7. 12. 2011, sklenjenim med tožnikoma in Zavodom I., delež, ki po tem sporazumu pripada avtorjem filmske glasbe (16%) in prihodek iz kabelske retransmisije v višini 11,17 EUR mesečno. V navedeni sodbi je sodišče toženki med drugim naložilo, da mora v ponovljenem postopku za določitev tarife upoštevati kriterije, določene v tretjem odstavku 45. člena ZKUASP, če kateri od kriterijev ni uporabljiv, pa argumentirati razloge za to.

10. Na podlagi tretjega odstavka 45. člena ZKUASP mora tarifa odražati ekonomsko vrednost pravic, ki so predmet skupnega sporazuma, naravo in obseg uporabe avtorskih del ter ekonomsko vrednost storitve, ki jo zagotavlja kolektivna organizacija, pri čemer se glede na okoliščine posameznega primera upoštevajo zlasti: 1. obseg repertoarja; 2. obseg dovoljenja; 3. prihodek, ki se doseže z uporabo avtorskega dela, ali, če to ni mogoče, stroški, povezani s to uporabo; 4. pomen avtorskega dela za dejavnost uporabnika; 5. razmerje med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli, ki so uporabljena; 6. razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno ali individualno; 7. posebna zahtevnost kolektivnega upravljanja pravic zaradi določene uporabe avtorskih del; 8. primerljivost predlagane tarife s tarifami istovrstnih kolektivnih organizacij na istovrstnih delih za istovrstno uporabo v Republiki Sloveniji in drugih državah članicah, ob upoštevanju bruto domačega proizvoda na prebivalca v enoti kupne moči. 11. Iz razlogov izpodbijanega akta izhaja, da je toženka v ponovljenem postopku uporabila kriterije iz 2., 3., 4., 6. in 8. točke tretjega odstavka 45. člena ZKUASP. Glede obsega repertoarja je zavzela stališče, da stranka z interesom kolektivno upravlja pravice avtorjev do kabelske retransmisije glasbenih del, z izjemo avtorjev glasbe, ki je posebej ustvarjena za uporabo v AV delu (v nadaljevanju filmska glasba). Ker je vpetost glasbe v RTV vsebine absolutna, pojasnjuje, da pri določanju tarife ni izhajala iz podatkov o odstotkih predvajanega časa glasbe v RTV programih in oblike, v kateri se predvaja. Tudi razmejevanje med filmsko in predobstoječo glasbo bi bilo po njeni presoji nemogoče, saj je razlog nastanka glasbene stvaritve brez poznavanja konkretnih ozadij le redko navzven spoznaven, poleg tega se v istem AV delu večkrat pojavita obe vrsti glasbe. Do konkretnih podatkov ne bi bilo mogoče priti niti s pomočjo algoritmov, saj je z njihovo pomočjo lažje spoznavna le "nediegetska glasba", medtem ko je t.i. "diegetska glasba", ki je deležna dodatne obdelave, ki spreminja njeno fizikalno zvokovno naravo, težko spoznavna. Zaradi teh omejitev sta tudi stranki predložili rezultate meritev, ki so se izrazito razlikovali (po navedbah predlagatelja se glasba pojavlja v 58 % programskega časa, stranke z interesom pa v 86 % programskega časa).

12. Glede na navedeno je toženka kot izhodišče za določanje tarife za uporabo glasbenih avtorskih upoštevala prihodek, ki ga uporabniki dosežejo s trženjem RTV programov. Ugotovila je, da znaša 14,95 EUR na naročniško razmerje. Ker se v RTV programih retransmisirajo tudi oddaje, ki so lastna produkcija RTV organizacij, je štela, da znaša delež vsebin, ki se upravljajo individualno 55-60 %, delež, ki se upravlja kolektivno pa med 40-45 %. Zato je treba prihodek 14,95 EUR sorazmerno znižati za ta odstotek, tako da znaša 8,60 EUR. Upoštevaje Smernice WIPO, po katerih znaša nadomestilo od vseh, z uporabo varovanih vsebin ustvarjenih prihodkov 10 %, to pomeni 0,86 EUR. Od tega zneska je toženka odštela še vrednost nadomestil za druge kolektivne organizacije. Na ta način je ugotovila, da je primerno nadomestilo 0,24 oziroma 0,27 EUR na priključek. Tarifo je primerjala še s tarifami Avstrije, Hrvaške in Madžarske in ugotovila, da je primerljiva.

13. Sodišče po povedanem zavrača tožbene ugovore, da toženka v ponovljenem postopku ni odločala po kriterijih iz tretjega odstavka 45. člena ZKUASP, saj jih je uporabila. Stvar presoje sodišča pa je, ali jih je uporabila pravilno. Pri tem je treba upoštevati stališče Vrhovnega sodišča, da gre pri uporabi posameznih kriterijev za pravila stroke, zaradi česar je sodni nadzor nad pravilnostjo uporabe nekaterih, od več možnih meril, nujno zadržan in pride v poštev šele, če tožnik vzbudi upravičen dvom v pravilnost tolmačenja uporabljenih meril. Uporaba pa mora biti ustrezno obrazložena.2 O tem, ali je toženka uporabo posameznih kriterijev ustrezno obrazložila, tako da je odločbo mogoče preizkusiti oziroma o tem, ali sta tožnika zbudila utemeljen dvom v pravilno uporabo zakonskih meril, se bo sodišče izreklo v nadaljevanju.

**I. Obseg repertoarja oziroma dovoljenja stranke z interesom**

14. Med strankami upravnega postopka je bil sporen obseg dovoljenja stranke z interesom. Prvi tožnik je prvotno zatrjeval, da stranka z interesom od 11. 10. 2010 dalje upravlja pravice avtorjev glasbe, ki se retransmisira izven AV del (v nadaljevanju čista glasba) in pravice avtorjev glasbe, ki je sestavni del AV del, vendar ni bila posebej ustvarjena za takšno AV delo (v nadaljevanju predobstoječa glasba). V vlogi z dne 13. 11. 2012 in v nadaljnjem postopku pa je zatrjeval, da stranka z interesom upravlja zgolj s pravico do kabelske retransmisije avtorjev čiste glasbe. Nasprotno temu je stranka z interesom trdila, da kolektivno upravlja s pravicami kabelske retransmisije avtorjev vse glasbe, tj. čiste, predobstoječe in filmske glasbe.

15. Toženka je v razlogih izpodbijane odločbe zavzela stališče, da je stranka z interesom upravičena upravljati pravice iz kabelske retransmisije čiste in predobstoječe glasbe, ne pa tudi pravice soavtorjev filmske glasbe, saj jih od 11. 10. 2010 upravlja Zavod I. in ne (več) stranka z interesom, kateri je tedaj začasno dovoljenje za upravljanje teh pravic prenehalo. Zavrača stališče tožnikov, da se dovoljenje nanaša le na kabelsko retransmisijo čiste glasbe in o izgubi pravic avtorjev predobstoječe glasbe zaradi njene uporabe v AV delu. V tem primeru namreč pravice iz 106. člena ZASP3 sploh ne bi bilo, saj bi zadoščalo taksativno naštetje soavtorjev iz 105. člena ZASP.4 Če ne bi bilo določbe 106. člena ZASP, bi bili ob upoštevanju 105. člena tega zakona, avtorji predobstoječe glasbe zreducirani na raven avtorjev nebistvenih pritiklin po 52. členu ZASP.5

16. Tožnika in stranka z interesom se s tem ne strinjajo. Tožnika vztrajata, da stranka z interesom nima dovoljenja za kolektivno uveljavljanje pravic glede glasbe v AV delih, ki se kabelsko retransmisira, razen kolikor se njeno dovoljenje nanaša na reproduciranje in javne priobčitve glasbenih del v okviru propagandnih sporočil, ki trajajo do 60 sekund. Trdita, da se filmska in predobstoječa glasba spojita z ostalimi elementi AV dela v nedeljivo celoto, kar pomeni, da se pravice na takem delu upravljajo le v okviru tega dela. Glasba, kadar je uporabljena v AV delu, izgubi svojo samostojno pravno naravo in se skladno s 33. členom ZASP spoji z novim avtorskim delom, v katerega je (pa čeprav v nespremenjeni obliki) vključena, saj gre po vsebini za predelavo. Da se iz tega razloga avtorske pravice avtorjev glasbe ne morejo ločeno upravljati, naj bi izhajalo tudi iz zadeve X Ips 97/2012. Zatrjujeta, da avtorji pravice na svojih prispevkih v AV delih uresničujejo kot velike pravice neposredno v odnosu s producentom, ne pa kot male pravice prek kolektivnih organizacij. Za pretežni del glasbe v AV delih pa pravice soavtorjev kolektivno uveljavlja Zavod I. Glede na to bi morala toženka po njunem mnenju določiti predmetno tarifo le za čisto glasbo.

17. Stranka z interesom nasprotno trdi, da kolektivno upravlja z avtorsko pravico na vseh svetovnih glasbenih delih, vključno v primeru, ko se glasbena dela priobčujejo preko kabelskih omrežij slovenskih kabelskih operaterjev. Navaja, da glasbena avtorska dela ohranijo samostojnost tudi v primerih, če se avtorska glasba uporabi v AV delih, njen avtor pa ohrani svoje avtorske pravice, vključno s pravico do avtorskega honorarja, ki jo kolektivno upravlja stranka z interesom.

_Presoja sodišča_

18. V dovoljenju št. 800-3/96 z dne 12. 3. 1998 je določeno, da je bilo stranki z interesom med drugim dovoljeno kolektivno upravljanje avtorskih pravic na delih s področja glasbe v primeru javne priobčitve neodrskih glasbenih del (male glasbene pravice), vključno s kabelsko retransmisijo in reproduciranjem in javno priobčitvijo glasbenih del v okviru propagandnih sporočil, ki trajajo do 60 sekund.

19. Med strankami je sporno, ali to dovoljenje obsega tudi upravljanje pravic kabelske retransmisije predobstoječe in filmske glasbe, ki sta obe vključeni v AV delo, medtem ko dovoljenje za upravljanje s pravico kabelske retransmisije avtorjev čiste glasbe ni sporna.

20. Stališče o obsegu pravic, ki jih sme pri AV delih na podlagi tega dovoljenja upravljati stranka z interesom, je že zavzelo Vrhovno sodišče. Presodilo je, da pravice do kabelske retransmisije AV del za soavtorje, med katerimi je izrecno naveden skladatelj filmske glasbe, upravlja Zavod I. in da je na dlani, da stranka z interesom v skladu z dovoljenjem z dne 12. 3. 1998, upravlja pravice kabelske retransmisije glasbenih del, ki obsega tudi upravljanje pravic na predobstoječi glasbi.6 ZASP tudi izrecno ne določa, da bi avtorjem predobstoječe glasbe v okviru AV del prenehala pravica kabelske retransmisije. Četudi se glasba predvaja v AV delu, gre še vedno za priobčitev glasbe v smislu njene slišne zaznave, ki se od siceršnjega predvajanja glasbe ne razlikuje toliko, da bi bi bilo zato treba zmanjšati pravice njenih avtorjev. Še vedno se za priobčitev te glasbe javnosti zahteva dovoljenje avtorja.7 Zavzelo je stališče, da je treba uporabiti splošno pravilo iz 31. člena ZASP, po katerem avtorjem pripada tudi to materialno avtorsko upravičenje. S takšno razlago se pravica do avtorskega honorarja za kabelsko retransmisijo zagotavlja vsem avtorjem, katerih glasba se predvaja v okviru AV del - skladateljem filmske glasbe po Zavodu I., skladateljem predobstoječe glasbe pa po stranki z interesom. S tem je za avtorje ohranjeno premoženjsko jedro te pravice, tj. primerno denarno nadomestilo.8

21. Poleg tega je Vrhovno sodišče izrecno zavrnilo revizijske ugovore, ki jih v tem upravnem sporu uveljavljata tožnika, tj. da naj bi bilo AV delo, skupaj z glasbo, po naravi stvari nedeljiva celota in da se zato lahko avtorske pravice oseb, ki so sodelovale pri nastanku tega dela, uveljavljajo zgolj skupaj, po eni organizaciji. Poudarilo je namreč, da se je v primerjalnem pravu večinoma uveljavilo ravno nasprotno stališče, da se pravice na glasbi uveljavljajo ločeno od pravic na avdiovizualnem delu.9 Avdiovizualno delo in glasbeno delo v njem, sta po presoji tega sodišča z dejanskega vidika dve samostojni avtorski deli, ki sta sicer povezani, vendar ne na tak način, da bi glasbeno delo v avdiovizualnem delu spremenilo svojo naravo. Na obeh lahko obstaja samostojna avtorska pravica. Stvar zakonodajalca je, ali bo skladatelju podelil soavtorstvo na avdiovizualnem delu, oziroma bo ta tudi v primeru predvajanja glasbe skupaj z avdiovizualnim delom ohranil izključne pravice kot avtor glasbenega dela. Še ločeno od tega pa je vprašanje, katera kolektivna organizacija bo uveljavljala njegove pravice.10

22. Vrhovno sodišče je kot neutemeljeno zavrnilo tudi sklicevanje na sodbo X Ips 97/2012, ker se je nanašala na vprašanje upravljanja pravic soavtorjev AV dela, ne pa skladateljev predobstoječe glasbe. V tej sodbi Vrhovno sodišče ni zastopalo stališča, da bi se predobstoječa glasba "stopila" v AV delu, saj se z vprašanjem upravljanja te glasbe sploh ni ukvarjalo. Kot bistveno je štelo okoliščino, da je po ZASP skladatelj filmske glasbe soavtor AV dela, kar pa za skladatelja predobstoječe glasbe ne velja.11

23. Sodišče je v okviru ustavno zagotovljene pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave), tj. zagotavljanja enotne sodne prakse, dolžno slediti razlagam predpisa, ki jih zavzame Vrhovno sodišče, ki odloča o tistih revizijskih vprašanjih, na podlagi katerih je mogoče pričakovati odločitev o pravnem vprašanju, ki je pomembno za zagotovitev pravne varnosti, enotne uporabe prava ali za razvoj prava preko sodne prakse (367. a člen ZPP). Od stališč Vrhovnega sodišča lahko odstopi le, če za to obstajajo prepričljivi argumenti za pretehtanje ali razlikovanje.12

24. Po presoji sodišča tožnika ne navajata argumentov, ki bi utemeljevala razlikovanje ali pretehtanje. Dejansko stanje, ki ga je obravnavalo Vrhovno sodišče, je namreč primerljivo, saj je šlo za tožbo stranke z interesom, ki je na podlagi istega dovoljenja za kolektivno upravljanje terjala plačilo za kabelsko retransmisijo glasbenih del od kabelskega operaterja, tj. uporabnika avtorskih del. Ne obstajajo niti razlogi za pretehtanje. Tožnika namreč prepričljivejših argumentov ne navajata, ampak se večinoma opirata na argumente, ki jih je zavrnilo že Vrhovno sodišče. Glede na to pa je toženka pravilno razlagala ZASP, ko je štela, da je treba upravičenja avtorjev predobstoječe glasbe presojati po 106. členu ZASP. Kolikor se tožnika sklicujeta na 107. člen ZASP, pa je treba upoštevati, da je tretji odstavek 107. člena, v času izdaje izpodbijane odločbe veljavnega ZASP, določal, da se s sklenitvijo pogodbe o filmski produkciji šteje, da so avtorji prispevkov izključno in neomejeno prenesli na filmskega producenta pravico do uporabe svojih prispevkov za dokončanje AV dela. Prenos materialnih avtorskih pravic se torej nanaša le na dokončanje AV dela. Za avtorje predobstoječe glasbe tako ni veljala ureditev po tretjem odstavku tega člena, v kateri je bila določena zakonska domneva, da se s sklenitvijo pogodbe o filmski produkciji šteje, da so soavtorji izključno in neomejeno prenesli na filmskega producenta vse svoje materialne avtorske pravice in druge pravice avtorja na avdiovizualnem delu, njegovem prevodu, njegovih avdiovizualnih predelavah ali pri tem delu nastalih fotografijah, če ni s pogodbo drugače določeno.

25. Tega ne spremeni niti sklicevanje tožnikov na 33. člen ZASP, ki določa, da je pravica predelave izključna pravica, da se neko prvotno delo prevede, odrsko priredi, glasbeno aranžira, spremeni ali kako drugače predela (prvi odstavek) in, da avtor prvotnega dela obdrži izključno pravico do uporabe svojega dela v predelani obliki, če ni s tem zakonom ali s pogodbo drugače določeno (tretji odstavek). Po presoji sodišča namreč ta določba v ničemer ne posega v pravice avtorjev glasbe, četudi je vključena v AV delo. Nasprotno, kaže na to, da svoje pravice obdržijo, razen če bi bilo v zakonu drugače določeno, kar pa ni.

26. Sodišče zavrača tudi tožbene trditve, da naj bi to, da dovoljenje ne zajema avtorskih pravic za glasbo v AV delih, izhajalo iz korespondence med stranko z interesom in Uradom za industrijsko lastnino, saj je treba pri razlagi obsega dovoljenja izhajati iz izreka odločbe, ki jasno uporablja izraz "glasbenih del". Glede na to, da je upravljanje pravic avtorjev filmske glasbe, kot soavtorjev AV dela, nesporno podeljeno Zavodu I., namreč ne more biti dvoma, da je stranka z interesom upravičena upravljati s pravicami iz ostale "vrste" glasbenih del, torej predobstoječe in čiste glasbe.

**II. Prihodek, ki ga uporabniki dosežejo s kabelsko retransmisijo glasbenih avtorskih del**

27. Toženka je pri ugotavljanju prihodka, doseženega s kabelsko retransmisijo glasbenih del, izhajala iz mnenja, ki ga je pri E., d. o. o. naročila stranka z interesom. Na tej podlagi ugotavlja, da znaša povprečen prihodek kabelskih in digitalnih operaterjev, ustvarjen s trženjem RTV programov, na naročniško razmerje 14,95 EUR. Presodila je, da ta izračun najbolj logično, strokovno in prepričljivo odraža povprečno vrednost dejanskega prihodka od prodaje RTV programov. Svojo ugotovitev o prihodku v višini 14,95 EUR je dodatno utemeljila s tem, da trditvam tožnikov, da znaša prihodek 11,06 EUR na naročniško razmerje, ni mogla slediti, ker sta zatrjevala, da deleža prihodkov, ustvarjenih iz uporabe glasbe v okviru retransmisiranih RTV programov, ni mogoče določiti, da teh podatkov ne zbirata, če pa že obstajajo, gre za interne podatke posameznih operaterjev, ki so poslovna skrivnost, ter da je dodatna težava v tem, da je preko 90% storitev paketne narave, ko se za več storitev plača skupna cena.

28. Tožnika v upravnem sporu uveljavljata, da je toženka napačno izhajala iz prihodkov, ki naj bi jih operaterji pridobili z retransmisijo RTV programov, saj bi morala izhajati iz prihodkov, ustvarjenih z uporabo glasbenih del, ki bi jih morala ugotoviti z ustrezno analizo. Trdita, da je toženka nekritično sledila stranki z interesom, češ da tožnika prikrivata podatke o prihodkih, kar ne drži. Tožnika niti operaterji ne zbirajo podatkov o prihodkih iz uporabe avtorskih del, ker bi bilo to v nasprotju z zakonom, saj gre za občutljive poslovne skrivnosti. Predpis tovrstnega vodenja prihodkov tudi ne zahteva; če bi, pa bi moral določiti metodo izločanja cene za retransmisijo RTV programov iz paketne cene storitev. Operaterji, ki večinoma nudijo več storitev za eno ceno, tako ne vodijo evidenc in nimajo metodologije za merjenje dohodkov iz naslova kabelske retransmisije in še manj iz dohodkov iz glasbenih del. Trdita, da sta izračunu stranke z interesom argumentirano ugovarjala v svojih vlogah, med drugim zato, ker ne drži, da je vrednost fiksne telefonije 1 EUR, saj znaša cena te storitve v primeru izbranega operaterja X. 7,83 EUR. V zvezi s trditvami, da v izračun povprečnega prihodka niso vključeni plačljivi paketi (HBO, Cinemax, Cinestar, Pink, Balkan) opozarjata, da je stranka z interesom v vlogi z dne 20. 6. 2019 sama navedla, da so bili ti paketi upoštevani. Toženki očitata še neutemeljene poenostavitve v zvezi z dodatnimi storitvami, ki so zajete v naročnini, čeprav ne sodijo v kabelsko retransmisijo.

29. Stranka z interesom trditve tožnikov, da kabelski operaterji ne razpolagajo s podatki o prihodkih in da so ti poslovna skrivnost označuje kot neresne in v nasprotju s predpisi. Uporabniki avtorskih del morajo na podlagi 82. člena ZASP voditi evidence o uporabi teh del in o prihodkih, ustvarjenih s tem. Nenazadnje je prvi tožnik sprožil postopek za določitev tarife, pri čemer noče razkriti podatkov, ki so nujni za določitev tarife, zato mora toženka, če želi končati postopek, tarifo določiti na drug način. Toženka njunih dokazov ni prezrla, ampak je ob primerjanju z dokazi stranke z interesom podvomila o trditvah tožnikov glede pravilnosti uporabe metode za ocenjevanje prihodkov od storitev kabelske retransmisije RTV programov, kadar se ti tržijo v paketu z drugimi storitvami. Trditve, da so v prihodku všteti tudi drugi prihodki, tj. iz naslova pravice dajanja na voljo javnosti, so tožbena novota, pa tudi ne držijo. Če tožnika nista seznanjena o prihodkih kabelskih operaterjev, jima tudi struktura ne more biti poznana.

_Presoja sodišča_

30. Sodišče upoštevaje v odločbi opisano zahtevnost postopka merjenja deleža glasbe v RTV programih in ugotavljanja, ali je v AV delu uporabljena filmska ali predobstoječa glasba,13 ki ji stranka z interesom ne oporeka, verjame tožnikoma, da operaterji vsakodnevno ne spremljajo in ne zbirajo podatkov o tem oziroma iz spisa izhaja, da ti podatki obstajajo le za čas, ko so opravljali meritve za potrebe izdelave mnenja. Zaradi stroškov, ki bi s tem ugotavljanjem nastali, pa jim tega tudi ni mogoče naložiti.14 Vendar je iz tega razloga neutemeljeno njuno sočasno zatrjevanje, da bi morala toženka kot izhodišče za tarifo uporabiti prihodke, ustvarjene z glasbenimi deli. Sodišče se strinja s presojo toženke, da je glasba conditio sine qua non kabelske retransmisije, saj se z njo zapolnjuje, dopolnjuje in sooblikuje tako radijski kot televizijski program. Glede na to pa je pravilno štela, da je treba kot prihodek iz glasbenih del upoštevati tisti del naročnine, ki jo kabelski in IPTV operaterji ustvarijo z retransmisijo RTV programov. Sodišče se tudi strinja s toženko, da bi tožnika te podatke lahko predložila, kljub temu da se RTV programi prodajajo v skupnem paketu z drugimi storitvami. Kot pravilno opozarja stranka z interesom namreč vsaka resna gospodarska družba načrtuje svojo poslovno politiko, razvoj in ekonomske cilje, pri tem pa razpolaga tudi s podatki o svojih poslovnih rezultatih, torej tudi s podatki o ustvarjenih prihodkih. Pri tem ni sporno, da je vsak od proizvodov, vključenih v paket, zaključena celota, s samostojno tržno ceno. Logično je, da podjetje stremi k temu, da bi tudi s prodajo vsakega samostojnega proizvoda, in ne le njihovega paketa, doseglo dobiček. Zato mora razpolagati s podatki, kateri je tisti prihodek, ki vsaj pokrije stroške končnega samostojnega proizvoda, če ne drugače tako, da morebitne skupne stroške več različnih proizvodov razdeli mednje po neki realno utemeljeni oceni.

31. Na oceni pa temelji tudi znesek, ki sledi izračunu stranke z interesom. Toženka je izračune oziroma argumente stranke z interesom, ki so v zvezi s tem, upoštevala, ker tožnika o prihodkih, ki jih operaterji dosegajo s trženjem RTV programov, nista posredovala podatkov niti ocene. Analiza L., d. o. o., ki jo je predložil prvi tožnik, namreč temelji na bilančni oceni, oceni modela držav in oceni modela kolektivnih organizacij, od katerih nobena ne sledi kriterijem iz 45. člena ZKUASP, saj temelji na repertoarjih evropskih kolektivnih organizacij oziroma oceni evropsko primerljivega nadomestila. Na tem mestu mora sodišče še opozoriti, da mnenji E., d. o. o. in L., d. o. o. nista izvedeniški mnenji. Po sedmem odstavku 53. člena ZKUASP svet res ne more imenovati izvedenca in tega tudi ni storil. Na enak način izdelano mnenje strokovnjaka pa ne more postati izvedeniško mnenje, ker je toženki izvedenca prepovedano postaviti. Mnenja strokovnjakov, ki so izdelana po naročilu katere od strank v postopku, nimajo dokazne vrednosti niti kot izvedensko mnenje in niti kot listina. Upoštevajo se lahko le kot del navedb te stranke.15

32. Sodišče se strinja s tožnikoma, da se je toženka, ko je utemeljevala svojo odločitev o primernosti ocene, ki jo je predložila stranka z interesom, neutemeljeno sklicevala na mednarodni nivo, češ da naj bi priča M. M. izpostavil, da je Evropsko združenje kabelskih operaterjev v svojem poročilu za leto 2017 objavilo podatek, da je bilo kar 45,9% vseh prihodkov evropskih kabelskih operaterjev ustvarjenih z retransmisijo RTV programov. Ta podatek je namreč vzela kot dejstvo, ne da bi se opredelila do trditev tožnikov, da nista člana združenja EuroCable, da zanj prvič slišita in mu nista sporočala nobenih podatkov. Sklicevanje na poročilo EuroCable pa ni utemeljeno (že zato), ker listina ni predložena v upravni spis. Po 173. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) je namreč treba listine, ki so predlagane kot dokaz, predložiti, in sicer jih predložijo stranke ali pa jih preskrbi organ, ki vodi postopek. Pregledovanje listin, kot so na dan vpogleda objavljene na nekem spletnem mestu, ne zadošča, saj v primeru, če v spisu ni dokumentirano, na kakšno vsebino listine se je organ oprl na dan svoje odločitve, strankam ni omogočeno, da to preverijo. Prav tako sodišče ne more preveriti, ali je toženka s takim vpogledovanjem v listine na svetovnem spletu pravilno ugotovila stanje na dan izdaje odločbe, saj ne more preveriti, ali gre za enak dokument in enako vsebino, kot jo je prebrala toženka. Še manj zadošča, da o vsebini listine izpoveduje "priča", pri čemer priča tega niti ni izpovedala, ampak je delež navedel član toženke N. N.16

33. Vendar toženka svojega prepričanja o pravilnosti ocene naročnine, ki jo je pripravila stranka z interesom, ni utemeljila zgolj na tem (nedokazanem) podatku. Svojo odločitev o pravilnosti izračuna prihodka je utemeljila predvsem s tem, da jo je stranka z interesom s svojimi navedbami (mnenje E., d. o. o.), prepričala, in s tem, da po drugi strani trditvam tožnikov, da znaša prihodek 11,06 EUR17 na naročniško razmerje, ni mogla slediti, ker sta istočasno zatrjevala, da deleža prihodkov, ustvarjenih iz uporabe glasbe v okviru retransmisiranih RTV programov, sploh ni mogoče določiti. Sodišče ne izključuje možnosti, da bi organ v predlagalnih postopkih in še posebej postopkih, v katerih je udeležena stranka z nasprotnim interesom, pri odločitvi izhajal iz tega, katera od strank je v svojih navedbah in dokazih bolj prepričljiva od druge. Vendar pa mora to, zakaj so razlogi in dokazi ene stranke bolj prepričljivi oziroma zakaj zavrača argumente in dokaze druge stranke, kritično presoditi, tj. utemeljiti.

34. V zvezi s tem je po presoji sodišča izpodbijana odločba ustrezno obrazložena le glede prepričljivosti izbrane metode t.i. "paketnih popustov", s pomočjo katere je stranka z interesom izračunala višino naročnine za kabelsko retransmisijo RTV programov in v njih vsebovane glasbe, ko se na ta način izločijo prihodki od interneta in popusti. Logično je namreč, da je treba iz paketov izločiti popuste, ki so dani zato, ker je naročnik naročil več proizvodov hkrati. Odločba pa je pomanjkljiva, ker se toženka ni opredelila do relevantnega ugovora tožnikov (in predloženih dokazov), da ima fiksna telefonija samostojno tržno ceno in da vrednost te storitve ni (le) 1 EUR. Uveljavljala sta, da je metoda nepravilna in nekonsistentna, ker izračun strokovnega pomočnika stranke z interesom pri storitvi TV in interneta upošteva ceno samostojne storitve po ceniku in ne paketnih cen, tega pa ne stori pri storitvi telefonije, ampak zgolj oceni, da znaša paketna cena te storitve 1 EUR.18 Prav tako se ni izrekla do trditev tožnikov, da v izračunu niso upoštevani akcijski popusti kabelskih operaterjev.

35. Tožnika nadalje uveljavljata, da so v pakete vključene storitve, ki po vsebini ne pomenijo kabelske retransmisije (npr. časovni zamik, videoteka, video na zahtevo, snemalniki, idr.), imajo pa tržno vrednost in se zato ne bi smele upoštevati pri povprečnem dohodku iz kabelske retransmisije RTV programov. Trdita, da naj bi v letu 2021 naročniki 48% časa spremljali TV z zamikom. S pravnega vidika gre po stališču tožnikov za uporabo pravice dajanja na voljo javnosti iz 32. a člena ZASP ali druge pravice (npr. privatno snemanje - reproduciranje), kar ni predmet tega postopka. Navajata, da četudi kateri operater katere od teh storitev ne bi ponujal po samostojni ceni, bi bilo treba upoštevati ceno, ki jo za tako storitev zaračunavajo drugi operaterji.

36. Sodišče zavrača ugovor stranke z interesom, da gre za tožbene novote, saj sta tožnika že v upravnem postopku uveljavljala, da so v prihodku od trženja RTV programov vključene storitve, ki niso kabelska retransmisija ampak pomenijo drugo obliko rabe avtorske pravice na glasbenih delih. Ugotavlja, da je toženka s tem v zvezi presodila,19 da ima metoda E., d. o. o. določene pomanjkljivosti, na primer to, _da v njej ni upoštevana ekonomska vrednost dodatnih storitev_, kot so časovni zamik, video na zahtevo, snemalnik, ipd., vendar to po njenem prepričanju ne vpliva na prihodek, saj bi višino naročnine za kabelsko retransmisijo RTV programov znižalo za vsega 30 centov, medtem ko bi upoštevanje prihodkov iz plačljivih programov, kot so HBO, Cinestar, Cinemax, Pink itn., ceno zvišalo za precej več kot to. Nadalje navaja, da tudi iz mnenja E., d. o. o. ne izhaja, da bi bile te storitve izločene iz naročnine, medtem ko je M. M. na zaslišanju dne 27. 8. 2019 izpovedal, "da _so v paketu EON, ki je predstavljen v študiji, vključene storitve časovni zamik, video na zahtevo in lahko še kaj_." _To torej pomeni, da je vrednost nekaterih od teh storitev nedvomno vključena v višini prihodka (ni pa jasno katerih)_. Tudi na naroku za glavno obravnavo je zastopnik toženke navajal, da so v vrednosti 14,95 EUR že upoštevane kategorije, kot so časovni zamik, video na zahtevo, snemalnik, itd. 37. Po presoji sodišča pa je toženka prezrla, da se ugovor ne nanaša (le) na ugotavljanje višine prihodka, ampak tudi na vrsto rabe avtorskega dela, tj. na vprašanje, katere rabe avtorskega glasbenega dela zajema kabelska retransmisija teh del. Od tega je odvisno tudi, ali gre za kolektivno upravljanje pravice te rabe in ali jo je stranka z interesom upravičena upravljati ter je v tem obsegu stranka postopka. Toženka bi morala tako utemeljiti, zakaj šteje, da naj bi bile navedene storitve del kabelske retransmisije RTV programov oziroma zakaj pri njih po njeni presoji ne gre za samostojno pojavno obliko javne priobčitve avtorskih del. Ker na to, pravno relevantno vprašanje, ni odgovorila, je sodišču preizkus pravilnosti onemogočen. Pri tem v zvezi s trditvijo tožnikov, da naj bi stranka z interesom (šele) septembra 2023 pridobila dovoljenje za kolektivno upravljanje pravice dajanja na voljo javnosti, ki naj bi vsebovala pravico do upravljanja te rabe avtorske pravice na glasbenih delih, opozarja, da sodišče dejstev in dokazov iz časa po izdaji izpodbijane odločbe v skladu z 52. členom ZUS-1 ne more presojati. To bi bilo v popolnem nasprotju s konceptom upravnega spora, ki je spor o zakonitosti izdane odločbe in zato upošteva pravno in dejansko stanje na dan njene izdaje. Zato tudi ne more presojati, ali bi na posebno vrsto rabe kazal Skupni sporazum za uporabo AV del, videogramov in izvedb, posnetih na videogramih, sklenjen med I., k.o. in tožnikoma, saj je bil sklenjen po izdaji izpodbijane odločbe.20 Enako velja glede presoje vprašanja, ali se pravica dajanja na voljo javnosti upravlja kolektivno ali individualno, kar je med strankama postalo sporno šele med upravnim sporom.

38. Sodišče se tudi strinja z ugovorom tožnikov, da bi morala toženka v okoliščinah obravnavane zadeve, preden je izdala odločbo, strankam pojasniti, po kateri metodi bo ugotavljala tarifo, tj. katere kriterije iz tretjega odstavka 45. člena ZKUASP bo uporabila. Taka obveznost namreč izhaja iz 9. člena ZUP, po katerem mora organ, preden izda odločbo dati stranki možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (zaslišanje stranke). Ne drži trditev stranke z interesom, da naj bi to storila na prvem naroku za ustno obravnavo. Toženka niti tedaj in niti kasneje pred izdajo odločbe strankam ni sporočila, katera dejstva in okoliščine šteje za relevantne pri uporabi navedenih kriterijev in v tem okviru, katero metodo bo uporabila za ugotavljanje prihodkov, doseženih z uporabo čiste in predobstoječe glasbe. S tem je tožnikoma onemogočila, da bi sama (ali s pomočjo strokovnih pomočnikov) predložila izračun, sestavljen v skladu s predočeno metodologijo.

39. Ker stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe, zaradi opisanih pomanjkljivosti pa sodišče izpodbijane odločbe v obravnavanem delu tudi ni moglo preizkusiti, je podana bistvena kršitev postopka po 3. in 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Pri tem sodišče zaradi učinkovitejšega vodenja ponovljenega postopka opozarja, da tudi novela ZASP-I video na zahtevo obravnava kot priobčitev javnosti, torej kot posebno obliko izkoriščanja avtorskega dela, za katerega je avtor upravičen do primernega nadomestila (6. točka tretjega odstavka 104. člena ZASP, 6. točka tretjega odstavka 107. člena ZASP). Če bo toženka presodila, da s strani tožnika zatrjevane posebne oblike rabe avtorskih del niso samostojna oblika rabe teh del, ampak so vključene v kabelsko retransmisijo predobstoječe in čiste glasbe, pa sodišče poudarja, da mora biti v izreku odločbe jasno navedeno, katere vrste (samostojne) uporabe tarifa zajema. V tarifi, ki je splošen pravni akt, mora biti namreč v izogib različnim razlagam in zaradi njih nastalim sporom, ali je neka raba že zaračunana ali ne, jasno, kaj zajema oziroma česa ne zajema. Ker organ odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank v izreku (prvi odstavek 213. člena ZUP), mora to, kaj v primeru samostojne vrste uporabe avtorskega dela poleg kabelske retransmisije zajema tarifa in česa ne, jasno zamejiti že izrek.

**III. Razmerje med lastnim oddajanjem RTV organizacij in vsebinami, ki so predmet kolektivnega upravljanja**

40. Toženka je prihodek, za katerega je ugotovila, da je dosežen s kabelsko retransmisijo RTV programov, tj. 14,95 EUR po uporabniku na mesec, znižala za 57,5%, tako da znaša osnova 8,60 EUR. To je utemeljila z ugotovitvijo, da znaša razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno 40-45% odstotkov napram 55-60%, ki se upravljajo individualno oziroma gre pri tem deležu za lastno produkcijo RTV organizacij, pri kateri se avtorske pravice upravljajo individualno. Trdi, da gre za razmerje, ki med nasprotujočima strankama ni bilo sporno. Poleg tega to razmerje vrednoti kot povsem ustrezno.

41. Tožnika se s tem ne strinjata. Opozarjata, da je stranka z interesom v vlogi z dne 27. 3. 2019 navedla, da lastna produkcija RTV organizacij predstavlja 44,8% oddajanja petih največjih programov, ki imajo 63% poslušanost v Republiki Sloveniji. Trdita, da sta 26. 4. 2019 v odgovoru na navedeno vlogo, to povsem pavšalno in neizkazano navedbo izrecno prerekala in opozorila na njeno neizkazanost. Kljub temu je toženka neutemeljeno sklenila, da je delež nesporen in nanj v bistvenem delu oprla svojo odločitev. Svoje ugotovitve, da naj bi bil ustrezen, pa ni z ničemer utemeljila. Zato ni jasno, kako je ugotovila ta delež in se odločbe v tem delu ne da preizkusiti.

42. Stranka z interesom v pripravljalnih vlogah navaja, da je tarifa kvečjemu prenizka, ker avtorska pravica na glasbenem delu ne pripada RTV organizaciji oziroma ima ta organizacija pravico na AV delu le, ko gre za lastno produkcijo. Tega naj toženka ne bi upoštevala, tako da je neutemeljeno odštela delež, ki naj bi šel za lastno produkcijo.

_Presoja sodišča_

43. Eno od meril, ki se upošteva pri določanju tarife, je tudi razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno ali individualno (6. točka tretjega odstavka 45. člena ZKUASP). Gre za pravilo, ki ga je stroka poimenovala "baletno pravilo". Baletno pravilo pove, da je pri določanju tarife za male pravice treba upoštevati njihov soobstoj v kombinaciji z velikimi. Delež tega odbitka se ne da določiti tako matematično kot pri pravilu "pro rata temporis", temveč glede na vse okoliščine primera.21

44. Sodišče se strinja s tožnikoma, da razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno, tj. 40-45% odstotkov, in 55-60%, ki naj bi se upravljale individualno, med strankami ni (bilo) nesporno. Iz upravnega spisa namreč izhaja, da je stranka z interesom v upravnem postopku v pripravljalni vlogi z dne 27. 3. 2019 navedla, da lastna produkcija RTV organizacij znaša 44,8 % časa oddajanja petih največjih TV programov, ki imajo 63 % poslušanost v Sloveniji. Vendar je prvi tožnik v vlogi z dne 26. 4. 2019 temu deležu nasprotoval, češ da gre za neresnično in neizkazano trditev stranke z interesom. To očitno pomeni, da razmerje med pravicami, ki se upravljajo kolektivno in pravicami, ki se upravljajo individualno, že v upravnem postopku med strankami ni bilo nesporno. Če pa so dejstva sporna, jih mora organ v skladu z načelom materialne resnice (8. člen ZUP) ugotoviti v upravnem postopku.

45. Toženka je sicer v razlogih izpodbijanega akta navedla, da navedeno razmerje vrednoti kot povsem ustrezno oziroma realno tudi na temelju lastne preučitve relevantnih dejstev in okoliščin. Vendar je ostala le na tej, zgolj splošni ravni, ki je ni z ničemer konkretizirala, tj. ni utemeljila, iz katerih razlogov šteje, da je razmerje ustrezno. Zato vsebinski preizkus izpodbijane odločbe tudi v tem delu ni mogoč (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

**IV. Pravilo 10 % od prihodkov, ustvarjenih z uporabo avtorskih vsebin in pravilo pro rata temporis oziroma razmerje med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli**

46. Toženka nadalje navaja, da je treba od osnove 8,60 EUR odmeriti odstotek, ki ga kot vrednost primernega nadomestila za uporabo avtorskih pravic opredeljujejo Smernice World Intellectual Property Organisation (v nadaljevanju WIPO), tj. 10% vseh, z uporabo varovanih vsebin ustvarjenih prihodkov. Tak odstotek poleg WIPO priporočajo mednarodna združenja, kakršno je International Confederation of Societies of Authors and Composers (CISAC) oziroma kolektivne organizacije, kakršna je Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Priznava in potrjuje ga sodna praksa, praksa arbitražnih organov in avtorskopravna doktrina. Dokumenti WIPO kot dopolnilna kriterija omenjata še načelo pro rata temporis in pa tesnost povezave med ustvarjenimi prihodki ter uporabo repertoarja določene kolektivne organizacije, ki je v obravnavanem primeru absolutna. Glede načela pro rata temporis pa je toženka zavzela stališče, da je bilo udejanjeno že pri vrednostni redukciji osnove iz tč. 78 in 79 obrazložitve. Zato je zaključila, da je prav, da znaša obremenjenost uporabnikov 10%, tj. 0,86 EUR na uporabniško razmerje.

47. Tožnika trdita, da je toženka napačno štela, da točka 6.150 Smernic WIPO priporoča, da višina obremenjenosti uporabnikov znaša celotnih 10%. Gre za najvišji odstotek plačila za vsa avtorska dela, uporabljena pri dejavnosti posameznega uporabnika, kar ne pomeni, da se 10% uporabi v vsakem primeru. Smernice WIPO predvidevajo, da je treba ta odstotek ustrezno zmanjšati glede na pravilo pro rata temporis. Ne drži, da tega kriterija pri kabelski retransmisiji glasbe zaradi objektivnih okoliščin ni mogoče udejanjiti, in niti, da je že upoštevan pri redukciji dohodka z deležem lastnega oddajanja RTV organizacij. Ta redukcija je sicer potrebna, vendar je treba še pred njo ugotoviti delež avtorsko varovanih vsebin pri oddajanjih RTV programov, saj se uporabnikom ne sme naložiti plačila od prihodkov, ki niso v zvezi z uporabo avtorskih del. Četudi je povezava med uporabo avtorskih del pri posameznih vsebinah lahko tesna, toženka napačno predpostavlja, da je 100% oddajanega programa sestavljenega iz avtorskopravno zaščitenih vsebin. To ne drži, saj pomemben del oddajanja TV programov predstavljajo vsebine, ki niso avtorskopravno varovane (npr. športni dogodki, informativne oddaje, ipd.), so pa najbolj gledane.

48. Stranka z interesom zatrjuje, da ne držijo pavšalni očitki, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti glede uporabe kriterijev iz Smernic WIPO, saj je odločba v tem delu razumljiva in omogoča logičen preizkus.

_Presoja sodišča_

49. Med strankama torej ni sporno, da je treba pri določanju tarife upoštevati načelo pro rata temporis, sporno je, ali ga je toženka uporabila pravilno.

50. V vodniku WIPO za licenciranje avtorskih in sorodnih pravic je navedeno, da:"omenjeno pravilo desetih odstotkov podrobneje uravnava načelo pro rata temporis. To pomeni, da se 10% delež uporablja le, če so zaščitena in del repertoarja zadevne organizacije vsa dela, ki se uporabljajo v določenem programu. Nadomestilo se zniža sorazmerno z rastočim deležem del, ki niso zaščitena oziroma niso del repertoarja organizacij (oziroma natančneje: sorazmerno z razmerjem trajanja izvajanja takšnih del glede na trajanje celotnega programa)."

51. Vodnik v tem delu v bistvu napotuje na uporabo kriterija, ki je določen v 5. točki tretjega odstavka 45. člena ZKUASP, po katerem se pri določanju tarife upošteva tudi razmerje med varovanimi in nevarovanimi avtorskimi deli. Razmerje med varovanimi in nevarovanimi deli je klasično pravilo kolektivnega upravljanja, ki je sprejeto povsod po svetu. Pravilo pove, da je treba upoštevati delež nevarovanih del ali predmetov sorodnih pravic in ga odbiti.22

52. Toženka je v 78. in 79. točki obrazložitve pojasnila višino prihodka, ki jo kabelski operaterji dosegajo s kabelsko retransmisijo RTV programov. Utemeljila je, da sprejema ugotovitev E., d. o. o. o prihodku 14,95 EUR na uporabnika kot znesku, ki najbolj logično ter strokovno prepričljivo odraža povprečno vrednost dejanskega prihodka od prodaje RTV programov v Republiki Sloveniji. Sodišče po pregledu te študije ugotavlja, da je njen avtor izračunaval vrednost naročnine za RTV programe na način, da je iz paketne ponudbe operaterjev (RTV, internet, telefonija) izločil prihodke od interneta in telefonije in tako izračunal implicitno, tj. ocenjeno ceno RTV naročnine. Na ta način je ocenil, da znaša vrednost z DDV 17,10 EUR in vrednost brez DDV 14,95 EUR.

53. V tem znesku tako načelo pro rata temporis ni upoštevano. V kateri njegovi redukciji naj bi bilo upoštevano, toženka v bistvu ne pojasni izrecno. Zgolj sklepati je mogoče (kar je samo po sebi kršitev po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP), da je imela v mislih razloge iz 81. točke obrazložitve, kar bi pomenilo, da je po njenem prepričanju v obravnavani zadevi načelo pro rata temporis že zajeto v upoštevanju deleža lastne produkcije RTV organizacij, ki ga je ocenila med 40 do 45 %. Kot je sodišče že pojasnilo, pa odločbe v tem delu ni mogoče preizkusiti že zato, ker temelji na napačni ugotovitvi, da je delež nesporen in na neobrazloženi navedbi, da je po mnenju toženke primeren. Kar je v smislu obravnavanega vprašanja bistveno, pa je to, da v razlogih izpodbijane odločbe ni razumljivo pojasnjeno, ali toženka pri določanju tarife za kabelsko transmisijo glasbenih del delež lastnega oddajanja RTV organizacij v bistvu enači z deležem avtorskopravno nevarovanih del, in če, zakaj. Razlogi izpodbijane odločbe si namreč nasprotujejo, saj toženka s tem v zvezi najprej navaja, da pri določanju tarife kriterija iz 5. točke tretjega odstavka 45. člena ZKUASP ni uporabila, kar je utemeljila s tem, da je splošno znano, da se nevarovana avtorska dela kabelsko retransmisirajo izredno redko, če sploh.23 V nadaljevanju obrazložitve pa v nasprotju s tem navaja, da je bilo načelo pro rata temporis udejanjeno pri vrednostni redukciji osnove iz tč. 78 in 79 obrazložitve.24

54. Ker odločba ni ustrezno obrazložena, pa je sodišče ne more preizkusiti v smislu tožbenih trditev, da je treba zaradi upoštevanja načela pro rata temporis kot poseben kriterij uporabiti tudi 5. točko tretjega odstavka 45. člena ZKUASP in še pred redukcijo osnove za delež lastne produkcije RTV organizacij opraviti tudi znižanje tega odstotka za delež uporabljenih nevarovanih avtorskih del. Glede na to je izpodbijana odločba tudi v tem delu obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP.

**V. Upoštevanje plačil drugim avtorjem**

55. Toženka je, ker znesek 0,86 EUR na uporabniško razmerje predstavlja vsoto vseh avtorskih nadomestil, odštela nadomestila, ki jih tožnika plačujeta drugim kolektivnim organizacijam, ki zastopajo avtorje, katerih dela so predmet kabelske retransmisije, in sicer I. (0,58 EUR oziroma 0,61 EUR) in O. (0,0093 EUR). Ob upoštevanju teh nadomestil je primerno nadomestilo za avtorje čiste in predobstoječe glasbe, katerih pravico do kabelske retransmisije upravlja stranka z interesom, 0,24 EUR oziroma 0,27 EUR.

56. Tožnika se s tem ne strinjata. V tožbi in svojih vlogah navajata, da uporaba tega kriterija na način, da toženka plačil ne primerja po višini, temveč jih odšteva, ni pravilna. Na tarifo vpliva v obratnem sorazmerju s tarifo Zavoda I., zaradi česar je rezultat nelogičen (za več kot 100 programov 0,24 EUR in za manj kot 100 programov 0,27 EUR na uporabnika), kar je toženka odpravila tako, da je tarifo za retransmisijo do 100 in 60 RTV programov in nad 100 in 60 RTV programov zamenjala. Še večja kršitev pa je, da toženka ne upošteva pravic avtorjev, za katere tarifa še ni bila določena oziroma so v tarifi vključene tarife za retransmisijo fotografij, dela vizualne umetnosti in dela avtorjev prispevkov iz 106. člena ZASP. S tem, ko je priznala pravice avtorjev glasbenih prispevkov iz 106. člena ZASP, jih je namreč priznala tudi ostalim avtorjem (tj. animatorju, ki ne velja za soavtorja, scenografu, kostumografu, slikarju mask in montažerju). Pozabila je še na druge upravičence, npr. avtorje fotografij in avtorje del vizualne umetnosti. Četudi še niso ustanovili svoje kolektivne organizacije, to ne pomeni, da jih toženka pri izračunu lahko zanemari. Opozarjata tudi na temeljito spremembo Zavoda I., do katere je prišlo v letu 2023 zaradi novih sorodnih pravic filmskih producentov in izvajalcev in na obstoječe tarife za avtorje, producente, izvajalce in proizvajalce fonogramov, ob katerih bi tarifa, ki jo je določila toženka, porušila ustaljena tržna razmerja, ki je okvirno 30:70 v korist AV del. 57. Stranka z interesom v odgovorih na tožbi navaja, da ne držijo tožbeni očitki, da se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti v delu glede redukcije skupnega nadomestila s plačilom za uporabo drugih vrst avtorskih del, ki se upravljajo kolektivno, saj je odločba v tem delu razumljiva in omogoča logičen preizkus. V kasnejših vlogah trditve o spremenjeni tarifi Zavoda I. zavrača kot brezpredmetne, ker gre za tožbene novote.

_Presoja sodišča:_

58. Vodnik WIPO navaja, "da je tradicionalno načelo izračunavanja nadomestila in standardnih tarif, da morajo uporabniki plačati okoli 10 % svojih prihodkov, pridobljenih z uporabo del (tako nemški patentni urad kot švicarsko Zvezno sodišče sta denimo ugotovila, da predstavlja 10 % takšnih prihodkov pravično nadomestilo; švicarski Zakon o avtorskih pravicah pa poleg tega določa, naj ta odstotek v večini primerov velja za zgornjo mejo višine nadomestila)." Pri tem pa sodišče ugotavlja, da iz tistega dela tega vodnika, katerega prevod se nahaja v upravnem spisu, ne izhajajo nobena načela, vodila oziroma pojasnila te organizacije, katere vrste rabe avtorskih del oziroma na katere avtorje ali morda tudi imetnike sorodnih pravic se teh "okoli 10%" nanaša. 59. Toženka je v izpodbijani odločbi navedla, da odstotek 10 % in na njegovi podlagi izračunani znesek "_predstavljata celoto vseh avtorskih nadomestil_, ki obremenjujejo kabelske in digitalne operaterje". Presodila je torej, da naj bi bilo treba od 0,86 EUR odšteti vsa avtorska nadomestila, ki bremenijo operaterje. Od zneska 0,86 EUR pa je odštela višine nadomestil, ki jih operaterji v zvezi s kabelsko retransmisijo plačujejo Zavodu I. (soavtorji AV del) in Združenju O. (uporaba avtorskih del s področja književnosti, znanosti, publicistike in njihovih prevodov). Pri tem pa glede na svojo trditev, da odstotek 10 % (oziroma v tem primeru znesek 0,86 EUR na posamezno uporabniško razmerje) predstavlja obremenjenost operaterjev iz naslova vseh avtorskih pravic, ni pojasnila, zakaj šteje, da so to edina avtorska dela, ki se še uporabljajo pri kabelski retransmisiji programov oziroma zakaj se ne odštevajo nadomestila ostalih avtorjev del, ki se kabelsko retransmirajo.

60. Sodišče se tudi strinja s tožnikoma, da toženkina metoda v tem delu ne rezultira v pravilu, ki ga je uporabila, saj skupno plačilo operaterjev za kabelsko retransmisijo več kot 100 programov presega 0,86 EUR (saj znaša 0,8893 EUR), 10% plačilo za retransmisijo manj kot 100 programov pa znaša manj, tj. 0,8293 EUR. Posledično je izpodbijana odločba glede tega sama s seboj v nasprotju, glede redukcije skupnega nadomestila s plačili za uporabo drugih vrst avtorskih del, ki se kolektivno upravljajo, pa se je tudi ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

**VI. Primerljivost z ostalimi tarifami**

61. Toženka nadalje pojasni, da tarifa, ki jo je določila, tudi primerjalno ustreza stanju, ki velja v zvezi z istovrstno uporabo avtorskih pravic glasbe v drugih državah članicah EU. Četudi geografska bližina ni več izrecna zakonska zahteva, je taka primerjava še vedno zaželena, ker so v primeru sosednjih držav najpogosteje podani dovolj tehtni in stvarno utemeljeni razlogi, ki objektivno upravičujejo primerjavo in s tem prispevajo k njeni prepričljivosti. Zato je najustreznejša primerjava s tarifami Avstrije, Hrvaške in Madžarske, ki jih je izpostavila stranka z interesom. Hrvaška in Avstrija, vse bolj pa tudi Madžarska, so v precej tesnejši zvezi s Slovenijo, kot so Latvija, Estonija, Slovaška ali Poljska. Poleg tega so tarife v večini držav članic, na katere se sklicujejo stranke, oblikovane po drugačni metodologiji kot predmetna tarifa, ker se glasijo na določen odstotek od prihodkov, ustvarjenih iz naslova kabelske transmisije RTV programov. Zato nobena od teh tarif ni uporabljiva za primerjavo, saj ni izpolnjen pogoj homogenosti, ki ga kot eno temeljnih predpostavk za ustreznost primerjave omenja Sodišče EU v sodbi C-177/16. Zaradi ločevanja med filmsko, predobstoječo in čisto glasbo ter doslednosti primerjave s tujimi tarifami je toženka k zneskoma 0,24 in 0,27 EUR najprej prištela vrednost 13 % od 0,58 EUR oziroma 0,61 EUR (op. sodišča: pravilno 0,0754), kolikor skladno z delitvenimi razmerji Zavoda I. pripada avtorjem filmske glasbe. To predstavlja ceno vse glasbe, ki se kabelsko retransmitira, tj. 0,315 EUR oziroma 0,349 EUR. Če ta dva zneska upoštevaje ponder bruto domačega proizvoda na prebivalca v enoti kupne moči (8. točka tretjega odstavka 45. člena ZKUASP) primerjamo s tarifami v Avstriji, na Hrvaškem in Madžarskem, se prekrivata z njihovo mediano.

62. Tožnika se s tem ne strinjata in navajata, da je toženka kriterij primerljivosti tarif uporabila v nasprotju z njegovo vsebino, selektivno in arbitrarno oziroma zgolj prepisala navedbe stranke z interesom, ni pa se opredelila do navedb, s katerimi sta jim tožnika nasprotovala. Z uveljavitvijo ZKUASP je bil kriterij t. i. geografske bližine izrecno opuščen, zato toženka ni imela pravne podlage, da je za primerljivost tarif izbrala le sosednje države EU. Sklicevanje toženke na sodbo Sodišča EU C-177/16 ne podpira njenih trditev iz izpodbijane odločbe in stališča, da je pri primerjavi tarif zaželen kriterij geografske bližine, ampak kvečjemu drugačen kriterij, tj., da je ključen kriterij bruto domači proizvod na prebivalca v enoti kupne moči. Toženkini razlogi so sami s sabo v nasprotju. Če je zavrnila uporabo nemške in ostalih tarif, ki so določene v odstotku od prihodkov, bi morala iz istega razloga zavrniti tudi uporabo hrvaške tarife. Toženka se v izpodbijani odločbi vsebinsko ni opredeljevala do višine tarif v drugih državah. Opozarjata tudi, da stranka z interesom svojih trditev ni izkazala, saj ni predložila listin, ki jih našteva v odgovoru na tožbo in je glede tega prekludirana oziroma je predložila madžarsko tarifo, s katerimi sta trditve izkazovala tožnika, pri čemer je izvedla izračun za 200 programov, v Sloveniji pa je povprečno število retransmisiranih TV programov 129, kar sta upoštevala tožnika.

63. Stranka z interesom v odgovorih na tožbi navaja, da tožnika svojih navedb, da naj bi bile v tujini tarife nižje, ne podkrepita z dokazili, tj. računi, ki jih plačajo v tujih državah. Sklicuje se na tarife v Avstriji, na Hrvaškem in Madžarskem. Meni, da je izpodbijana odločba v delu glede uporabe kriterija primerljivosti tarif razumljiva in da omogoča logičen preizkus.

_Presoja sodišča_

64. Po 8. točki tretjega odstavka 45. člena ZKUASP je eden od kriterijev, ki naj se ga med drugim uporabi pri določitvi primerne tarife, tudi primerljivost predlagane tarife s tarifami istovrstnih kolektivnih organizacij na istovrstnih delih za istovrstno uporabo v Republiki Sloveniji in drugih državah članicah, ob upoštevanju bruto domačega proizvoda na prebivalca v enoti kupne moči. 65. Že iz zakonske dikcije te določbe ZKUASP izhaja, da kriteriji v navedenem členu niso določeni taksativno, ampak primeroma, in da torej v vsaki situaciji ni potrebno nujno kumulativno uporabiti vseh. Kadar gre za monopolni položaj kolektivne organizacije, pa je treba vselej v izogib zlorabi tega položaja opraviti (tudi) presojo po kriteriju iz prej citirane 8. točke tretjega odstavka 45. člena ZKUASP in morebitno odstopanje od tarif za istovrstna dela v drugih državah članicah utemeljiti z objektivnimi odstopanji.25

66. Pri primerjavi tarife s tarifami v drugih državah članicah, prilagojenimi z indeksom paritete kupne moči, je pomembno, da so referenčne države izbrane na podlagi objektivnih, ustreznih in preverljivih meril ter da je podlaga za opravljene primerjave homogena. Med temi merili so lahko zlasti potrošniške navade in drugi gospodarski ali socialno-kulturni dejavniki, kot so bruto domači proizvod na prebivalca ter kulturna in zgodovinska dediščina.26 Na splošno namreč obstajajo razlike v višini tarif oziroma nadomestil med državami članicami, vendar so ta odstopanja tesno povezana z razliko pri kupni moči državljanov, ki jo izraža indeks paritete kupne moči. Na možnost plačevanja nadomestil za upravljanje pravic namreč vplivata življenjski standard in kupna moč. Zato je treba za primerjavo tarif v več državah članicah za enake storitve, v katerih je življenjski standard različen, upoštevati indeks paritete kupne moči.27

67. To pomeni, da je treba opraviti primerjavo s tarifami v drugih državah članicah, prilagojenimi z indeksom paritetne kupne moči, pri čemer morajo biti relevantne države izbrane na podlagi objektivnih, ustreznih in preverljivih meril ter mora biti podlaga za opravljene primerjave homogena.28

68. Toženka je predmetno tarifo primerjala s tarifami v Avstriji, na Hrvaškem in Madžarskem. V zvezi s tem pa ni konkretizirano pojasnila prej izpostavljenih objektivnih in preverljivih meril, na podlagi katerih je v primerjavo vključila prav navedene izbrane tri sosednje države, tako da bi bil s tega vidika mogoč sodni preizkus. Zgolj na splošno je navedla, da je splošno znano, da sta Hrvaška in Avstrija, vse bolj pa tudi Madžarska, po omenjenih dejavnikih v precej tesnejši zvezi s Slovenijo kot Latvija, Estonija, Slovaška ali Poljska, ker nas poleg meja druži marsikaj, od skupne zgodovine pa do izjemno pestrega gospodarskega in socialno-kulturnega sodelovanja ter podobnih povezav. Navedenega ni konkretizirala glede na izpostavljena objektivna merila, zato se v tem pogledu izpodbijane odločbe ne da preizkusiti na način, da bi bilo mogoče presoditi upoštevnost meril, ki jih je toženka uporabila pri izbiri držav oziroma pri opravljanju primerjave (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

69. Toženka v izpodbijani odločbi navede, da so tarife v večini držav članic, na katere se sklicujeta tožnika, vključno z nemško tarifo, oblikovane po drugačni metodi izračuna, tj. v odstotku od prihodkov, ustvarjenih iz naslova kabelske retransmisije RTV programov, ne pa v fiksnem znesku, kot obravnavana tarifa, zato ni izpolnjen pogoj homogenosti. V zvezi s tem pa očitno spregleda, da je tudi hrvaška tarifa, na katero se sklicuje in jo pri primerjavi tarif brez zadržkov upošteva, oblikovana v odstotku od prihodkov (kar izhaja iz elektronskega sporočila - odgovora P. P. iz O. z dne 6. 9. 2012 v upravnem spisu, iz tožbenih navedb in navedb stranke z interesom, ki jih toženka ne prereka) in ne v točno določenem znesku kot predmetna tarifa. S tem toženka prihaja sama s sabo v nasprotje, posledično so razlogi v izpodbijani odločbi nekonsistentni in se zato njene odločitve tudi iz tega razloga ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

70. Sodišče še ugotavlja, da se izpodbijane odločbe v zvezi z uporabo kriterija iz 8. točke tretjega odstavka 45. člena ZKUASP ne da preizkusiti niti zato, ker se toženka ni konkretizirano vsebinsko opredelila do tarif v referenčnih državah članicah EU, tako da bi bil mogoč preizkus z vidika primerljivosti tarif. Poleg tega v upravnem spisu ni ustreznih (aktualiziranih) dokazil (listin) o avstrijski, hrvaški in madžarski tarifi, ki jih je toženka upoštevala pri tej primerjavi. Glede hrvaške tarife je v upravnem spisu zgolj elektronsko sporočilo z dne 6. 9. 2012, v katerem je navedeno, da je tarifa za retransmisijo glasbe v TV programih 4 % od prihodka operaterja za avtorje, izvajalce in diskografe oziroma 2,5 % samo za avtorske tarife. Avstrijska tarifa v upravnem postopku ni bila ustrezno dokumentirana (zgolj podatki v prilogi pripravljalne vloge stranke z interesom z dne 26. 4. 2019 v nemškem jeziku, kar ni bilo prevedeno), podatki o madžarski tarifi pa so iz leta 2014 in v obliki elektronskega sporočila (datiran 13. 11. 2014), kar pomeni, da so - enako kot podatki za hrvaško tarifo (elektronsko sporočilo z dne 6. 9. 2012) - neaktualni in časovno zelo oddaljeni od datuma izdaje izpodbijane odločbe (4. 3. 2021) tako, da ni mogoče zanesljivo preizkusiti, ali so bili ti podatki o višini tarif v času izdaje izpodbijane odločbe (še) relevantni. Sodišče namreč presoja zakonitost in pravilnost izpodbijanega akta glede na dan njegove izdaje, v tem primeru pa po povedanem ne more z gotovostjo preveriti, ali je toženka pravilno uporabila kriterij iz 8. točke tretjega odstavka 45. člena ZKUASP. Glede na to sodišče stranke z interesom tudi ni pozivalo, naj v upravnem sporu predloži tarife oziroma listine,29 na katere se je sklicevala v odgovorih na tožbo tako, da je navajala zgolj spletno mesto, na katerih naj bi se nahajale. Iz tega razloga je tudi ni pozivalo naj predloži prevod listine, ki naj bi bila madžarska tarifa, in ni vpogledalo v listino, ki naj bi bila avstrijska tarifa.

71. Ker torej po navedenem primerjava s tarifami izbranih držav članic EU, kot jo je napravila toženka, ni izkazana z ustreznimi dokazili, tj. aktualnimi podatki o tarifah v referenčnih državah članicah v upravnem spisu zadeve oziroma tarife primerjanih držav članic, ki jih je upoštevala toženka, niso ustrezno dokumentirane in vključene v upravni spis, ker se toženka do tarif v primerjanih državah tudi ni vsebinsko opredelila, deloma pa si razlogi izpodbijane odločbe nasprotujejo, se izpodbijane odločbe tudi v tem delu ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Pri tem sodišče dodaja, da je slovensko avtorsko pravo, kot ugotavlja tudi sama toženka v izpodbijani odločbi, unikum v smislu ločevanja med t. i. filmsko, predobstoječo in čisto glasbo, zato primerjane tarife niti ne morejo biti (popolnoma) homogene. To pomeni, da je treba napraviti smiselne primerjave in se vsebinsko opredeliti do primerjanih tarif v drugih državah. Na veliko previdnost pri primerjavah opozarja tudi teorija, saj so primerjave zahtevne zaradi različnih zakonodaj, različnih vključenih pravic, metod zaračunavanja in pobiranja nadomestil, ipd.30 **VII. Jasnost, razumljivost in skladnost izreka oziroma jasnost pravila, ki je v njem vsebovano**

72. V izreku izpodbijane odločbe je toženka določila: Zahtevi predlagatelja za določitev primerne tarife za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del iz repertoarja nasprotne stranke se delno ugodi in se tarifa določi tako, da se odslej glasi: "Tarifa oziroma višina avtorskega nadomestila v primeru _radiodifuzne retransmisije_ glasbenih del iz repertoarja A. se oblikuje na sledeč način: - za radiodifuzno retransmisijo do 100 televizijskih in 60 radijskih programov 0,24 EUR mesečno na aktivno uporabniško razmerje, - za radiodifuzno retransmisijo nad 100 televizijskih in 60 radijskih programov: 0,27 EUR na aktivno uporabniško razmerje.

Tarifa zajema uporabo glasbe izven avdiovizualnih del in uporabo glasbe v primeru kabelske retransmisije avdiovizualnih del, ki ni posebej ustvarjena za to delo in katere avtorji niso soavtorji avdiovizualnega dela, temveč so avtorji prispevkov k takemu delu (predobstoječa glasba), ter se tarifa spreminja ob upoštevanju pri Statističnem uradu Republike Slovenije javno objavljenega indeksa letne rasti življenjskih potrebščin za preteklo koledarsko leto. Avtorski honorar se obračuna mesečno glede na povprečno število aktivnih uporabniških razmerij in število radiodifuzno retransmitiranih programov, ki so končnemu uporabniku dostopni preko kabelskega sistema operaterja. Za hotele in ostale nastanitvene objekte se tarifa določi in nadomestilo odmeri po prvi in drugi alineji drugega odstavka 2. točke izreka odločbe za vse priključke v sobah sorazmerno glede na podatek Statističnega urada Republike Slovenije o povprečni letni zasedenosti sob v slovenskih hotelih v preteklem koledarskem letu."

73. Tožnika v tožbi ugovarjata, da je prvi tožnik vložil zahtevo za določitev tarife za pravico kabelske retransmisije (radiodifuzna retransmisija v primeru kabelske retransmisije). Toženka pa je tarifo določila širše, in sicer za celotno pravico do radiodifuzne retransmisije. Opozarjata, da nista združenje RTV organizacij in zato nista reprezentativni obliki združenja teh uporabnikov. Toženka naj bi tako odločila preko zahtevka oziroma brez zahteve upravičene stranke. Poleg tega se izrek izpodbijane odločbe nanaša na pravico do radiodifuzne retransmisije, obrazložitev pa obravnava le pravico radiodifuzne retransmisije v primeru kabelske retransmisije, zato se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti. Trdita, da je izrek nerazumljiv oziroma nepopoln tudi zato, ker ne daje odgovora na vprašanje, kakšna naj bo tarifa v primeru retransmisije več kot 100 TV programov in manj kot 60 radijskih programov ter v primeru manj kot 100 TV programov in več kot 60 radijskih programov.

74. Stranka z interesom v odgovorih na tožbo navaja, da je bilo že med pogajanji jasno, da se določa tarifa za kabelsko retransmisijo glasbenih del. V zadevi ni bilo sporno, kaj so stranke zahtevale in iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, kako in v kakšni višini je toženka določila tarifo. Preizkus je mogoč, toženka ni odločila mimo zahteve strank tega postopka. Tudi tožbeni očitki, da se izreka ne da preizkusiti zaradi njegove nepopolnosti, ne držijo. Prvi tožnik v zvezi s tem v ponovljenem postopku ni zatrjeval spornosti, nerazumljivosti ali nedoločljivosti, zato je prekludiran.

_Presoja sodišča_

75. Sodišče se strinja z opozorilom tožnikov, da je toženka v prvem odstavku 2. točke izreka navedla, da določa primerno tarifo za radiodifuzno retransmisijo glasbenih del iz repertoarja nasprotne stranke. Na dan izdaje odločbe veljavni ZASP pa je v 31. členu določal, da je pravica radiodifuzne retransmisije izključna pravica, da se sočasno, nespremenjeno in neskrajšano priobči javnosti neko radiodifuzno oddajano delo: 1. če jo vrši druga RTV organizacija od prvotne; ali 2. če gre za prenos po kablu ali mikrovalovnem sistemu, pa gre za več kot 100 kabelskih priključkov ali je delo prvotno oddajano iz druge države (kabelska retransmisija). Radiodifuzna retransmisija je torej širša oblika izkoriščanja avtorskih stvaritev, saj vsebuje retransmisijo s strani druge RTV organizacije in kabelsko oziroma IPTV retransmisijo. V drugem odstavku izreka izpodbijane odločbe toženka sicer navede zgolj kabelsko retransmisijo, vendar je po presoji sodišča taka dikcija, ko prvi odstavek govori o širši uporabi avtorskega dela kot drugi odstavek, lahko nejasna. Izrek je najpomembnejši del odločbe, saj se v njem odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank (prvi odstavek 213. člena ZUP). Dispozitiv odločbe mora biti popoln in določen, to pa se doseže, če je kratek, natančen in jasen. Dispozitiv ni določen, če dopušča različna tolmačenja, pa tudi če se lahko njegova vsebina ugotovi samo posredno.31 Tudi v obravnavani zadevi se vsebina izreka lahko ugotovi le posredno, kar pomeni, da izrek ni določen.

76. Sodišče se tudi strinja s tožnikoma, da izrek ne odgovori na vprašanje, kakšna naj bo tarifa v primeru retransmisije več kot 100 televizijskih in manj kot 60 radijskih programov in retransmisije manj kot 100 televizijskih in več kot 60 radijskih programov.

77. Poleg tega je sodišče že opozorilo, da mora biti v tarifi, ki je splošen pravni akt, v izogib različnim razlagam in nastalim sporom jasno, na katero uporabo avtorskih del se nanaša in s tem katere vrste uporabe avtorskih del ne zajema. Ker organ odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank v izreku (prvi odstavek 213. člena ZUP), mora to, ali tarifa poleg kabelske retransmisije zajema še druge, sicer samostojne vrste uporabe avtorskega dela, jasno zamejiti že izrek. V obrazložitvi pa mora biti ta odločitev ustrezno pojasnjena in skladna z odločitvijo, vsebovano v izreku. Iz izreka izpodbijane odločbe ne izhaja, da naj bi bile storitve kot so časovni zamik, videoteka, video na zahtevo in morebitne druge, od kabelske retransmisije ločene oblike rabe avtorskega glasbenega dela, vključene v tarifi (nejasno je tudi, ali so prihodki od te oblike rabe zajeti v prihodku od kabelske retransmisije RTV programov), obrazložitev pa je v tem delu, kot je sodišče že pojasnilo, sama s seboj in tako tudi z izrekom v nasprotju. Glede na to pa sodišče odločbe tudi v tem delu ne more preizkusiti.

**VIII. Sklepno**

78. Po povedanem sodišče ugotavlja, da je toženka kršila bistvena pravila upravnega postopka, saj odločbe ni obrazložila v skladu s pravili iz 214. člena ZUP. Tako sodišče uporabe kriterijev iz 45. člena ZKUASP, z izjemo kriterija obsega repertoarja oziroma dovoljenja stranke z interesom, ni moglo preizkusiti.

79. Glede na navedeno je sodišče na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. Tožnik je predlagal, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije, vendar po presoji sodišča za to ne obstajajo zakonski pogoji. Upravni spor je namreč primarno spor o zakonitosti upravnega akta. Treba je upoštevati načelo delitve oblasti iz drugega odstavka 3. člena Ustave, ki terja omejitve posegov sodne veje oblasti v odločanje izvršilne veje oblasti. Sodni nadzor izdanih upravnih odločb ne sme pomeniti prevzemanja vloge in funkcije izvršilne veje oblasti.32 Zato mora sodišče v tovrstnih sporih pri uporabi pooblastila odločanja v sporu polne jurisdikcije nastopati zadržano. Sodišče o tožnikovi pravici, obveznosti ali pravni koristi odloča le, kadar tako določa zakon, ali če je to zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice potrebno (7. člen ZUS-1, 65. člen ZUS-1). V obravnavanem primeru zakon ne zapoveduje odločanja v sporu polne jurisdikcije. Če zakon tega ne zapoveduje, lahko sodišče samo odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi tožeče stranke, če tega ne preprečujejo pravne ali dejanske ovire, ki izhajajo iz narave stvari (65. člen ZUS-1). Po presoji sodišča v obravnavani zadevi uveljavljana pravica takega odločanja ne terja oziroma narava stvari tega niti ne dopušča, saj, kot je že uvodoma pojasnilo, gre za področje, kjer zakon predvideva odločanje posebnega, strokovnega organa, sodišče pa mora njegovo odločitev presojati zadržano. Glede na to sodi, da razlogi, da bi nadomestilo odločanje organa po naravi stvari ne obstajajo.

80. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnikov, ki sta upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). V skladu s 4. členom Pravilnika je sodišče vsakemu od tožnikov priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, povečane za 22% DDV, skupaj torej 469,70 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

81. Stroškovni zahtevek stranke z interesom je sodišče zavrnilo na podlagi pravila o uspehu iz 154. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 1 Za ta dva dokaza že sam tožnik v pripravljalni vlogi z dne 15. 12. 2023 (opomba 8 na str. 5) navaja, da "prilaga nove dokaze". 2 Glej I U 1/2015, točka 14. 3 Ta določa, da imajo animator in skladatelj glasbe, ki ne veljata za soavtorja avdiovizualnega dela po 105. členu, scenograf, kostumograf, slikar mask in montažer avtorske pravice na svojih prispevkih k avdiovizualnem delu (avtorji prispevkov). 4 Ta določa, da za soavtorje avdiovizualnega dela veljajo: 1. avtor priredbe, 2. pisec scenarija, 3. avtor dialogov, 4. direktor fotografije, 5.glavni režiser, 6. skladatelj filmske glasbe, ki je posebej ustvarjena za uporabo v tem delu. 5 Ta določa, da so tista objavljena dela, ki so nebistvena pritiklina glede na siceršnjo namembnost nekega predmeta, pri izkoriščanju tega predmeta v prosti uporabi. 6 Glej II Ips 43/2018, tč.27, II Ips 219/2017, tč.23. 7 Glej II Ips 43/2018, tč.25, II Ips 219/2019, tč. 21. 8 Glej II Ips 43/2018, tč. 29 in 30 ter II Ips 219/2017, tč.24 in 25. 9 Vrhovno sodišče se sklicuje na Cigoja, ki v članku Kinematografsko delo v avtorskem pravu, ZZR, XLVII. letnik, Ljubljana, 1987, na str. 24 pojasni, da so v večini držav Bernske unije sodišča sklenila, da ima samo skladatelj pravico izvajanja glede zvočnega filma. 10 Glej sodbi II Ips 219/2017, tč.27 in II Ips 43/2018, tč.31. 11 Glej sodbi II Ips 219/2017, tč.29 in II Ips 43/2018, tč.33. 12 Glej II Ips 50/2021, točka 20. 13 Postopek pa je opisal tudi J. J., ki je pojasnil (izpoved s tem v zvezi je zapisana na 3.strani zapisnika z dne 27. 8. 2019), da so en teden snemali 177 televizijskih in 166 radijskih kanalov, in sicer je posebna programska oprema snemala predvajane vsebine na interval 15 sekund, tj. program je po vsakih 15 sekundah preklopil na drug kanal in prepoznaval glasbo v njem (kar pomeni, da je vsak program prišel na vrsto v povprečju za 44 minut). V prvi fazi se je nato pregledal prstni odtis, tj. podatke o stvaritvi, avtorstvu, itd., pri čemer program za 7 % ni ugotovil avtorstva, kar je bilo treba preveriti posebej, tako da so za vsak segment fizično oziroma neposredno sami vpogledali v zadevne faze. Pregledanih je bilo 57.000 posnetkov. V drugi fazi so izločili reklame do ene minute trajanja, nato glasbo s statično sliko v ozadju, nato pa so se osredotočili na posnetke z gibljivimi slikami. 58% je povprečje. Filmsko glasbo so ločili od predobstoječe glede na datum nastanka glasbenih del in datum nastanka AV dela. 14 Priča K. K. je povedal, da sporede vseh programov, ki se kabelsko retransmisirajo, vključno HBO, tekoče obdeluje A., ker je to potrebno zaradi delitve prihodkov med upravičence, na čemer pa dela 19 zaposlenih in 10-20 študentov. 15 Prim.sodbe VS II Ips 381/2009, II Ips 748/2005, III Ips 41/2020. 16 Iz zapisnika o zaslišanju dr. M. M. izhaja, da je povedal - citirano: "Na vprašanje N. N., ali je v primeru, ko lahko uporabimo metodo stroškovnih mest, imamo prihodke od vseh operaterjev ter podatek od Eurocable-a, da evropski kabelski operaterji iz naslova retransmisije TV kanalov ustvarijo 46% prihodkov, mogoče napraviti zaključek o tem, koliko dejansko znašajo prihodki slovenskih kabelskih operaterjev iz naslova retransmisije, pove, da ravno to je bila ena izmed metod, s katerimi smo preverili robustnost naših siceršnjih rezultatov dobljenih z metodo implicitnih popustov." 17 Pri tem sodišče pripominja, da je prvi tožnik podatek o prihodku v višini 11,17 EUR navajal v vlogi z dne 14. 9. 2012, tj. kar je devet let pred izdajo izpodbijanega akta. 18 Glej zapisnik o zaslišanju M. M. na naroku 17. 9. 2019, ki ocenjeno vrednost telefonije 1 EUR utemeljuje s tem, da vrednost prikazana v ceniku ni primeren dejavnik za oceno, ker cenik sam po sebi še ne pomeni, da potrošniki posamično storitev tudi samostojno kupujejo. 19 Glej točko 78 izpodbijane odločbe. 20 Gre za sporazum, sklenjen 5. 1. 2023, ki storitve časovnega zamika, storitve snemanja, storitve videa na zahtevo in mobilno televizijo obravnava kot dajanje na voljo javnosti in ne kot radiodifuzno retransmisijo. 21 Glej M. Trampuž, Kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, GV založba, Ljubljana, 2007, stran 108. 22 Glej M. Trampuž, Kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, GV založba, Ljubljana, 2007, stran 107-108. 23 Točka 55. izpodbijane odločbe. 24 Točka 83. izpodbijane odločbe. 25 Glej sodbi SEU v zadevah C-395/87 in C -351/12. Glej tudi sodbo tega sodišča I U 944/2017 z dne 13. 11. 2018. 26 Tako SEU v sodbi v zadevi C-177/16, 41., 42. in 44. točka obrazložitve. 27 Glej sodbo SEU v zadevi C-177/16, 46. točka obrazložitve. 28 Glej sodbo SEU v zadevi C-177/16, 44. in 45 točka obrazložitve. 29 Prvi odstavek 226. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1. 30 Glej M. Trampuš, Kolektivno upravljanje avtorske in sorodnih pravic, str.108. 31 E. Kerševan, V. Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, IUS Software, GV Založba, Ljubljana 2017, stran 329. 32 Glej Kerševan, Androjna, Upravno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2018, stran 527-531, T. Steinman v E. Kerševan (ur.), Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, stran 61.