Jedro

Pri kaznivih dejanjih, pri katerih je posamezna okoliščina hkrati konstitutivni znak kaznivega dejanja, sodišče praviloma te okoliščine ne sme upoštevati kot obteževalno ali olajševalno okoliščino; v določenih primerih pa je to dopustno, ko to opravičuje (na primer) njena večja intenzivnost.

Izrek

Zahteva zagovornika obsojenega M.B. za varstvo zakonitosti se zavrne. Obsojenec je dolžan plačati povprečnino 1.200 EUR.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 7.10.2005 obsojenega M.B. spoznalo za krivega nadaljevanega kaznivega dejanja spolnega napada na otroka po prvem in drugem odstavku 183. člena v zvezi s 3. členom KZ in kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 182. člena v zvezi s 3. členom KZ ter mu določilo posamezne kazni 4 leta in 6 mesecev zapora in 1 leto zapora, nato pa mu po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ izreklo enotno kazen 5 let zapora. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je odločilo, da je dolžan povrniti stroške kazenskega postopka in plačati povprečnino 150.000 SIT. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je oškodovana B. in A.K. s premoženjskopravnima zahtevkoma napotilo na pravdo. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo z dne 4.10.2007 ugodilo pritožbi okrožne državne tožilke in sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obsojencu zvišalo posamezni kazni na 6 let zapora in 1 leto in 6 mesecev zapora, nato pa izreklo po 2. točki drugega odstavka 47. člena KZ enotno kazen 7 let zapora. Pritožbo zagovornika je zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Po prvem odstavku 98. člena v zvezi s prvim odstavkom 95. člena ZKP je odločilo, da je obsojenec dolžan plačati 1000 EUR povprečnine.

Zagovornik je zoper navedeno pravnomočno sodbo pravočasno vložil zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvene kršitve določb kazenskega postopka, oboje po 1. in 2. točki prvega odstavka 420. člena v zvezi z 11. točko prvega odstavka 371. člena in 372. člena ZKP. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi.

Vrhovni državni tožilec mag. A.F. v odgovoru, podanem po drugem odstavku 423. člena ZKP, meni, da zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena. Od sodišča terja, da bi na drugačen način upoštevalo tako imenovano "časovno odmaknjenost dejanja". Po drugi strani naj bi obe sodišči v preveliki meri upoštevali dolgotrajnost izvrševanja kaznivega dejanja, kar pa naj ne bi bilo vzrok za oceno, da so podane obteževalne okoliščine. Bistveno v zvezi z navedbami zahteve za varstvo zakonitosti je v dejstvu, da sta obe sodišči izrekli kazen v skladu z zakonom. Vpliv posamezne olajševalne ali obteževalne okoliščine v konkretnem primeru ne zadeva vprašanja zakonitosti, pač pa le vprašanje primernosti višine izrečene kazni. Tega razloga pa z zahtevo za varstvo zakonitosti ni mogoče uveljavljati.

Odgovor vrhovnega državnega tožilca je Vrhovno sodišče vročilo obsojencu in zagovorniku, ki se o njem nista izjavila.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP vidi vložnik zahteve v nejasnosti in "nasprotnosti" razlogov sodbe sodišča druge stopnje glede vzrokov za nesorazmerno dolg postopek, ki je posledica težav prvostopenjskega sodišča pri zagotavljanju obsojenčeve navzočnosti na glavni obravnavi. Razlogi sodbe sodišča druge stopnje za zvišanje kazni zapora so nejasni in v precejšnji meri v nasprotju z ugotovitvami prvostopenjskega sodišča, vse pa predstavlja nasprotje med obrazložitvijo prvo in drugostopenjskega sodišča glede samega poteka postopka. Višje sodišče se po oceni zahteve tudi ne more sklicevati na starost oškodovanke kot obteževalno okoliščino, ker je vsebovana v splošni določbi osebe, ki še ni stara 14 let. Zato meni, da je v tem delu kršen materialni (kazenski) zakon. Splošni opis kaznivega dejanja in dejstva iz takega opisa ne morejo hkrati predstavljati tudi obteževalne okoliščine.

Sodišče druge stopnje je, kot je razvidno iz obrazložitve sodbe, soglašalo z okoliščinami, ki jih je ugotovilo prvostopenjsko sodišče in ki so relevantne za izrek in odmero kazni, ne pa tudi za njihovo oceno. Presodilo je namreč, da je sodišče prve stopnje dalo prevelik poudarek olajševalnim okoliščinam in sicer obsojenčevi nekaznovanosti in nagnjenosti k alkoholizmu ter časovni odmaknjenosti kaznivih dejanj. Pri tem je sklepalo, da se je kazenski postopek zavlekel nesorazmerno dolgo, ker je sodišče ugotavljalo bivališče obsojenca, ki je bil med preiskavo zaslišan po zaprošenem sodišču v drugi državi, imelo pa je tudi veliko težav, da je zagotovilo njegovo navzočnost na glavni obravnavi. Po drugi strani je ocenilo, da so obteževalne okoliščine v premajhni meri izražene v odločbi o kazni. Gre za neustrezno oceno, ki se nanaša na dolgotrajnost izvrševanja kaznivih dejanj nad oškodovanko, ki je bila na začetku spolnih napadov nanjo stara komaj 11 let in na telefonske grožnje oškodovanki med kazenskim postopkom. Večji poudarek pa je dalo tudi naravi in teži obsojenčevega ravnanja z avtističnim oškodovancem (B.K.) in hudimi psihološkimi posledicami oškodovane A.K. Iz takšnih razlogov sodbe sledi, da je sodišče druge stopnje sklepalo, da je sodišče prve stopnje nepravilno vrednotilo sicer pravilno ugotovljene obteževalne in olajševalne okoliščine in zato tudi nepravilno odmerilo posamezni in enotno kazen. V takem položaju ni podana nejasnost razlogov drugostopenjske sodbe in tudi ne precejšnje nasprotje med obrazložitvijo sodišč prve in druge stopnje. Povsem enako velja tudi za okoliščino, povezano s časovno odmaknjenostjo kaznivih dejanj. Sodišče prve stopnje je to okoliščino štelo kot olajševalno, sodišče druge stopnje pa je na podlagi objektivnih podatkov kazenskega spisa glede poteka postopka presodilo, da jo je sodišče prve stopnje prevrednotilo. Zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka zaradi tega ni podana. Ugotavljanje in vrednotenje okoliščin, ki vplivajo na odmero kazni (drugi odstavek 41. člena KZ), se uvršča na področje dejanskega stanja, ki ga po določbi drugega odstavka 420. člena ZKP ni mogoče izpodbijati z zahtevo za varstvo zakonitosti. Slednje je mogoče storiti le v primeru, če je sodišče pri odločanju o kazni postopalo nezakonito, ker jo je izreklo zunaj predpisanih zakonskih okvirov (5. točka 372. člena ZKP), tega pa z izpodbijano pravnomočno sodbo ni storilo.

Pri kaznivih dejanjih, pri katerih je posamezna okoliščina hkrati konstitutivni znak kaznivega dejanja, je praviloma sodišče ne sme upoštevati kot obteževalno ali olajševalno. Sodna praksa kot tudi kazenskopravna teorija sta zavzeli stališče, da je upoštevanje takšne okoliščine tudi kot obteževalne v določenih primerih dopustno. Tako jo na primer opravičuje njena večja intenzivnost. V obravnavani zadevi je sodišče druge stopnje presodilo, da oškodovankina starost (komaj 11 let) v času začetka izvrševanja kaznivega dejanja predstavlja okoliščino, ki jo je mogoče šteti kot obteževalno. V določbi drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 183. člena KZ, ki je veljala v času izvršitve kaznivega dejanja, je bilo predpisano, da ga stori, kdor spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara 14 let, med drugim tako, da uporabi silo ali ji zagrozi z neposrednim napadom na življenje ali telo. S tem je kazenski zakonik predpisal zgornjo mejo starosti oseb (otrok), glede katerih je storilec po tej določbi kazensko odgovoren v primerih izvršenih spolnih zlorab. Vrednotenje okoliščine, da je oškodovankina starost odstopala od predpisane zgornje meje kot obteževalne okoliščine, je zato dovoljeno. Vsebuje namreč presojo nevarnosti obsojenčevega ravnanja in težo posledic, ki je pri navedeni starosti oškodovanke vsekakor večja. Zaradi tega z upoštevanjem in vrednotenjem te okoliščine kot obteževalne sodišče ni kršilo kazenskega zakona.

Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicuje vložnik zahteve. Zato je zahtevo zagovornika obsojenega M.B. za varstvo zakonitosti zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98a člena in prvega odstavka 95. člena ZKP. Višina povprečnine je odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter obsojenčevih premoženjskih razmer, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa (tretji odstavek 92. člena ZKP).