Jedro

Če storilcu po subjektivni plati ni mogoče dokazati kaznivega dejanja po 2. odstavku 183. člena KZ, torej vedenja, da gre za otroka, je pravilna opredelitev, da gre za posilstvo po 180. členu KZ. Takšna, za obsojenca ugodnejša kvalifikacija kaznivega dejanja pa na procesni položaj mladoletne oškodovanke kot priče (5. odstavek 331. člena ZKP) nima nikakršnega vpliva.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega S.R. za varstvo zakonitosti se zavrne.

Obsojenec je dolžan plačati kot stroške, nastale pri odločanju s tem izrednim pravnim sredstvom, 150.000,00 SIT povprečnine.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno sodbo spoznalo obsojenega S.R. za krivega storitve dveh kaznivih dejanj posilstva po 1. odstavku 180. člena KZ. Za vsako izmed dejanj mu je določilo kazen dve leti in dva meseca zapora ter mu zatem, upoštevajoč kazen dveh let zapora, ki mu je bila izrečena za kaznivi dejanji posilstva po 1. odstavku 180. člena KZ, ob uporabi omilitvenih določil 2. točke 42. člena in 2. točke 43. člena KZ in kaznivega dejanja protipravnega odvzema prostosti po 1. odstavku 143. člena KZ, s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne 2.6.2001, v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Kopru z dne 26.9.2001, po 1. odstavku 48. člena KZ s kaznima, določenima za obravnavani kaznivi dejanji, po 2. točki 2. odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen šest let in dva meseca zapora, v katero mu je vštelo čas, prebit v priporu od 9.6.2001 dalje. Višje sodišče je s sodbo z dne 20.3.2002 pritožbe pomočnika okrožnega državnega tožilca, obsojenca ter njegovega zagovornika zavrnilo kot neutemeljene in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Obe sodišči sta mu v plačilo naložili stroške postopka.

Zoper navedeno pravnomočno sodno odločbo je dne 11.6.2002 vložil zagovornik obsojenca zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitev Kazenskega zakonika in zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP (torej iz razlogov po 1. in 2. točki 1. odstavka 420. člena ZKP). Vrhovnemu sodišču predlaga, da naj zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi in izpodbijani odločbi razveljavi ter zadevo vrne v novo sojenje sodišču prve stopnje.

Vrhovni državni tožilec svetnik B.Š. v odgovoru na zahtevo, podanem v skladu z 2. odstavkom 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Splošne navedbe o kršenju pravnih jamstev, določenih v Ustavi, kršitev enakopravnosti in pravice do izvajanja dokazov v obsojenčevo korist, ne omogočajo presoje o kršitvah zakona. Iz navedb o tem, da je sodišče uporabilo 5. točko 331. člena ZKP in 6. odstavek 331. člena ZKP, ne izhaja, da naj bi šlo za kakšno kršitev. Navedbe o lahkotni presoji zagovora in nekritični presoji oškodovankine izpovedbe pa nedvomno kažejo na izvajanje pritožbenega razloga zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Zagovornik v zahtevi uvodoma očita sodišču kršitev načela enakopravnosti strank v postopku in še posebej kršitev z zakonom zagotovljene pravice do izvajanja dokazov v obsojenčevo korist, vse pa kot posledico dvojnega obravnavanja oškodovanke. Ne glede na to, da oškodovanka v času kaznivega dejanja še ni bila stara 14 let, je sodišče dejanje, ki se očita obsojencu, kvalificiralo kot kaznivo dejanje posilstva po členu 180 KZ (ne pa kot kaznivo dejanje po 183. členu KZ, kjer je žrtev otrok), medtem ko je njeno starost (torej dejstvo, da gre za otroka) upoštevalo pri vodenju postopka in ni dopustilo oškodovankinega neposrednega zaslišanja (5. odstavek 331. člena ZKP).

Kaznivo dejanje po 2. odstavku 183. člena KZ stori, kdor z uporabo sile ali grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo spolno občuje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara 14 let, pri čemer se mora okoliščine, da gre za otroka, zavedati. Dejanje mora biti storilcu dokazano tako po objektivni kot po subjektivni plati. Ker po subjektivni plati (vedenje, da gre za otroka) dejanje obsojencu v konkretni kazenski zadevi ni bilo dokazano, je že tožilstvo njegovo ravnanje opredelilo le kot kaznivi dejanji posilstva po 180. členu KZ.

Takšna, za obsojenca ugodnejša kvalifikacija kaznivega dejanja pa na procesni položaj priče nima nikakršnega vpliva. Novela ZKP iz leta 1998 je namreč prepovedala na glavni obravnavi neposredno zaslišanje mladoletne osebe, mlajše od 15 let, ki je bila žrtev spolnega nasilja. Določba je jasna in kogentna. Sodišče torej ne presoja zrelosti oškodovanke v določeni konkretni situaciji, temveč je dolžno ravnati v skladu z navedeno določbo, torej prebrati zapisnik o prejšnjem zaslišanju take osebe.

Res je, da gre v tem primeru za kolizijo dveh interesov, na kar opozarja zagovornik v zahtevi, in sicer na eni strani pravico do kontradiktornega postopka ter na drugi ustavno varovano pravico psihofizične integritete mladoletnega oškodovanca, čemur pa je dala navedena določba prednost. Na drug način razen s posegom v kontradiktornost namreč ni mogoče zaščititi ustavno varovane pravice mladoletnika, določba pa je tudi primerna, saj je od vseh možnih načinov, kako uskladiti ta dva interesa, najprimernejša, oziroma je poseg v kontradiktornost postopka najblažji. Že določba 6. odstavka 331. člena ZKP namreč omogoča strankam, da lahko v primerih iz 5. odstavka 331. člena istega zakona postavijo posredna vprašanja. Če senat v tem primeru spozna, da so vprašanja utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, odloči, da bo zahteval od preiskovalnega sodnika določena dejanja za razjasnitev posameznih dejstev (338. člen ZKP). Načelo kontradiktornosti pa je varovano tudi s tem, da je pri procesnih dejanjih lahko navzoč zagovornik.

V konkretni kazenski zadevi je oškodovanka rojena 2.12.1987 in ni bila dne 18.9.2001, ko je bila na glavni obravnavi prebrana njena izpovedba, dana pred preiskovalnim sodnikom, stara niti 14 let. Glede na navedeno je sodišče ravnalo pravilno in v skladu z določbo 5. odstavka 331. člena ZKP, ko je njeno izpovedbo, podano pred preiskovalnim sodnikom, prebralo. Na zahtevo strank je potem, ko je presodilo, da je predlog utemeljen, v skladu s 6. odstavkom 331. člena ZKP preiskovalnemu sodniku naložilo, da s pomočjo izvedenca s področja klinične psihologije ponovno zasliši mladoletno oškodovanko (zaslišanje je bilo opravljeno 30.10.2001), kliničnega psihologa pa je zatem zaslišalo dne 10.12.2001 na glavni obravnavi, kjer sta imela obsojenec in zagovornik možnost postavljati vprašanja. Obsojenec za kliničnega psihologa ni imel vprašanj, zagovornik pa je menil, da je bil osnovni razlog postavitve izvedenca ugotoviti, ali je oškodovanka sposobna pričati na glavni obravnavi (kolikor bi sodišče temu sledilo, bi ravnalo v nasprotju z določbo 5. odstavka 331. člena ZKP).

Zagovornikova nadaljnja razmišljanja v zahtevi, da v obravnavani kazenski zadevi ni šlo za uporabo sile ali grožnje z neposrednim napadom na življenje ali telo, kar je objektivni dejanski stan kaznivega dejanja posilstva, temveč je obsojenec kvečjemu morda delno prestopil meje "gentlemenskega osvajanja" oziroma je do spolnega odnosa prišlo spontano, na kar kažejo tudi drugi izvedeni dokazi ter da je sodišče nekritično sledilo izpovedbi oškodovanke, pa pomenijo le izražanje dvoma v pravnomočno sodno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja, torej uveljavljanje razloga, iz katerega zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vlagati (2. odstavek 420. člena ZKP).

Vrhovno sodišče glede na vse navedeno ugotavlja, da niso podane kršitve zakona, ki jih uveljavlja zagovornik, zahteva pa je deloma vložena tudi iz razloga zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja, zaradi česar jo je v skladu z določbo 425. člena ZKP zavrnilo kot neutemeljeno.

Odločitev o plačilu stroškov postopka temelji na določbah 98.a člena ter 1. odstavka 95. člena ZKP, pri čemer je pri višini povprečnine sodišče v skladu s 3. odstavkom 92. člena ZKP upoštevalo trajanje in zamotanost postopka ter premoženjske razmere obsojenca.