Jedro

V obravnavanem primeru ni sporno, da je tožena stranka referenčno ceno zaključevanja klicev izračunala skladno s Priporočilom, po metodologiji LRIC „bottom up“, saj tožena stranka temu ne oporeka. Ugovori tožene stranke, ki pa se nanašajo na samo metodologijo izračuna referenčne cene, niso utemeljeni, saj glede na zavezanost regulatornega organa k doslednemu upoštevanju Priporočila na drugačno odločitev ne bi mogli vplivati.

Izrek

Tožba se zavrne.

Zahtevek tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijano 5. točko odločbe je tožena stranka odločila, da se družbi C. d.o.o. naloži obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem vročitve te odločbe oblikovati tako, da ne bo znašala več kot 0,0785 EUR na minuto brez DDV; ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0742 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dne 1. 7. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0699 EUR/minuto brez DDV, cena zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2011 prilagoditi tako, da ne bo znašala več 0,0613 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2011 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0532 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dne 1. 1. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0457 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0388 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2013 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/minuto brez DDV, cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati tako, da te temeljijo na stroških, ki čemer mora pred vsako uveljavitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkulacijo ter na zahtevo tožene stranke in v roku, določenem v zahtevi, prilagoditi te cene v skladu z izračunom tožene stranke na podlagi metod, ki so lahko neodvisne od tistih, ki jih uporablja tožeča stranka. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožena stranka na podlagi 1. odstavka 21. člena ZEKom opravila analizo trga „zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežij (medoperaterski trg)“, ki je opredeljen kot trg 7 v Splošnem aktu in v zvezi s tem izdelala dokument „Analiza upoštevnega trga 7“ zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežij (medoperaterski trg)“ s predlaganimi obveznosti (v nadaljevanju Analiza). Skladno s 3. odstavkom 124. člena ZEKom je pri izvajanju analize in določanju pomembne tržne moči tožena stranka sodelovala z Uradom Republike Slovenije za varstvo konkurence. V Analizi je tožena stranka ugotovila, da v Sloveniji obstajajo štirje mobilni operaterji, ki posedujejo tako jedrni, kot radijski del omrežja, to so družbe B. d.d., A. d.d., C d.o.o., in D. d.o.o. Iz navedenega torej izhaja, da obstajajo štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih. SMS sporočil tožena stranka ni uvrstila na predmetni upoštevni trg. Tožena stranka je v Analizi zaključila, da upoštevni trg 7 obsega storitve zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežij drugim operaterjem, kot tudi storitve zaključevanja govornih klicev samemu sebi oziroma tistemu svojemu vertikalno integriranemu delu, ki deluje v smislu maloprodajnega nudenja javnih mobilnih telefonskih storitev svojim končnim uporabnikom, geografsko pa upoštevni trg obsega območja celotnega ozemlja Republike Slovenije. V upoštevni trg „zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežij (medoperaterski trg)“ je tožena stranka vključila vse govorne klice, ki se zaključijo v omrežju posameznega operaterja na območju celotnega ozemlja Republike Slovenije. V Analizi je torej tožena stranka ugotovila, da na ozemlju Republike Slovenije obstajajo štirje upoštevni trgi definirani kot „trg zaključevanja govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg)“ in sicer trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe B. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije, trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe A. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije, trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe C. d.o.o. na celotnem ozemlju Republike Slovenije in trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe D. d.o.o. na celotnem ozemlju Republike Slovenije. Za vzpostavitev učinkovite konkurence na predmetnem upoštevnem trgu so bile so bile v Analizi za družbo C. d.o.o. predlagani tudi določeni ukrepi in sicer obveznost dopustitve operaterskega dostopa v določenih omrežnih zmogljivosti in njegove uporabe (26. člen ZEKom), obvezno zagotavljanje enakega obravnavanja (24. člen ZEKom), obveznost zagotavljanja preglednosti (23. člen ZEKom) in obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (27. člen ZEKom). Analiza je bila v skladu s 95. členom ZEKom posredovana v javno obravnavo na podlagi 19., 22. in 124. člena ZEKom pa je tožena stranka z Analizo seznanila tudi Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence. Na podlagi 125. člena ZEKom pa je tožena stranka izvedla tudi postopek posvetovanja z Evropsko komisijo in regulatornimi organi drugih držav članic. V skladu s 3. odstavkom 125. člena ZEKom je tožena stranka pri izdaji odločbe v največji možni meri upoštevala pripombe, prejete s strani Evropske komisije. Ker je Analiza pokazala, da na upoštevnem trgu „zaključevanje govornih klicev v posamičnim javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ ni učinkovite konkurence in da ima družba C. d.o.o. na trgu zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe C. d.o.o. na celotnem ozemlju Republike Slovenije pomembno tržno moč, je tožena stranka na podlagi 1. odstavka 22. člena ZEKom uvedla upravni postopek. V zvezi z izpodbijano 5. točko izreka tožena stranka navaja, da lahko na podlagi 27. člena ZEKom tožena stranka operaterju s pomembno tržno močjo naloži obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistema stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medmrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa. Tožena stranka naloži navedene obveznosti, če na podlagi tržne analize oceni, da operater s pomembno tržno močjo zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence utegne obdržati ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami v škodo končnih uporabnikov. Pri izbiri in nalaganju obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva je tožena stranka upoštevala dejstvo, da je družba C. d.o.o. monopolist pri zaključevanju klicev v lastnem omrežju, ki predstavlja ločen upoštevni trg, po drugi strani pa je upoštevala tudi ustreznost, nujnost in breme, ki ga tovrstne obveznosti predstavljajo za družbo C. d.o.o., pri čemer je sledila načelu sorazmernosti. Pri tem je predvsem upoštevala absolutno velikost družbe C. d.o.o. v smislu deleža zaključenih klicev v njenem javnem mobilnem omrežju, pa tudi deleža končnih uporabnikov in specifiko njenega vstopa na trg. Pri nalaganju navedenih obveznosti pa je upoštevala pretekle izkušnje na predmetnem upoštevnem trgu, dobre prakse ostalih regulatorjev, skupno stališče IRG in priporočilo o regulaciji cen zaključevanja klicev. Obenem je zasledovala cilje zagotavljanja dolgoročne konkurenčnosti, varstva in povečanja koristi za končne uporabnike ter vzpodbujanje učinkovitih naložb v infrastrukturo. Evropska komisija v Priporočilu o regulaciji cen zaključevanja klicev (Priporočilo) uvodoma ugotavlja, da zelo različne regulacije cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih bistveno izkrivljajo razmere na trgu. Pri trgih zaključevanja klicev gre za dvostranski dostop, saj imata oba povezovalna operaterja koristi od povezovanja klicev, ker pa tudi tekmujeta med seboj za naročnike, imajo cene zaključevanja klicev pomembne strateške in konkurenčne posledice. Kadar cene zaključevanja klicev presegajo dejanske stroške, to povzroči precejšnje premike med trgi fiksne in mobilne telefonije in uporabniki. Ob tem pa absolutne cene zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih v primerjavi s cenami v številnih državah zunaj Evropske unije ter cenami zaključevanja klicev v fiksnih omrežjih na splošno v nekaterih državah članicah ostajajo visoke, kar pomeni visoke, čeprav padajoče cene za končne uporabnike. Visoke cene zaključevanja klicev običajno pomenijo visoke maloprodajne cene odhodnih klicev, kar vpliva na njihovo uporabo ter posledično blaginjo potrošnikov. Evropska komisija tako v navedenem Priporočilu navaja, da dosedanje pomanjkanje usklajevanja pri uporabi načel stroškovnega računovodstva na trgu zaključevanja klicev potrjuje, da je potreben skupni pristop, ki bo zagotovil večjo pravno varnost in vzpodbujal morebitne vlagatelje, obenem pa zmanjšal regulatorno breme za obstoječe operaterje. Glede na posebne značilnosti trgov zaključevanja klicev ter z njimi povezanih vprašanj na področju konkurence in distribucije Evropska komisija že dlje časa priznava, da bi se z določitvijo skupnega pristopa na podlagi standarda dejanskih stroškov in uporabe simetričnih cen za zaključevanje klicev vzpodbujala učinkovitost in trajnostna konkurenca ter povečala koristi za uporabnike v smislu cene in ponudbe storitev. V 2. odstavku 8. člena Okvirne Direktive je predvideno, da nacionalni regulatorni organi podpirajo konkurenco tako, da med drugim poskrbijo, da uporabniki v celoti izkoristijo ugodnosti v smislu izbire, cene in kakovosti storitev ter da ni izkrivljanja ali omejevanja konkurence. Da bi dosegli te cilje in enotno uporabo v vseh državah članicah, bi bilo treba regulirane cene zaključevanja klicev čim prej znižati na raven stroškov, ki jih imajo učinkoviti operaterji. Evropska komisija nadalje ugotavlja, da je glede na posebne značilnosti trgov zaključevanja klicev treba stroške storitev zaključevanja klicev izračunati na podlagi predvidenih dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC). Pri modelu LRIC so vsi stroški spremenljivi in ker se predvideva, da se vsa sredstva dolgoročno nadomestijo. Določanje cen na osnovi modela LRIC omogoča učinkovito povrnitev stroškov. Modeli LRIC upoštevajo le tiste stroške, ki nastanejo pri zagotavljanju predvidenega prirasta. Pristop, ki temelji na prirastnih stroških, upošteva samo dejansko nastale stroške, ki jih je ne bi bilo, če storitve, vključene v prirast, ne bi več izvajali (tem stroškom se je torej mogoče izogniti) in spodbuja učinkovito proizvodnjo in potrošnjo ter zmanjšuje morebitno izkrivljanje konkurence. Bolj, ko se cene zaključevanja klicev razlikujejo od prirastnih stroškov, večje je izkrivljanje konkurence med trgi fiksne in mobilne telefonije in do ali med operaterji z asimetričnimi tržnimi deleži in prometnimi tokovi. Zato je priporočena uporaba čistega pristopa LRIC, pri čemer je ustrezni prirastek veleprodajna storitev zaključevanja klicev, vključeni pa so samo stroški, ki se jim je mogoče izogniti. Poleg tega je na podlagi pristopa LRIC mogoče kriti vse stalne in spremenljive stroške, ki dodatno nastanejo pri opravljanju veleprodajne storitve zaključevanja klicev, kar olajša učinkovito povrnitev stroškov. Stroški, ki se jim je mogoče izogniti, so razlika med opredeljeni skupnimi dolgoročnimi stroški operaterja, ko izvaja vse svoje storitve in opredeljenimi skupnimi dolgoročnimi stroški istega operaterja, ko izvaja vse svoje storitve razen veleprodajne storitve zaključevanja klicev, s katero oskrbuje tretje stranke (to je ločeni stroški operaterja, ki ne zagotavlja zaključevanja klicev tretjim strankam). Da bi zagotovili primeren pripis stroškov, je treba razlikovati med stroški, ki so odvisni od prometa, torej vsemi stalnimi in spremenljivimi stroški, ki se povečajo, ko se poveča promet, in stroški, ki niso odvisni od prometa, torej vsemi stroški, ki se ne povečajo, ko se poveča promet. Da bi opredelili stroške, ki se jim je mogoče izogniti pri veleprodajnem zaključevanju klicev, je treba zanemariti stroške, ki niso odvisni od prometa. Poleg tega je primerno, da se stroške, odvisne od prometa, najprej dodeli drugim storitvam (na primer vzpostavljanju povezave, sporočilom SMS in MMS, širokopasovnim storitvam itd.) pri čemer bi veleprodajno zakjučevanje klica predstavljalo tisto storitev, ki bi jo upoštevalo kot zadnjo. Stroški, nastali pri veleprodajni storitvi zaključevanja klicev, bi morali biti torej visoki samo toliko, kot dodatni stroški, ki nastanejo pri opravljanju storitve. Posledično bi moralo stroškovno računovodstvo, ki temelji na dolgoročnih prirastnih stroških veleprodajne storitve zaključevanja klicev na trgih fiksne mobilne telefonije, dopuščati povrnitev samo tistih stroškov, ki se jim je mogoče izogniti, če se veleprodajne storitve zaključevanja klicev ne bi več zagotavljale tretjim strankam. Tudi Evropska komisija pritrjuje, da je zaključevanje klicev storitev, ki ustvari ugodnosti tako za klicoče kot tudi za klicane (če prejemnik ne bi imel ugodnosti, klicev ne bi sprejel), kar pomeni, da pri ustvarjanju stroškov sodelujeta obe strani. Če bi se cene določale na podlagi vzorčnih zvez stroškov, bi morala stranka, ki ustvari stroške, te tudi kriti. S priznavanjem dvostranske narave trgov zaključevanja klicev, ko stroške ustvarjata obe strani, ni treba povrniti vseh nastalih stroškov z reguliranimi veleprodajnimi cenami zaključevanja klicev. Za namen Priporočila o regulaciji cen zaključevanja klicev se lahko vsi stroški, ki nastanejo pri upravljanju veleprodajne storitve zaključevanja klicev in se jim je mogoče izogniti, povrnejo na podlagi veleprodajne cene, to je vsi stroški, ki se povečajo, ko se poveča promet na področju veleprodajnega zaključevanja klicev. Evropska komisija nacionalnim regulatornim organom nalaga, da morajo zagotoviti, da bodo cene zaključevanja klicev do 31. 12. 2012 stroškovno učinkovite in simetrične. V prilogi k Priporočilu, ki zadeva načela izračunavanja veleprodajnih cen zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih komisija v zadnjem odstavku predlaga, da se ob upoštevanju sprememb pri tržnih deležih v več državah članicah EU za namene modela izračunavanja stroškov za minimalni učinkoviti obseg določi 20 % tržni delež. Predpostavlja se, da si mobilni operaterji po vstopu na trg prizadevajo za čim večjo učinkovitost in prihodke, da bi tako lahko dosegli minimalni tržni delež 20 %. Če lahko nacionalni regulatorni organ dokaže, da je zaradi tržnih razmer na ozemlju njegove države članice potreben drugačni minimalni učinkoviti obseg, se lahko oddalji od priporočenega pristopa. Model Agencije, ki ga je uporabila izračun stroškovne cene učinkovitega zagotavljanja klicev in ki temelji na metodologiji dolgoročnih prirastnih stroškov (LRIC) so za toženo stranko izdelali eksperti ekonomske in inženirske stroške družbe ... Stroškovno ceno učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja klicev v višini 0,0324 EUR/minuto brez DDV, ki predstavlja ceno čisti LRIC, je tožena stranka izračunala z lastnim stroškovnim modelom – „mobile termination rates“ (v nadaljevanju MTR) po metodi LRIC „botom up“, ki je hkrati uravnotesžen oziroma kalibriran tudi s podatki „top down“ od zgoraj navzdol, kar v Priporočilu predlaga tudi Evropska komisija, saj tako razvidni podatki izboljšajo morebitne pomanjkljivosti predvsem bottom up modela. Rezultat navedenega modela tožene stranke med drugim tako temelji na bolj realnem, 25 % tržnem deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja kot denimo LRIC model družbe B. d.d., ki temelji na njenem dejanskem tržnem deležu. Slednje predstavlja bistveno pomanjkljivost njenega LRIC modela, ki tako skladno s Priporočilom ne more biti uporabljen za izračun referenčne cene učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja klicev. Agencija je pri vnosu 25 % tržnega deleža pri izračunu cene čisti LRIC upoštevala najnovejše razpoložljive podatke o končnih uporabnikih, to so podatki iz obdobja prvega četrtletja leta 2009, torej iz obdobja prvih treh mesecev v letu 2009. Ker v Sloveniji delujejo štirje infrastrukturni operaterji, ki za uporabnike na svojem omrežju zaključujejo govorne klice in ob uporabi formule, ki pravi, da delež hipotetičnega učinkovitega operaterja znaša 1 : N, je agencija izračunala 25 % tržni delež učinkovitega hipotetičnega operaterja, ki na slovenskem trgu zaključevanja klicev zagotavlja učinkovito storitev zaključevanja klicev v svojem omrežju. LRIC model tožene stranke je torej neposredno uporaben kot referenčen model za mobilne operaterje na slovenskem trgu. „Bottom up“ model je osnovan na tehničnem modelu, ki temelji na učinkoviti sodobni tehnologiji in ne na obstoječi operaterjevi tehnologiji omrežja. Zaradi takšnega pristopa se obračunavajo stroški po tekočih cenah CCA. Zaradi pričakovanja sprememb cen sredstev v prihodnosti je uporabljen „tilted annuities approach “ za izračun stroškov kapitala. Ta pristop upošteva ekonomsko dobo izrabe osnovnega sredstva ter trend gibanja cen posameznega sredstva, kar pomeni, da znižanje cen na svetovnih trgi privede do višje ovrednotesnih osnovnih sredstev v modelu in obratno. Model agencije je sestavljen iz štirih glavnih delov. Vnosni del se sestoji iz operativnih in finančnih sredstev – ti podatki so lahko bodisi pridobljeni od B. (in uporabljeni kot „top down“ podatki, bodisi podatki administratorja, uporabnikovi vnosni podatki- parametri, ki jih je mogoče spreminjati in izračunana polja. Uporabnikovi parametri, ki jih je mogoče spreminjati, so naslednji: število predplačniških uporabnikov, število naročniških uporabnikov, pokritost z omrežjem, geografska razdelitev omrežja. Tehnični del je arhitekturno modeliran za dve omrežji in sicer omrežje pokritosti, ki pomeni zgolj omrežje, ki predstavlja geografsko pokritost, ne zagotavlja pa potrebnih kapacitet in polno omrežje, ki poleg geografske pokritosti zagotavlja tudi potrebne kapacitete. Stroškovne kalkulacije sestavljajo tri korake pri izračunu cene zaključevanja klica. Najprej se določijo homogene stroškovne kategorije HCC, ki se ločijo glede na tip morfologije: mestno središče, mesto, predmestje, podeželje in hriboviti predeli. Homogene stroškovne kategorije lahko ločimo na neodvisne in odvisne. Neodvisne se direktno vežejo na stroškovnega povzročitelja, odvisne pa preko homogenih stroškovnih kategorij na stroškovnega povzročitelja, ki predstavlja razmerje stroškov pri omrežju pokritosti in popolnem omrežju. Naslednji korak je določitev vseh stroškovnih povzročiteljev, ki alocira stroške na omrežne elemente omrežja za pokritost ter vse homogene stroškovne kategorije na omrežne elemente. Razmerje strošek do volumen je jedro za določitev inkrementalnega, torej prirastnega stroška. Route factor služijo alokaciji omrežnih elementov na storitve. Storitve (posredovani govorni promet znotraj in izven omrežja, zaključeni govorni promet itd) so izražene v minutah. Route factor je matrika, ki prikazuje povečano uporabo vsakega omrežnega elementa glede na storitev. Storitev zaključevanja govornih klicev „terminating vice call “ uporabi v povprečju 1 BTS, 1 BSC, 2 MSC, 1 O, 1 M Center, 1 Signal service point, 1 BS – BSC transmition link, 1 BSC – MSC transmition link, 1 MSC – transmition link in 1 VS link. Glede na promet se preko „route factorjev“ izračuna strošek klica na minuto. Četrti del MTR modela predstavlja zadnji korak v samem postopku izračuna zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju. Rezultati so najprej predstavljeni skupno in na minuto stroška na omrežni element. Končni rezultat prikaže, koliko je cena storitve zaključevanja klicev v mobilnem omrežju na minuto. Pri tem je treba poudariti, da model izračuna cene učinkovitega zagotavljanja storitev zaključevanja klicev in ugotovi, da je slednja najučinkovitejša preko GSM omrežja, torej omrežja druge generacije. Ker model izračunava ceno učinkovitega operaterja, slednje obenem pomeni, da bo ta zagotavljal storitev preko najučinkovitejše tehnologije za zaključevanje klicev, ki je kot pokaže izračun prav GSM. Rezultat je čista LRIC cena, ki znaša 0,0324 EUR/minuto brez DDV. Navedeno ceno mora družba C. d.o.o. kot operater s pomembno tržno močjo na predmetnem upoštevnem trgu, v določenem prehodnem časovnem obdobju (to je do 1. 1. 2013) tudi doseči. Izračunana stroškovna cena LRIC je seštevek med CSFC (Component Specfic Fixed Cost) in VC (Variable Cost), CSFC je fiksni oziroma stalni strošek, ki ga je moč direktno pripisati določenemu omrežnemu elementu. Pri računanju cene LRIC + da damo čistemu LRIC še CJC (Common and Joint Cost), ki je ravno tako fiksen strošek, vendar je skupen dvema ali več omrežnim elementom. V istem razmerju, kot alociramo variabilne in fiksne stroške, alociramo tudi CJC. Model agencije upošteva le tiste stroške, ki nastanejo pri zagotavljanju predvidene rasti, kot to zahteva tudi Priporočilo. Pristop, ki temelji na prirastnih stroških, upošteva samo dejansko nastale stroške, ki jih ne bi bilo, če storitve vključene v prirast ne bi več izvajali (tem stroškom se je torej mogoče izogniti) in vzpodbuja učinkovito proizvodnjo in potrošnjo ter zmanjšuje morebitno izkrivljanje konkurence. Bolj, ko se cene zaključevanja klicev razlikujejo od prirastnih stroškov, večje je izkrivljanje med operaterji z asimetričnimi tržnimi deleži in prometnimi tokovi. Zato je upravičena uporaba čistega pristopa LRIC, pri čemer je ustrezen prirastek veleprodajna storitev zaključevanja klicev, vključeni pa so samo stroški, ki se jim je mogoče izogniti. Poleg tega je na podlagi pristopa LRIC mogoče kriti vse stalne in spremenljive stroške, ki dodatno nastanejo pri opravljanju veleprodajnih storitev zaključevanja klicev, kar olajša učinkovito povrnitev stroškov. Agencija je v analizi ugotovila, da ima družba C. d.o.o. zaradi odsotnosti učinkovite konkurence ekonomski interes za določeno ravnanje, kot je postavljanje neprimernih cen v škodo drugih operaterjev in končnih uporabnikov, ob odsotnosti regulacije pa obstaja možnost uresničevanja tega interesa. Poleg tega je agencija ugotovila, da je družba C. d.o.o. monopolist pri nudenju zaključevanja govornih klicev v svojem omrežju in lahko izkorišča to prednost pri opravljanju klicev. Tako bi lahko ob odsotnosti regulacije za druge operaterje oblikovala ceno zaključevanja govornih klicev v svojem omrežju na višji ravni, kot zaključevanje govornih klicev, vzpostavljenih in zaključenih v lastnem mobilnem omrežju. Tožena stranka je v analizi preučila dosedanje dogajanje na predmetnem upoštevnem trgu in ugotovila, da utegne družba C. d.o.o. kot operater s pomembno tržno močjo omejevati razvoj konkurence s postavljanjem cen, ki niso stroškovno naravnane in ki bi bile v končni posledici v škodo končnih uporabnikov. Agencija je na podlagi lastne metode stroškovnega računovodstva, ki je že natančno razložena, izračunala stroškovno ceno učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju, ki se ji mora družba C. d.o.o. skozi določeno obdobje postopno približevati. Izračunane cene na podlagi navedene metodologije družbe C. d.o.o. preko povračila stroškov kapitala, določenega s pomočjo metode WACC, tudi ves čas zagotavljajo primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva in s povezana tveganja. Tožena stranka je v Analizi ugotovila, da je potrebno tožeči stranki na podlagi 27. člena ZEKom naložiti obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere bo morala upoštevati obveznosti. Ceno zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih C. d.o.o. mora biti stroškovno naravnana, skladno s stroškovno ceno učinkovitega zagotavljanja storitev, ki jo je izračunala tožena stranka in temelji na stroških učinkovitega hipotetičnega operaterja, torej stroških, ki takšnemu operaterju nastanejo pri učinkovitem zagotavljanju storitev zaključevanja klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju v Republiki Sloveniji, izračunane na podlagi metodologije LRIC „botom up“. Tožena stranka je v ta namen skladno s skupnim stališčem IRG in priporočilom o regulaciji cen zaključevanja klicev izdelala načrt postopnega približevanja od stroškovno naravnanih cen k stroškovnih cenam zaključevanja klicev v javnem mobilnem omrežju družbe B. d.d., v skladu s katerim bo morala tožeča stranka v določenih časovnih obdobjih prilagajati ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Tožena stranka je ugotovila, da bi lahko operaterji, torej tudi tožeča stranka ob odsotnosti regulacije za zaključevanje klicev zaračunavali previsoke cene. Agencija je tako izhodiščno referenčno ceno 0,0523 EUR/minuto brez DDV kot tudi ciljno referenčno ceno 0,0324 EUR/minuto brez DDV učinkovitega zagotavljanja storitev izračunala na podlagi lastnega modela LRIC. Pri tem cena 0,0523 EUR/minuto brez DDV kot izhodiščna referenčna cena, za katero je tožena stranka v analizi ugotovila, da je primerno, da naj velja do uveljavitve odločb, izdanih operaterjem s pomembno tržno močjo, torej tudi za družbo C. d.o.o. pa do vključno 31. 12. 2009, predstavljajo izračunano ceno LRIC plus na podlagi podatkov o številu uporabnikov na dan 31. 12. 2008. Tožena stranka je to ceno kot referenčno ceno izračunala že v postopku izdaje začasne odločbe operaterjem s pomembno tržno močjo in sicer družba B. d.d., A. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. in velja od vključno 1. 4. 2009. Ta izhodiščna referenčna cena predstavlja trenutno veljavno referenčno ceno zaključevanja klicev v odnosu, na katero smeta skladno z veljavnimi regulatornimi ukrepi družbi C. d.o.o. in D. d.o.o. uporabiti faktor asimetrije 1.5, kar pomeni, da smeta trenutno zaračunavati cene zaključevanja klicev v svoje omrežje v višini 0,0785 EUR/minuto brez DDV. Kot izhodiščno točko predlaga nadaljnje cenovne regulacije je tožena stranka določila trenutno veljavne cene zaključevanja klicev posameznih mobilnih operaterjev. Tožena stranka je v analizi ugotovila, da je primerno, da izhodiščne cene veljajo kot izhodiščne cene za vse navedene družbe, od uveljavitve regulatornih odločb do konca leta 2009. Operaterjem s pomembno tržno močjo so bile z začasno odločbo naložene obveznosti cenovne regulacije in stroškovnega nadzora cen, pri čemer je bila tožeči stranki in D. d.o.o. kot kasnejšima vstopnikoma, ki ne dosegata minimalne stopnje učinkovitosti in skladno s kupnim stališčem ERG, dovoljeno kot izračunano referenčno ceno 0,0523 EUR/minuto brez DDV uporabiti asimetrijo v višini 1,5 in kot je bilo v Začasni odločbi tudi utemeljeno. Iz tega razloga tožena stranka za družbo C. d.o.o. kot izhodiščno ceno določa ceno 0,0785 EUR/minuto brez DDV, ki jo je določila z že navedeno začasno odločbo. Družba C. d.o.o. mora tako ceno zaključevanja klicev z dnem vročitve te odločbe oblikovati tako, da ta ne bo presegla izračunane referenčne cene zaključevanja klicev, povišane za dovoljeno stopnjo asimetrije, ki znaša 1,5. Od te cene se mora tožeča stranka v skladu s 5. točko izreka te odločbe postopoma približevati ciljni referenčni ceni učinkovitega zagotavljanja storitev zagotavljanja klicev čisti LRIC, ki znaša 0,0324 EUR/minuto brez DDV. Tožena stranka ugotavlja, da je najprimerneje, da tožeča stranka v posameznem intervalu znotraj prehodnega obdobja dovoljeno stopnjo asimetrije vedno uporablja v razmerju do cene, ki v istem obdobju velja za družbi B. d.d. oziroma A. d.d. Zaradi sorazmernega prehoda od izhodiščne stroškovno naravnane cene učinkovitega zagotavljanja storitev zaključevanja klicev LRIC plus cene k stroškovni ceni učinkovitega zagotavljanja istih storitev (čisti LRIC ceni) je tožena stranka ugotovila, da je za tožečo stranko primeren postopen linearen prehod, s čimer bi se preprečilo nenadno ali nesorazmerno prehitro znižanje cen zaključevanje klicev v javnih mobilnih telefonskih omrežjih pri doseganju ciljne cene. Tožena stranka je ugotovila, da je linearno nižanje cen, s katerim se cilj doseže v začetku leta 2013, najbolj ustrezno. Omogoča najbolj postopen prehod k ciljni ceni, ki na eni strani ni prepogost, po drugi strani pa ne pomeni prevelikih enkratnih nižanj cen, v kolikor bi bila ta frekvenca manjša. Skupno stališče IRG regulatorjem priporoča razumno zgornjo mejo asimetrije, ki bo ustvarjala pozitivne in ne negativnih učinkov ter postopen prehod simetričnim cenam. Ugotovitev ekspertov ERG je, da je razumna zgornja meja za faktor asimetrije 1,5 in izhaja iz dejstva, da je celo v primerih visokih stopenj asimetrij med državami članicami EU ta med 98 operaterji izjemno redko presegla faktor 1,5 in je tako izpeljana iz primerjalne metode ter dobre prakse evropskih regulatorjev. Tožeča stranka je na trg stopila približno 12 let po vstopu družbe B. d.d. Iz navedenega izhaja, da gre v primeru tožeče stranke za kasnejši vstop na trg, kar je skladno s priporočilom o regulaciji cen zaključevanja klicev in skupnim stališčem ERG predpogoj zato, da se sme v prehodnem obdobju uporabljati asimetrične cene zaključevanja klicev. Priporočilo pravi, da je tržni delež med 15 in 20 % predstavlja raven minimalnega učinkovitega obsega, zato je ob tem treba ugotoviti, ali tožeča stranka le tega dosega. Tožena stranka je v analizi ugotovila, da je tožeča stranka na trg komercialno vstopila koncev oktobra 2007 in je tako konec merjenega obdobja na trgu komercialno prisotna 1 leto in pol, pri čemer je dosegla 6,3 % tržni delež končnih uporabnikov. Slednje pomeni, da tržni delež tožeče stranke ne dosega minimalnega učinkovitega obsega, kar izhaja tudi iz tržnega deleža zaključenega prometa. Tožeča stranka je torej upravičena do uveljavljanja asimetričnih cen glede na stroškovno naravnane referenčne cene. Na podlagi opravljene Analize skladno s Priporočilom o regulaciji cen zaključevanja klicev ter skupnim stališčem ERG je tožena stranka ugotovila, da tožeča stranka glede na relativno nedavni vstop dosega v primerjavi z družbama B. d.d. in A. d.d. nizke tržne deleže končnih uporabnikov in zaključenega prometa v svojem omrežju. Ne glede na navedeno pa tožena stranka skladno s skupnim ERG in Priporočilom poudarja, da se od slehernega operaterja po preteku prehodnega obdobja pričakuje, da bo drugim operaterjem za zaključevanje klicev zaračunaval ceno učinkovitega zagotavljanja storitve, ne glede na dejansko dosežen prag učinkovitosti. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka zagotovila, da tožeča stranka ne more zaračunavati ne previsokih cen za zaključevanje klicev, ne uporabljati nerazumnih faktorjev asimetrije, s čimer bi bila ogrožena trajnostna konkurenca in blaginja končnih uporabnikov. Prav s predlaganim ukrepom tožeči stranki pa je na edini možen način omogočila, da pokrije višji strošek na enoto, ki zaradi nizkih obsegov in nedoseganja spodnje meje učinkovitosti nastane. Tožeči stranki pa s tem tudi omogoča, da v ustreznem času postane učinkovitejša in se ustrezno prilagodi na to, da bo morala od 1. 1. 2013 storitev zaključevanja klicev zagotavljati učinkovito. Tožena stranka je tako sledila ciljem, da na trgu celostno zagotovi konkurenčne razmere in poskrbi, da bodo imeli končni uporabniki tudi v prihodnje možnost izbire. Določanje drugačnih časovnih okvirov bi lahko predstavljalo nesorazmerno breme bodisi za tožečo stranko, bodisi bi bili, če bi bili daljši, nesorazmerni za družbi B. d.d. in A. d.d., ki bi morala zaradi neučinkovitosti novih vstopnikov plačevati višje cene. Agencija je glede na ugotovitve obsega tožeče stranke ter glede na ugotovitve o ovirah za širitev zanjo določila postopen prehod k simetričnim cenam, pri čemer je v celoti sledila skupnemu stališču ERG in časovno premico za nižanje stopenj asimetrije utemeljila na razumnosti postopnega prehoda. Ugotovila je, da le tak prehod zagotavlja cilje stroškovne regulacije, medtem ko jih z linearnim prehodom na simetrične cene ne bi bilo mogoče doseči, saj ta tožeči stranki ne bi omogočal ustrezne prilagoditve poslovanja in postopnega doseganja učinkovitosti. Tožena stranka je prepričana, da bo predlagani časovni prehod tožeči stranki omogočal, da bo v tem času pridobivala na ekonomijah obsega in učinkovitosti. Prehod k simetričnim cenam, ki ga nalaga vsekakor usmerja tožečo stranko k učinkovitosti in čim prejšnjemu zniževanju stroškov, saj glede na to, da se cene zaključevanja klicev ves čas znižujejo, ne obstaja bojazen, da bi lahko predlagani postopni prehod negativno vplival na konkurenco na trgu, temveč prav obratno. Tožena stranka je tako v analizi ugotovila, da je opisani cenovni ukrep potreben in sorazmeren za zagotavljanje dolgoročne konkurenčnosti in varstva končnih uporabnikov, saj s pozitivnim vplivom na zmanjševanje in izenačevanje veleprodajnih cen posledično pozitivno vpliva tudi na maloprodajne cene, ki tudi na področju klicev omrežje družbe tožeče stranke omejuje konkurenčnost operaterjev, ki zaključujejo klicev v omrežju navedene družbe in prav to na škodo končnih uporabnikov, ki na dogajanje na trgu nimajo neposrednega zadostnega vpliva. Opisano obveznost cenovnega nadzora tožeče stranke kot operaterja s pomembno močjo je nujen in sorazmeren ukrep glede na cilje, ki jih zagotavlja, saj med operaterji zagotavlja trajnostno konkurenco, končnim uporabnikom pa omogoča povezljivost in posledično možnost izbira. Tudi pri naložitvi obveznosti, da mora tožeča stranka cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, oblikovati tako, da temeljijo na stroških, pri čemer mora pred vsako uskladitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkulacijo, je tožena stranka zasledovala cilj, da se morajo operaterji s pomembno tržno močjo, torej tudi tožeča stranka, na razumno zahtevo drugih operaterjev z njimi medomrežno povezovati. Zaračunavanje prekomernih cen, ki ne bi temeljile na dejanskih stroških za navedene storitve, bi lahko tožeča stranka kot operater s pomembno tržno močjo poskušala preprečiti dostop do svojega omrežja in vzpostavitev medomrežne povezave ali bi ta način z nesorazmernimi komercialnimi pogoji onemogočala in ogrozila že obstoječe medomrežne povezave in operaterje, ki jim ti stroški z z vzdrževanjem in ohranjanjem medomrežnih povezav nastajajo. Prav tako bi lahko morebitne stroške lastne neučinkovitosti pri zagotavljanju teh storitev neupravičeno prevalila na kupce teh storitev, ki brez njih ne morejo zaključevati klicev. Posledica tega bi lahko bila, da medomrežne povezave ne bi bile vzpostavljene ali da ne bi bile vzpostavljene v zadostnih kapacitetah, v obeh primerih pa bi to pomenilo, da končni uporabniki takšnih omrežij ne bi bili povezani. Tožena stranka je torej ugotovila, da je opisana obveznost nujna in sorazmerna, hkrati pa za tožečo stranko ne predstavlja nesorazmernega bremena, prav tako pa tožeča stranka ni v postopku javnega posvetovanja, kakor tudi ne v upravnem postopku navedla, da bi naložitev te obveznosti zanjo predstavlja kakršnokoli nesorazmerno breme.

Tožeča stranka v tožbi navaja, da ne nasprotuje ugotovitvam tožene stranke, ki se nanašajo na opredelitev upoštevnega trga, status tožeče stranke kot operaterja s pomembno tržno močjo ter naložitvi obveznosti dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njene uporabe, enakega obravnavanja in zagotavljanja preglednosti. V postopku tudi ni nasprotovala odločitvi tožene stranke, da tudi zoper njo uveljavi ex ante nadzor nad cenami zaključevanja klicev v lastno omrežje. Nasprotuje pa pogojem te regulacije, kot so določeni z izpodbijano odločbo. Prepričana je, da je naložitev obveznosti cenovnega nadzora v obliki in na način, kot je določen v izpodbijani 5. točki odločbe, nepravilna in nezakonita. Ta ukrep tožene stranke je nesorazmeren in diskriminatoren, njegovi učinki pa so v neposrednem nasprotju z zakonsko določenimi cilji sektorske regulacije. Obveznost cenovnega nadzora je v neposrednem nasprotju z določbo 4. odstavka 27. člena ZEKom, ki določa, da mora biti vsaka metodologija določanja cen, ki jo predpiše tožena stranka, namenjena pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov. Cenovni ukrep, kot ga tožeči stranki z izpodbijano odločbo nalaga tožena stranka, pa bo dejansko zaviral nadaljnji razvoj trajnostne konkurence na trgih mobilnih telekomunikacij, kar se bo rezultiralo v zmanjšanju koristi potrošnikov. Tožena stranka je svoje predloge regulacijskih ukrepov pripravila v Analizi trg 7 (analiza), predloge ukrepov pa je predstavila zainteresirani javnosti z vsebino analize pa je v postopku izdaje izpodbijane odločbe seznanila tudi tožečo stranko. Odločitev tožene stranke, katere vsebina je bila predlagana v Analizi trga 7, je kljub številnim in argumentiranim nasprotovanjem tožeče stranke tako v postopku javnega posvetovanja, kot tudi v postopku izdaje izpodbijane odločbe, ostala povsem nespremenjena. Tožena stranka je v izpodbijani odločbi zavzela povsem enako utemeljitev regulacijskega ukrepa, kot jo je izdelala že v Analizi trga 7. Svoje odločitve ni spremenila, kljub temu, da jo je k tovrstnemu ravnanju pozvala tudi Evropska komisija. Tožeča stranka je svoje nasprotovanje predlaganim regulacijskim ukrepom v postopku javnega posvetovanja in postopku izdaje izpodbijane odločbe argumentirala s strokovno študijo z naslovom „Komentar Analize trga 7 s predlaganimi obveznostmi (APEK, julij 2009, v nadaljnjem besedilu Študija) in se na vsebino te študije v celoti sklicuje tudi v tej tožbi. Enako velja za dokument za naslovom Odgovore na mnenja in pripombe zainteresirane javnosti na objavljeno Analizo upoštevnega trga 7 „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ s predlaganimi ukrepi. Tudi navedbe v tem dokumentu predstavljajo tožbene navedbe tožeče stranke, ki jih je tožeča stranka že podala v upravnem postopku in naj jih sodišče kot takšne upošteva pri obravnavanju pri obravnavanju tega upravnega spora. Poleg tega naj sodišče upošteva, da izpodbijana odločba glede ključnih in ekonomsko izkazanih navedb ne zavzema konkretiziranega stališča, zato ne vsebuje razlogov odločilnih dejstev in je zato podana tudi kršitev določb upravnega postopka. Stopnja asimetrije, ki bi jo morala pri cenovni regulaciji cen tožeče stranke dopustiti tožena stranka v odnosu do cen operaterja z največjim tržnim deležem na maloprodajnem trgu, znaša po ekonomsko utemeljenih ocenah tožene stranke najmanj 2.2. Napačna določitev stopnje asimetrije tožene stranke je posledica pomanjkljive in deloma napačne analize dejavnikov cenovne tržne regulacije. Tožeča stranka meni, da je cenovna asimetrija z vidika sektorske regulacije utemeljena z ekonomijo obsega, trajno neenakomernimi tržnimi deleži operaterjev in nestroškovnimi cenami operaterjev. Tožena stranka v izpodbijani odločbi kot utemeljen razlog za dovolitev cenovne asimetrije upošteva izključno ekonomijo obsega, druga dva razloga pa v celoti zanemarja, zato je predlagana stopnja asimetrije in dinamika zniževanja asimetrije napačna. V tem delu je torej tožena stranka napačno in pomanjkljivo ugotovila dejansko stanje zaradi napačne uporabe materialnega prava. Pri določitvi cenovnega nadzora tožena stranka ni upoštevala dejstva, da imajo operaterji na slovenskem trgu različne tržne deleže in skladno s tem različne stroške. Tožena stranka stroškov tožeče stranke sploh ni ugotavljala in je že v tem delu nepopolno ugotovila dejansko stanje. Model izračuna stroškovne cene, ki ga v izpodbijani odločbi uporablja tožena stranka, pa avtomatično vodi do uporabe nestroškovnih cen, uporaba takšnega modela pa je diskriminatorna do manjših operaterjev. Tožena stranka v izpodbijani odločbi navaja, da je pri določitvi cenovnega ukrepa upoštevala tudi tržne deleže operaterjev, kar pa ne drži. Mehanična določitev stopnje asimetrije v višini 1.5. celo ne upošteva ugotovitve iz citirane analize trga, da tožeča stranka še ni dosegla ekonomije obsega, ki bi ji omogočala učinkovito zagotavljanje veleprodajne storitve zaključevanja klicev, saj ta ugotovitev ni kvantificirana, niti ni ocenjen vpliv ravnanj največjega operaterja na to, da te rasti operacije tožeče stranke ni niti približno enak, kot na drugih trgih držav članic EU ter da bi v resnici za trajno neenakomerne deleže na trgu. Učinkovita cenovna tržna regulacija kasnejšega vstopnika, kot je tožeča stranka, bi morala pri oblikovanju ukrepov upoštevati njegovo stroškovno ceno, tega pa tožena stranka ni upoštevala. Predlagana regulacija cen, ki družbama B. d.d. in A. d.d. dovoljuje zaračunavanje cen bistveno nad stroški, hkrati pa brez upoštevanja pravno relevantnih dejanskih okoliščin z družbo za tožečo stranko določa stopnjo asimetrije v višini 1.5. zgolj z mehaničnim sklicevanjem na skupno stališče ERG in tožeči stranki umetno določa nižjo maržo, kot dominantnim konkurentom, je diskriminatorna in neučinkovita, njeni učinki pa so v nasprotju z zakonsko določenimi cilji tržne regulacije. Do teh navedb se tožena stranka v izpodbijani odločbi konkretizirano ni opredelila. Prav zato je tožeča stranka v pravnem postopku predlagala izvedbo dokaza z izvedencem ekonomske in telekomunikacijske stroke, ki bi lahko potrdil navedbe tožeče stranke. Tožena stranka predlaganemu dokazu ni ugodila, svoje odločitve pa ni obrazložila. V odločbi je celo navedla, da tožeča stranka ni v zadostni meri utemeljila predlagane stopnje asimetrije in ni ugotavljala posledic, ki bi jih predlagana asimetrija prinesla. Vse navedeno bi lahko ugotovil strokovnjak telekomunikacijske stroke. S tem je podana kršitev pravil upravnega postopka, ki je bistveno vplivala na pravilnost in zakonitost odločbe. Predlog cenovnih ukrepov na upoštevnem trgu 7 je nedomišljen in ustvarja učinke, ki so v neposrednem nasprotju z obveznostjo ex ante regulacije iz 2. točke 4. odstavka 120. člena ZEKom, po katerem mora agencija zagotoviti, da v sektorju elektronskih komunikacij ni izkrivljenja ali omejevanja konkurence. Predvideni cenovni ukrepi te obveznosti ne zagotavljajo. S predlogi cenovnih ukrepov ugotovljenih nevarnosti konkurenčnemu procesu na upoštevnem trgu 7 ne bodo odpravili, ampak bo v primeru njihove implementacije konkurenca na (grosističnem in maloprodajnem) trgu še bolj ogrožena. Takšen ukrep agencije je zato nezakonit, ker temelji na napačno ugotovljenem dejanskem stanju in je odraz napačne uporabe materialnega prava. Agencija ni regulirala cen tako, da bo nevarnost zlorab najmanjša. S tem, ko navaja, da bo morebitne zlorabe prevladujočega položaja sporočila pristojnemu Uradu RS za varstvo konkurence in mu nudila vse izsledke in strokovno podporo, tožena stranka povsem napačno razume vlogo ex ante regulacije trga, ki je med drugim preprečitev izkrivljenja ali omejevanja konkurence, ne pa asistenca v Uradu RS za varstvo konkurence pri ex post regulaciji. Cene, ki jih je največjemu operaterju določila tožena stranka, presegajo stroške tega operaterja za 75 %. To po mnenju tožene stranke niso ekscesne, čeprav iz vidika konkurečnega prava se kot ekscesne cene upoštevajo že cene, ki presegajo 50 % stroškov. Regulacijsko določena cena je zato v nasprotju z določili Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence. Namerno zanemari lasten izračun stroškov največjega operaterja in se zanaša na svojo lastno kalkulacijo po razvitemu delu, čeprav je zaradi dokaza napačne regulacije prisiljenja na trg poseči z začasnim ukrepom, ki ga z izpodbijano odločbo razveljavlja. Problematično je predvsem dejstvo, da ista tožena stranka ne omogoča zaračunavanja, vsaj odstotkovno enake marže tožeči stranki. Za to razlikovanje ni nobene utemeljitve. Tudi ni jasno oziroma je popolnoma napačno stališče tožene stranke, da ni možno prelivanje prihodkov iz veleprodajnih storitev na trg maloprodajnih storitev. Če je razlog za takšno nezmožnost zakonska prepoved, potem tudi niso možne posledice, ki jih kot temelj cenovne regulacije navaja tožena stranka v izpodbijani odločbi. Prav paradoksalne pa so navedbe tožene stranke, da se tržni delež največjega operaterja neprestano niža, saj primerjava med trgi pokaže, da je ta delež še vedno neprimerljivo visok. V očitnem nasprotju z dejstvi pa je navedba, da se delež največjega operaterja približuje „bolj realnemu 25 % tržnemu deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja“. Dejstvo je, da ocena 25 % tržnega deleža niti približno ni realna v slovenski praksi, ugotovitev, da se tržni delež vse bolj približuje tej številki pa je prav naravnost absurdna. Tržni delež največjega operaterja še vedno dosega približno 60 %. Tožena stranka si očitno zatiska oči pred dejanskim stanjem na trgu in se zanaša na to, da bodo njene odločbe nekritično prestale sodni preizkus. Tožena stranka se pri utemeljitvi svojih ukrepov in zlasti pri odgovorih na mnenja in pripombe povsem napačno opira na priporočila Evropske komisije, ki jih razume kot obvezna navodila. Oklepanje na priporočila Evropske komisije je očitno napačno, saj sama Evropska komisija poziva toženo stranko k ponovnem premisleku o predlaganem cenovnem ukrepu. Tožena stranka je tudi v odgovoru na pripombe in mnenja povsem zanemarila dejstvo, da je slovenski trg karakterizian s številnimi posebnostmi. Po 14. Implementacijskem poročilu je bilo v letu 2008 evropsko povprečje tržnih deležev vodilnega operaterja 38,3 %, povprečni tržni delež operaterjev, primerljivih z družbo C. pa 30,5 %. To pomeni, da je bila razlika med povprečjem vodilnih evropskih mobilnih operaterjev in tretjimi oziroma kasnejšimi operaterji v letu 2008 enaka 7,8 %. Tožeča stranka je ob koncu leta 2008 dosegla komaj celih 5,8 % tržnega deleža, med tem ko je vodilni mobilni operater dosegel kar 58,9 %. To pomeni, da je bila razlika v tržnih deležih vodilnega operaterja in tožeče stranke neverjetnih 53,1 %. Že samo ta kazalnik kaže, da slovenskega trga ni mogoče primerjati z Evropskim trgom in posledično tudi EU priporočila o (nedovoljeni) asimetriji ni mogoče mehanično prenesti na slovenski trg. Pri tem absoluten nivo cen ne igra nobene vloge, kar napačno utemeljuje agencija. Indikativen je tudi podatek o povprečju evropskih ocen za vključevanje klicev, ki so precej višja kot cena tožeče stranke in se giblje okoli 8,7 centov. Ta podatek tožena stranka v izpodbijani odločbi prezre. Ne upošteva pa tudi dejstva, da se za pot k simetričnim cenam niso odločile vse evropske države in da je v drugih evropskih državah čista stroškovna cena postavljena bistveno višje kot v Sloveniji. Po mnenju tožeče stranke je predlagani ukrep cenovne regulacije diskriminatoren, saj je največjemu operaterju glede na stroškovno ceno dovoljuje zaračunavanje višje marže, kot tožeči stranki. Res je, da je predlagana cena terminacije klicev v omrežje tožeče stranke višja od ocene stroškovne cene tožeče stranke, vendar pa je marža, ki je ukrep tožene stranke dovoljuje največjemu operaterju, tožeči stranki pa jo prepoveduje, bistvena višja. Stroškovna cena terminacij klicev v omrežje družine B. znaša po lastnem izračunu operaterja 0,03 EUR/min, regulirana cena pa kar 0,0523 EUR/min. Tak ukrep je nezakonit, ker je očitno diskiminatoren in je v neposrednem nasprotju z določbo 3. točke 5. odstavka 120. člena ZEKom. Ukrep tožene stranke predstavlja tudi kršitev določb Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008, 40/2009; v nadaljnjem besedilu ZPOmK-1), ki prepoveduje oblastno omejevanje konkurence. Določba 64. člena ZPOmK-1 vladi, državnim organom, organom lokalnih skupnosti in nosilcem javnih pooblastil prepoveduje omejevanje prostega nastopanja podjetji na trgu. Za omejevanje prostega nastopa podjetji na trgu se štejejo splošni posamični akti in dejanja, s katerimi se v nasprotju z Ustavo in zakonom omejuje svobodna menjava blaga in storitev, svoboden vstop na trg, svobodno nastopanje na trgu ali s katerimi se kako drugače preprečuje konkurenca. 5. alinea 1. odstavka 66. člena ZPOmK-1 določa, da se za omejevanje prostega nastopanja s posamičnimi akti in dejanji v smislu štejejo zlasti akti in dejanja, s katerimi se določenemu podjetju neutemeljeno zagotavlja priviligiran položaj pri poslovanju na trgu. Izpodbijana odločba diskriminatorno cenovno regulacijo, ki tožeči stranki omogoča postavljanje cen komaj nad stroški, glavnemu operaterju na trgu pa omogoča kar 75 % maržo glede na njegov lastni izračun stroškovne cene, zagotavlja že tako prevladujočemu operaterju neutemeljeno priviligiran položaj, kar izhaja že iz zgornji tožbenih navedb. Odločba tožene stranke je zato nezakonita tudi z vidika prepovedi omejevanja konkurence z oblastnimi ravnanji. Ker je odločitev tožene stranke v 5. točki izreka izpodbijane odločbe nepravilna in nezakonita tožeča stranka naslovnemu sodišču predlaga, da razsodi, da se izpodbijana 5. točka odločbe tožene stranke odpravi in se zadeva v tem obsegu vrne v novo odločanje, toženi stranki pa naloži, da je dolžna tožeči stranki v roku 15 dni plačati vse njene stroške postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude dalje do plačila.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je obveznost cenovnega nadzora v 5. točki izpodbijane odločbe sorazmerna in nediskriminatorna ter v celoti skladna z zakonskimi določenimi cilji sektorske regulacije. Cenovni ukrep ne bo zaviral nadaljnjega razvoja trajnostne konkurence na trgu mobilnih komunikacij. Tožena stranka je namreč ugotovila, da bi lahko operaterji, torej tudi tožeča stranka, ob odsotnosti regulacij zaključevanja klicev zaračunavali previsoke cene. Sistem zaračunavanja v Evropski Uniji temelji na načelu „klic plača klicoči (CPP -calling party pays), kar pomeni, da operater klicanega omrežja določa ceno zaključevanja klica, plača pa jo operater omrežja klicočega uporabnika. Storitev se klicani strani ne zaračuna, zato se ta ne odzove na ceno zaključevanja klica, ki jo določi njen ponudnik omrežja. V tem smislu so običajno glavna skrb regulatornih organov na področju konkurence pretirane cene. Evropska komisija v Priporočilu v tretjem paragrafu navede, da visoke cene zaračunavanja klicev običajno pomenijo visoke maloprodajne cene odhodnih klicev, kar zmanjšuje njihovo uporabo ter posledično blaginjo potrošnikov, po drugi strani pa je pri nizkih cenah zaključevanja klicev, ki se odrazi tudi na maloprodajnih cenah, mogoče pričakovati povečano uporabo odhodnih klicev, kar poveča tudi blaginjo končnih uporabnikov. Tožena stranka je na podlagi analize ugotovila, da je za operaterja s pomembno tržno močjo na predmetnem upoštevnem trgu primeren postopen prehod od stroškovno naravnane cene učinkovitega zagotavljanja storitev zaključevanja klicev k stroškovni ceni učinkovitega zagotavljanja storitev zaključevanja klicev. Na navedbe tožeče stranke, da so bili regulacijski ukrepi zoper vse aktivne operaterje sprejeti na isti dejanski podlagi, pri čemer pa so vsi regulacijski ukrepi medsebojno povezani zaradi povezanosti omrežji operaterjev in da je iz tega razloga potrebno cenovni ukrep iz 5. točke izpodbijane odločbe presojati v razmerju z ukrepi, naloženimi drugim operaterjem, tožena stranka odgovarja, da na ozemlju Republike Slovenije obstajajo štirje upoštevni trgi, definirani kot „trg zaključevanja klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg) in sicer (1) trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe B. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg), (2) trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe A. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg), (3) trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe C. d.o.o. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg) in (4) trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe D. d.o.o. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg), vsak mobilni operater pa je monopolist na odgovarjajočem trgu. Iz tega razloga ima tudi vsak mobilni operater svojo regulatorno odločbo skladno s 1. odstavkom 22. člena ZEKom. Ne glede na navedeno pa naložene obveznosti posameznemu operaterju s pomembno tržno močjo, kot monopolistu na posameznem upoštevnem trgu govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju preprečujejo, da bi s svojim monopolnim položajem izkrivljal konkurenco med operaterji, ki so v nujnem medoperaterskem odnosu, saj morajo zaključevati klice v omrežje drug drugega, za kar morajo biti medmrežno povezani. Odsotnost kateregakoli regulatornega ukrepa, ki je bil na posamičnem upoštevnem trgu zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju posamičnega operaterja s pomembno tržno močjo, ki je hkrati na tem trgu tudi abosoluten monopolist, bi povsem porušila razmerja med njimi. Ne držijo očitki tožeče stranke, da je izpodbijana odločba glede ključnih in ekonomsko izkazanih navedb tožeče stranke v strokovni študiji „komentar analize trge 7 s predlaganimi obveznostmi (v dokumentu z naslovom „Odgovor na APEK-ove odgovore na mnenje in pripombe zainteresirane javnosti na obljavljeno analizo upoštevnega trga 7“ zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg) s predlaganimi ukrepi“, ne zavzema konkretiziranega stališča, zato naj po mnenju tožeče stranke ne bi vsebovalo razlogov o odločilnih in naj bi bila zato podana kršitev določb upravnega postopka. Tožena stranka se je v zvezi z vsemi navedbami tožeče stranke v okviru javne obravnave analize v skladu s 95. členom ZEKom in v okviru ugotovitvenega postopka opredelila, in sicer v odgovorih na pridobljena mnenja in pripombe (dokument št. 38241-13/2009/14 z dne 18. 8. 2009 in v izpodbijani odločbi na straneh 9 do 15. Ne glede na to pa ni mogla ugotoviti drugačnega dejanskega stanja, kot ga je, saj so bila predstavljena stališča v nasprotju s Priporočilom in skupnim stališčem ERG, deloma za njihova upoštevanja pa tudi ni bilo podlage v ZEKom, poleg tega so odstopala od ustaljene in dobre regulatorne prakse ter trenutnih standardov regulacije EU. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je tožena stranka napačno določila stopnjo asimetrije, ki bi za tožečo stranko po ekonomsko utemeljenih ocenah znašala najmanj 2.2, tožena stranka pojasnjuje, da so cene zaključevanja klicev v javno mobilno telefonsko omrežje previsoke, če lahko operater doseže nerazumno visoke dobičke brez bojazni po izgubi tržnega deleža. Tožena stranka je za predmetni upoštevni trg v analizi ugotovila, da ima tožeča stranka monopolni položaj. Zaradi dokazane odsotnosti učinkovite konkurence na predmetnem upoštevnem trgu ima tožeča stranka ali pa lahko v času delovanja razvije ekonomski interes za določena ravnanja, kot je potencialno postavljanje nerealnih cen v škodo končnih uporabnikov, ob odsotnosti regulacije pa obstaja možnost uresničevanja tega interesa. Tako bi lahko operater za druge operaterje oblikoval ceno za zaključevanje govornih klicev v svojem omrežju na visoko ravni in zato ponujal ugodne cene za zaključevanje klicev izpostavljenih in zaključenih v lastnem mobilnem omrežju. Po drugi strani pa lahko operater z visoko ceno zaključevanja klicev lastno neučinkovitost v celoti prevali na operaterja, ki morajo zaključevati govorne klice v njegovem omrežju, saj za to nimajo alternative. Te visoke stroške pa nato ti operaterji prevalijo prav na končne uporabnike. Prav zaradi tega razloga je Evropska komisija v Priporočilu natančno določila pogoje in časovno obdobje, pod katerimi sme posamezni operater, ki zadostne stopnje učinkovitosti z objektivnih razlogov še ni dosegel, zaračunavati višje cene in na ta način prenašati stroške lastne neučinkovitosti na končne uporabnike drugih operaterjev. Tožena stranka je v naloženi cenovni regulaciji v največji možni meri vse navedeno upoštevala in tožniku priznala vse še možne in dopustne razloge za zaračunavanje višjih cen zaključevanja klicev. Tožnikov predlog stopnje asimetrije v višini 2.2 je po mnenju tožene stranke glede na Priporočilo in skupno stališče ERG v celoti neutemeljen in nesprejemljiv. Tožena stranka še ugotavlja, da je tožeča stranka ob vstopu na trg sama določila ceno, ki je v razmerju do cene družbe B. d.d., kot takrat najnižje, tvorila asimetrijo v višini 1.64, v razmerju do cene družbe A. d.d. pa je bila še nižja. Pri tem je imela tožeča stranka ničelne tržne deleže, ničelne ekonomije obsega in povezanosti na trgu, pa pogoji niso bili boljši od sedanjih. Z izpodbijano odločbo naložena cena je le za 0,14 točke znižuje stopnjo asimetrije, kot si jo je ob vstopu določil tožnik. Torej iz 1.64 na 1.5, kar glede na vse navedbe in utemeljitve v analizi in v izpodbijani odločbi nikakor ni nesorazmeren ukrep. Tožena stranka poudarja, da pri izdaji izpodbijane odločbe ni upoštevala zgolj ekonomije obsega (kar izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe), temveč ne glede na vse ostalo ni mogla določiti drugačne stopnje asimetrije in drugačne dinamike zniževanja asimetrije. V zvezi z očitkom, da tožena stranka v izpodbijani odločbi ne upošteva dejstva, da imajo operaterji na slovenskem trgu različne tržne deleže in skladno s tem različne stroške, tožena stranka pojasnjuje, da so bili dejanski stroški v konkretnem primeru irelevantni, saj je tožena stranka referenčno ceno zaključevanja klicev izračunala skladno s Priporočilom po metodologiji LRIC „bottom up“. Tudi ni res, da določitev stopnje asimitrije v višini 1.5 ne upošteva ugotovitev iz analize, da tožeča stranka še ni dosegla ekonomije obsega, ki bi mu omogočila učinkovito zagotavljanje veleprodajne storitve zaključevanja klicev. Tožena stranka poudarja, da je ravno iz razloga, ker tožeča stranka skladno z ugotovitvami v izpodbijani odločbi ni dosegla ekonomije obsega, mu je tožena stranka določila stopnjo asimetrije v višini 1,5 (v kolikor pa bi tožeča stranka že dosegla tržni delež 15 % do 20 %, ki skladno z omenjenim Priporočilom komisije operaterju že omogoča učinkovito zagotavljanje storitve zaključevanja klicev, bi mu tožena stranka namreč morala določati asimetrijo). Prav tako je tožena stranka upoštevala tudi tržne deleže vseh operaterjev na trgu, ki so bili med drugim pomemben faktor za določitev najvišje stopnje asimetrije v njeni absolutni višini (1.5). V zvezi s stališčem Evropske komisije in očitki tožnika, da predlagani ukrepi tožene stranke predstavljajo resno možnost grožnje konkurence na trgih mobilnih komunikacij na škodo manjših operaterjev in posledično na škodo končnih potrošnikov tožena stranka pojasnjuje, da je komisija z navedeno pripombo v svojem dopisu dala toženi stranki v premislek da „dlje, ko bo postopni prehod trajal, dlje se bo izkrivljala konkurenca, kar bo imelo negativne posledice za potrošnike“. Komisija je toženo stranko s tem dopisom pozvala, naj ponovno preuči trajanje in strukturo tega postopnega prehoda za vse operaterje s pomembno tržno močjo (torej tudi za tožečo stranko), tako da bi bil ta čim krajši ter da čim prej uvede učinkovito in stroškovno naravnane cene zaključevanja klicev, torej pred letom 2013. Tožena stranka je po premisleku in upoštevanju načela sorazmernosti zaključila, da za trenutna razmerja na trgu in za operaterje, ki nastopajo na trgu, s strani komisije predlagani krajši prestopni prehodi za enkrat niso ustrezni, ker bi to za operaterje na trgu (torej tudi za tožečo stranko) na krajši in srednji rok predstavljalo izčrpavanje. Tudi očitek tožeče stranke, da je v svoji „študiji“ s strani Evropske komisije izražena skrb, dokazov, izračunov pa naj tožena stranka ne bi argumentirano ovrgla kaj šele, da bi dokazala pravilnost svoje odločitve, ne drži. Tožena stranka se je do navedb tožeče stranke v postopku po 95. členu ZEKom in v ugotovitvenem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe opredelila v odgovorih na pridobljeno mnenje in pripombe in v izpodbijani odločbi na strani 9 do 15 in navedla, zakaj ne vplivajo na ugotovitve tožene stranke. Ker model družbe B. d.d. kot top down model izračunavanja cene temelji izključno na vhodnih podatkih družbe B. d.d. in posledično na njenem dejanskem tržnemu deležu v času, ko je ta izračun opravljala, ne more biti uporabljen za izračun referenčne cene učinkovitega zagotavljanja storitve zaključevanja klicev, ki mora skladno s priporočilom predstavljati izhodiščno ceno za regulirane operaterje. V zvezi s tožbenimi navedbami, da je mogoče izkrivljanje konkurence v celoti preprečiti z raznimi oblikami prepovedi cenovne diskriminacije kot „prepoved škarij cen“ tožena stranka poudarja, da sta tožeči stranki kot strokovnjakinji gotovo znana že navedena dokumenta, in sicer skupno stališče ERG in Priporočilo, ki derminirata cenovne ukrepe na trgih zaključevanja klicev, tako da tožena stranka ni imela možnosti uvajati cenovne obveznosti v obliki retail minus na predmetnem upoštevnem trgu. Tožbeni očitek, da je naloga ex ante regulacije trga med drugim preprečitev izkrivljanja ali omejevanja konkurence, ne pa asistenca Uradu RS za varstvo konkurence pri ex post regulaciji je povsem neutemeljen. Tožeča stranka namreč spregleda dejstvo, da obstajajo trgi, za katere ex ante regulacija ni predvidena (maloprodajni mobilni trg), kjer tožena stranka nima nobenih pristojnosti ter dejstvo, da ima tožena stranka skladno s 5. odstavkom 126. člena ZEKom pooblastilo za posredovanje informacij, ki jih sama posreduje drugim regulatornim organom na njihovo utemeljeno zahtevo. V zvezi z navedbami tožeče stranke, da je tožena stranka družbi B. d.d. določila cene, ki presegajo njegove stroške za 75 % tožena stranka še enkrat pojasnjuje, da rezultat modela tožene stranke med drugim temelji na bolj realnem 25 % tržnem deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja, kot lasten LRIC model družbe B. d.d., ki temelji izključno na vhodnih podatkih in dejanskem tržnem deležu družbe B. Tožena stranka poudarja, da cena kot jo je izračunala družba B. d.d., temelji na podlagi vhodnih podatkov iz leta 2008 in na podlagi tržnih deležev, ki jih je družba B. d.d. takrat obvladovala. Tržni deleži družbe B. d.d. ves čas padajo in se tudi vedno bolj približuje tržnemu deležu, ki ga je kot učinkovitega pri svojem izračuna uporabila tožena stranka. Tako ne gre za ekscesno ceno, temveč za ceno, katero s svojimi smernicami determinirata Priporočilo in Skupna stališča ERG. Tožena stranka družbi B. d.d. ne omogoča nobene dodatne marže, kot to napačno zaključuje tožeča stranka, temveč skladno s citiranim priporočilom komisije operaterjem s pomembno tržno močjo zgolj nalaga ceno zaključevanja klicev na podlagi izračunane referenčne cene z lastnim modelom LRIC (bottom up, kot to predvideva navedeno Priporočilo). Tožena stranka nima namreč nobene osnove, da bi posameznemu operaterju naložila nižjo ceno od referenčne. Na drugi strani pa ugotavlja, da bi bila edina možna alternativa temu, da bi kot referenčno ceno priznala ceno družbe B. d.d., slednje pa bi imelo za posledico, da bi tožeča stranka lahko uveljavljala zgolj 1,5 kratnik cene 0,03 EUR, kar bi znašalo 0,045 EUR/minuto brez DDV, slednje pa gotovo ni v korist tožeče stranke, saj mu izpodbijana odločba omogoča zaračunavati 0,078 EUR/minuto brez DDV. Nujno je namreč upoštevati dejstvo, da simetrija tudi v tem primeru ne bi mogla presegati stopnje 1.5. Navedba tožeče stranke, da je v očitnem nasprotju z dejstvi navedba tožene stranke, da se delež največjega operaterja približuje bolj realnemu 25 % tržnemu deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja „v celoti iztrgane iz konteksta“. Tožena stranka je zgolj navajala, da lasten model za izračun cene zaključevanja klicev temelji na bolj realnem, 25 % tržnemu deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja, kot je lasten LRIC model družbe B. d.d. Gre torej za tržni delež učinkovitega operaterja na podlagi Priporočila, ki dopušča zaračunavati zgolj referenčne cene hipotetično učinkovitega operaterja. Glede tožbenih ugovorov, da je tožena stranka zanemarila dejstvo, da je slovenski trg karakteriziran s številnimi posebnostmi in pri tem navede, da navedbe tožeče stranke iz 14. Implementacijskega poročila ne spreminjajo ugotovitve tožene stranke, poleg tega pa so nekatere tudi netočne. Tožeča stranka navaja, da naj bi povprečni tržni delež operaterjev, primerljivih s tožečo stranko v EU znašal 30,5 % medtem ko se navedeni podatek tožeče stranke dejansko nanaša na skupni tržni delež vseh zasledovalcev prevladujočega operaterja. Delež 30,5 % torej ne vključuje le enega operaterja, temveč skupne tržne deleže tretjega in vseh ostalih operaterjev, prisotnih na maloprodajnem trgu (razen prvega zasledovalca) in ga je zato nemogoče kot takega uporabiti za primerjavo s tožečo stranko. V postopku izdelave analize je tožena stranka povsem upoštevala specifiko slovenskega trga in to tudi ustrezno obrazložila. Samo dejstvo, da nekatere države članice EU v tem trenutku še ne izpolnjujejo svojih obveznosti v zvezi z vzpostavitvijo notranjega trga na področju elektronskih komunikacij na podlagi citiranega priporočila, ne more biti podlaga za delovanje tožene stranke na enak način. Tožena stranka cene 0,03 EUR/minuto brez DDV, ki jo je izračuna B. d.d. v času, ko je tako izračunana cena pomenila referenčno ceno tudi za družbo A. d.d. in je predstavljala grožnjo za cenovne razmere na predmetnem trgu, zaradi česar je morala tožena stranka na trg poseči z izdajo začasne odločbe, ne more jemati kot vodilo za oblikovanje bodoče cenovne regulacije in določanje razmerij cen na trgih zaključevanja klicev. Zato tudi očitka tožeče stranke o dovoljevanju višje marže družbi B. d.d. ne more sprejeti.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi navaja, da Priporočilo, ki ga sicer štejemo med sekundarne pravne akte, pravno ne zavezuje. Res je sicer, da mora tožena stranka skladno z 2. odstavkom 21. členom ZEKom v povezavi s 6. odstavkom 19. člena ZEKom dosledno upoštevati smernice Evropske komisije, ki urejajo tržno analizo in določitev pomembne tržne moči na področju elektronskih komunikacij in storitev, pa tožena stranka ni dolžna niti ne sme upoštevati priporočil oziroma smernic komisije, če te niso v skladu s hierarhično nadrejeno pogodbo v Evropski skupnosti (v nadaljevanju PEZ). Prav tako pa ni združljivo z načelom prepovedi diskriminacije v pravu Evropske unije in sicer s stališča sodne prakse sodišča Evropske unije in nacionalnih sodišč. Po mnenju tožeče stranke Priporočilo krši načelo prepovedi diskriminacije, v kolikor ne upošteva objektih razlik med operaterji. Tožena stranka se je o modelu izračunavanja stroškov (LRIC bottom up) oprla na predpostavko učinkovitega operaterja, ki ima 25 % tržni delež končnih uporabnikov, za katere v svojem omrežju zaključuje govorne klice na osnovi formule 1/N, kar pa je v nasprotju s tem, kar določa Priporočilo, ki določa, da se za minimalni učinkoviti obseg določi 20 % tržni delež. Priporočilo zasleduje dva diskriminatorna cilja 1. aplikacija simetričnih cen zaključevanja klicev in 2. uporaba zgolj enega koncepta učinkovitosti. Določitev simetričnih cen zaključevanja klicev in aplikacija enotnega koncepta učinkovitosti na novih simetričnih trgih nedvomno postavlja v slabši položaj operaterje, ki imajo na trgu končnih uporabnikov manjši tržni delež in favorizira večje operaterje. Manjši operaterji morajo tako skladno z določili Priporočila zagotavljati storitve zaključevanja klicev na osnovi cene, ki je izračunana na nivoju učinkovitosti, ki pa je še niso dosegli. Hkrati pa lahko večjemu operaterju zaračunavajo cene, ki so višje od njihovih stroškov. Uporaba zgolj enega koncepta učinkovitosti za vse operaterje, ki so prisotni trgu, je diskriminatorna. Regulacija cen zaključevanja klicev, kot je določena v Priporočilu, negativno vpliva na manjše operaterje na asimetričnih trgih ter daje velik pomen fiksnim stroškom v mobilni industriji ter zahtevam po pokritosti omrežja operaterja. Ker Priporočilo pri regulaciji zaključevanja klicev ne upošteva tržnih asimetrij, ni objektivno utemeljeno, kar izhaja iz sodne prakse sodišča Evropske skupnosti, ki je priznala potrebo po upoštevanju asimetričnih tržnih pogojev na področju elektronskih komunikacij ter dejstvo, da Priporočilo ne vsebuje nobene ustrezne utemeljitve, zakaj ne upošteva tudi drugih objektivnih okoliščin, poleg neenakomerne dodelitve spektra. Sodna praksa nacionalnih sodišč se nagiba k upoštevanju specifičnega položaja vsakega posameznega operaterja. Priporočilo je tako v nasprotju s sodno prakso. Sodišči Evropske skupnosti sta priznali, da je čas vstopa na trg objektivni faktor, ki pojasnjuje razlike v tržnih deležih operaterjev, in sicer je sodišče prve stopnje v primeru X. vs. commision potrdilo, da čas vstopa na trgu ustvari objektivno razlikovanje, ki mora biti upoštevano pri oceni konkurenčnega položaja operaterja X. v primerjavi s Y. Prav tako je sodišče Evropskih skupnosti v primeru Z. določilo, da je datum vstopa na trg objektivni faktor, ki vpliva na vrednost podeljene licence. Tako pa so odločala tudi nekatera nacionalna sodišča, ki jih tožeča stranka navedbe. Neenakomerna dodelitev spektra ne more biti edina objektivna razlika med operaterji. Glede na dejstvo, da vsi operaterji na trgu niso nujno v identičnem položaju, ni mogoče razumeti, kako lahko komisija povsem legitimno upošteva samo določeno objektivno razliko in izključi druge (kot na primer kasnejši vstop na trg), ko pa je povsem uveljavljeno, da se te druge objektivne razlike enako relevantne. Namen regulacije je zagotovitev enakih možnosti med operaterji. Zato bi morala komisija dovoliti državam članicam, da te zagotovijo učinkovito konkurenco na trgu. V Priporočilu pa je nacionalnim regulativnim organom onemogočila upoštevanje ostalih objektivnih okoliščin, ki bi dejansko lahko vzpodbujale učinkovito konkurenco in enakost možnosti za vse operaterje, kar neposredno predstavlja kršitve temeljnih načel regulacije trga elektronskih komunikacij. Priporočilo ne vsebuje nobenih objektivnih utemeljitev za neupoštevanje asimetričnih tržnih pogojev. Preprečevanje visokih cen zaključevanja klicev ne opraviči diskriminatorne cenovne regulacije. Prav tako pa tudi potreba po prepovedi navzkrižnega subvencioniranja med operaterji ne opraviči regulacije cen zaključevanja klicev, kot je določeno v Priporočilu. Na asimetričnih trgih bodo veliki operaterji izterjali več, kot znašajo njihovi dejanski stroški, kar bo samo še okrepilo njihovo moč na maloprodajnem trgu, nasprotno pa bodo manjši operaterji, ki še ne dosegajo minimalnega učinkovitega obsega, soočeni z izgubo na upoštevnem trgu zaključevanja klicev, kar bodo prisiljeni kompenzirati skozi druge dejavnosti. Na podlagi navedenega tožeča stranka ugotavlja, da je Priporočilo v neskladju z načelom prepovedi diskriminacije, ki predstavlja eno splošnih načel prava EU. Glede na navedeno bi bilo treba iz Priporočila črtati določila, ki se nanašajo na potrebo po uveljavitvi simetričnih cen oziroma dopustitev, ohranitev objektivno upravičenih asimetričnih cen (argumenti za upravičenost le teh pa bi morali biti razširjeni na 1. dejstvo kasnejšega vstopa na trg, 2. druge regulatorne ovire, 3. dejstvo o uveljavljanih protikonkurenčnih praksah v preteklosti, ki so omejile razvoj kasnejših vstopnikov na trg) in iz Priporočila črtati minimalni učinkoviti obseg, določen 20 % tržni delež in dopustiti nacionalnim regulativnim organom, da sami določijo minimalni učinkoviti obseg za večje operaterje za nove vstopnike ter pri tem ustrezno upoštevati njihov dejanski tržni delež ter tudi druge objektivne dejavnike, ki so omejili njihovo zmožnost doseganja višjega tržnega deleža in s cenovnimi regulatornimi ukrepi zagotoviti enake možnosti za vse operaterje, ki bi izenačile umetno ustvarjenje izkrivljanja na trgu. V kolikor pa se je tožena stranka v regulatornem postopku zoper tožečo stranko odločila za naložitev cenovnega ukrepa, ki temelji predvsem na skupnem stališču ERG in Priporočila, pa bi morala za tožečo stranko določiti drugačno stopnjo asimetrije in daljše prehodno obdobje. Pri presojanju argumentov za začasno dopustitev asimetrije na trgu zaključevanja klicev je potrebno izhajati iz stanja na trgu mobilne telefonije, ki ustreza družbenemu optimumu. Za družbeni optimum pa velja naslednje: 1. na trgu ni tržnih asimetrij in 2. na segmentu zaključevanja klicev so cene stroškovne. Razloge za dopustitev asimetrije je treba tako presojati z vidika odstopanja teh lastnosti družbenega optimuma, ki niso posledica morebitne stroškovne neučinkovitosti kasnejšega vstopnika na trg. Študija potrjuje, da je rezultat asimetrije toliko bolj in ne manj agresivna cenovna konkurenca kot pri simetričnih cenah. V kolikor kasnejši vstopnik nima na razpolago dobička iz asimetrije, bo učinek na intenzivnost cenovne konkurence ustrezno manjši. Na slovenskem trgu so vsi trije pogoji za asimetrijo izpolnjeni in sicer zaradi zelo poznih vstopov na trg tožeče stranke in družbe D. d.o.o. imamo močno asimetričen trg, kar deluje v korist dveh uveljavljenih ponudnikov, ravno zato pa tržna deleža kasnejših ponudnikov ostajata zelo nizka. Ocena stroškovne cene tožeče stranke je skladna s to napovedjo in kaže, da je tožeča stranka po tem kriteriju še daleč od obsega poslovanja, ki se običajno predpostavlja za hipotetičnega učinkovitega operaterja pri izračunu stroškovne cene zaključevanja. Za Slovenijo pa je izpolnjen tudi tretji pogoj. Tožena stranka je v 5. točki izpodbijane odločbe določila, da se prehod na stroškovne cene zaključevanja klicev izvede v začetku leta 2013, do takrat bo veljalo, da lahko uveljavljena operaterja za zaključevanje zaračunavata višje cene. Ti pribitki so trenutno zelo visoki in dajo uveljavljenima ponudnikom močne vzvode protikonkurenčnega delovanja na škodo kasnejših vstopnikov na trg. Tožena stranka tako v analizi kot v izpodbijani odločbi navaja samo element ekonomije obsega kot upravičen razlog za asimetrijo cen, medtem kot argumente tržnih asimetrij nestroškovnih cen na trgu zaključevanja klicev spregleda. Pri tem se sklicuje na stališče ERG. Samo skupno stališče ERG je v delu, v katerem se predvideva domnevno najvišja razumna meja asimetrije, nepodprto z ekonomskimi argumenti za takšno višino asimetrije. Le ta pa je ocenjena na podlagi trenutnega povprečja razmerij v evropskih državah, ki seveda slabo ustreza okoliščinam konkretnega operaterja uveljavljenega ali kasnejšega vstopnika. Tožena stranka se v odgovoru na tožbo sklicuje zgolj na pripombe Evropske komisije, ki se nanašajo na trajanje prehoda na simetrične cene, ne opredeli pa se do zgoraj navedene pripombe Evropske komisije, da je Evropska komisija posvarila pred omogočanjem B. d.d. pobiranju ekscesnih monopolnih dobičkov na medoperaterskem trgu. Na navedeno opozarja Evropska komisija tudi v 15. Implementacijskem poročilu. Tožeča stranka vztraja, da tožena stranka ni upoštevala vseh dejavnikov, ki so podlaga za izračun stroškovne cene zaključevanja klicev v javno mobilno omrežje tožeče stranke, pač pa zgolj Priporočilo o regulaciji cen zaključevanja klicev, brez upoštevanje dejanskih razmer na trgu. Dejansko stanje je torej nepravilno in nepopolno ugotovljeno. Že na prvi pogled je očitno, da se je po dveh letih in pol cena zaključevanja klicev v javno mobilno omrežje družbe B. d.d. znižala za samo 0,0158 EUR/minuto tožeči stranki pa za 0,0338 EUR/minuto, pri čemer je tržni delež družbe B. d.d. ob koncu merjenega obdobja znašal še vedno 58 %, tržni delež tožeče stranke pa 6,3 %. Priporočilo nikjer ne določa, da je priporočljiv pristop za določitev učinkovite lestvice za namene stroškovnega modela naslednji: 1/število mobilnih infrastrukturnih operaterjev (1/N) oziroma je bilo slednje celo črtano iz osnutka tega priporočila. Tožena stranka se je pri določanju stopenj asimetrije in njihovega časovnega sosledja opirala izključno na skupno stališče ERG in na priporočilo, pri tem pa ni upoštevala specifike slovenskega mobilnega operaterja in dejstva, da je tožeča stranka kasnejši vstopnik na tem specifičnem mobilnem trgu, kjer je imela družba B. d.d. ob koncu merjenega obdobja še vedno 58 % tržni delež. Tržnega deleža 15 do 20 % pa do 1. 1. 2013 zagotovo ne bo dosegla, zaradi prevelike tržne moči družbe B. d.d. Tržni delež B. d.d., kljub temu da se res niža, ne bo do leta 2013 dosegel tržnega deleža 25 %. Tožena stranka bi morala družbo B. d.d., glede na njen dominantni položaj na maloprodajnem trgu, obravnavati posebej ter ostale operaterje, povsem neodvisno od nje, oziroma njenih cen, saj gre za tolikšno razliko v tržnih deležih in stroškovnih cenah, ki nikakor ne more biti izravnana z določitvijo simetrije v višini 1,5. Poleg tega bi tožena stranka morala izračunati pravo stroškovno ceno družbe B. d.d. na podlagi modela LRIC „top down“, v kolikor je bila mnenja, da cena 0,03 EUR/minuto ni bila pravilna, slednje pa je smiselno naložila tudi komisija v dokumentu z dne 13. 8. 2009, ki je opozorila, da obstaja možnost prevelike marže B. Izpodbijana odločba z diskrimanatorno cenovno regulacijo, ki tožeči stranki omogoča postavljanje cen komaj nad stroški, dominantnemu operaterju na trgu mobilne telefonije pa omogoča kar 75 % maržo glede na njegov lastni izračun stroškovne cene, neutemeljeno zagotavlja že tako dominantnemu operaterju priviligiran položaj kar predstavlja neposredno kršitev 5. alinee 1. odstavka 66. člena ZPOmk-1. Tožena stranka se v pripravljalni vlogi sklicuje na svoje prejšnje navedbe, in med drugim navaja, da so nestroškovne cene tiste, ki ne temeljijo na stroških, zato pri določitvi asimetrije ne morejo biti upoštevane niti nanjo ne vplivajo. Tožena stranka je stroške zaključevanja klicev izračunala na podlagi svojega LRIC modela, ki temelji na bolj realnem, 25 % tržnem deležu končnih uporabnikov učinkovitega operaterja. Komisija sicer v Priporočilu priporoča, da se ob upoštevanju sprememb pri tržnih deležih v več državah članicah EU za namene modela izračunavanja stroškov za minimalni učinkoviti obseg določi 20 % tržni delež. Predpostavlja se, da si mobilni operaterji po vstopu na trgu prizadevajo za čim večjo učinkovitost in prihodke, da bi tako lahko dosegli minimalni tržni delež 20 %. Če lahko nacionalni regulatorni organ dokaže, da je zaradi tržnih razmer na ozemlju njegove države članice potreben drugačen minimalni učinkoviti obseg, se lahko oddaljijo od priporočenega pristopa. Ker v Sloveniji delujejo štirje infrastrukturni operaterji, ki za uporabnike na svojem omrežju zaključujejo govorne klice, je toženka uporabila četrtinski, torej 25 % tržni delež učinkovitega hipotetičnega operaterja, ki na slovenskem trgu zaključevanja klicev zagotavlja učinkovito storitev zaključevanja klicev v svojem omrežju. S tem je tožena stranka upoštevala specifike slovenskega trga. Pri določitvi metodologije je zato tožena stranka, v skladu s podlago v 27. členu ZEKom, sledila 2. točki metodologije, 2. točki Priporočila, ki izrecno navaja, da naj ocenjevanje dejanskih stroškov temelji na tekočih stroških in da se kot ustrezna metoda za izračunavanja stroškov uporabi model bottom up z dolgoročnimi prirastnimi stroški (LRIC). Odstop od 20 % minimalnega tržnega deleža učinkovitega operaterja je v prilogi Priporočila izrecno dovoljen. B. izračunana cena v višini 0,03 EUR/min ne odraža njegovih dejanskih stroškov, saj temelji na napačni metodologiji. Tožena stranka še dodaja, da je cenovni ukrep, ki ga je tožena stranka naložila družbi B. d.d., strožji, kot cenovni ukrep tožeče stranke, ki je, kot že pojasnjeno, za razliko od družbe B. d.d., upravičen do simetrije ter postopnega prehoda na simetrične cene in je torej zaradi drugačnih okoliščin pozitivno „diskriminiran“. V zvezi z navedbami, da je Priporočilo komisije o regulaciji cen zaključevanja klicev nezdružljiv z načelom nediskriminacije v pravu Evropske Unije in da ni v skladu s hierarhično nadrejeno Pogodbo o delovanju Evropske Unije, tožena stranka navaja, da se je citirano Priporočilo, ki ga je sprejela Evropska komisija dne 7. maja 2009, nanaša na regulacijo cen na trgih zaključevanja klicev ter je, ob upoštevanju Okvirne Direktive, zlasti 1. odstavka 19. člena, namenjeno razvoju oziroma harmonizaciji notranjega trga in zagotovitvi dosledne regulativne prakse. Kot je navedla komisija v 14. Implementacijskem poročilu, obstajajo med državami članicami pomembne razlike, izvirajoč predvsem iz uporabe različnih cenovnih metodologij. Posledično je komisija izdala citirano priporočilo za nadaljnjo doseganje ciljev iz 8. člena Okvirne Direktive (adekvat 120. člena ZEKom), pri čemer 1. odstavek 19. člena Okvirne Direktive izrecno določa, da morajo države članice zagotoviti, da nacionalni regulatorni organi pri izvajanju svojih nalog ta priporočila dosledno upoštevajo. Argumenti tožeče stranke glede nezdružljivosti Priporočila z načelom nediskriminacije in pravom Evropske Unije v tem upravnem sporu zato ne morejo biti upoštevni, saj gre za presojo skladnosti sekundarnih pravnih virov s primarnimi pravnimi viri EU. Priporočilo komisije je v celoti skladno s pravnim redom EU kot tudi s Pogodbo o delovanju Evropske Unije. Tožeča stranka tudi popolnoma napačno interpretira določbe PDEU glede načela nediskriminacije, saj se te ne nanašajo na reguliranje subjekta na trgu elektronskih komunikacij, temveč na nediskriminacijo glede na državljanstvo, prost pretok kapitala, blaga, trgovino, zaposlovanje delavce, državne pomoči, prevoz znotraj unije in podobno. Tožena stranka se sicer strinja s tožečo stranko, da 81. in 82. člen PDEU določata, da je podjetjem prepovedano ravnati diskriminatorno oziroma da so prepovedana ravnanja podjetji, ki preprečujejo, omejujejo ali izkrivljajo konkurenco, tako je lahko prizadeta trgovina med državami članicami, vendar to velja le v relaciji enega podjetja do drugega podjetja z učinkom na skupni trg, za kar pa v konkretnem primeru ne gre v Priporočilu komisije kot sekundarnem pravnem viru. Tožena stranka je pri regulaciji tožeče stranke ravnala povsem v skladu s 3. odstavkom 8. člena Okvirne Direktive in z upoštevanjem načela nediskriminacije v smislu 3. točke 5. odstavka 120. člena ZEKom. Pri razvoju enotnega trga in dosledne regulativne prakse, h kateri stremijo določbe, vsebovane v Priporočilu komisije, je toženka pripomogla ravno z drugačno obravnavo tožeče stranke v primerjavi z večjimi operaterji, saj je upoštevala njegove višje stroške na enoto, manjšo ekonomijo obsega in poznejši čas vstopa na trg. Tožena stranka je torej tožečo stranko pozitivno diskriminirala v okviru možnosti, ki ji jih dajeta ZEKom in evropski pravni red. Glede na to, da je tožnik stroške svoje minute zaključenega klica ocenil na 0,072 EUR/min, z izpodbijano odločbo pa mu je bilo dovoljeno zaračunavati višjo ceno v višini 0,0785 EUR/min, s katero v celoti pokrije stroške in ustvarja določeno stopnjo donosa, ne moremo govoriti ne o diskriminatornem principu regulacije, niti o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Toženi stranki ZEKom v 4. odstavku 27. člena izrecno nalaga, da mora biti vsak mehanizem pokrivanja stroškov ali metodologije določanja cen namenjen pospeševanju učinkovitosti in trajnosti konkurence ter povečanju koristi potrošnikov. Citirano Priporočilo komisije pri vzpostavljanju enotnejše regulacije upoštevnih trgov zaključevanja klicev uporabljajo vsi nacionalni regulatorni organi v vseh državah članicah. Ravno zato, ker je tožeča stranka na trg vstopila kasneje, mu je tožena stranka dopustila skupno več kot petletno prilagoditveno območje in najvišjo dovoljeno stopnjo asimetrije, zato so očitki tožeče stranke o nespoštovanju tega dejstva pri cenovni regulaciji neutemeljeni. Pri citiranih sodbah sodišča Evropske skupnosti gre za povsem drugačno dejansko stanje. Sodba X vs. commision je zavzela stališče, da morajo biti pred odločitvijo komisije, kadar ta presoja skladnost medoperaterskih dogovorov glede nacionalnega gostovanja z 81. členom PDEU, analiziran pravni in ekonomski učinek tovrstnega dogovora konkurence na trgu. Komisija je opravila pomanjkljivo analizo, saj se, med drugim, ni opredelila do učinkov, ki bi jih imela odsotnost tovrstnega dogovora na operaterjev vstop na trg. Izhajala je namreč iz teze, da je operater na trgu prisoten neodvisno od obstoja dogovora, zato posledično ni uspela v celoti oceniti učinkov dogovora na konkurenco v smislu 101. člena PDEU. V tem primeru torej ni šlo za neupoštevanje časa vstopa na trg, ki bi kot objektivni faktor pojasnjeval razlike v tržnih deležih v smislu regulacije upoštevanja trga zaključevanja klicev. Za odločitve nacionalnih sodišč drugih držav članic pa ne velja načelo supremacije, poleg tega gre pri sodbi, ki jo je izdalo pritožbeno sodišče v Bruslju, povsem za drugačno dejansko stanje. V predmetnem sporu ni sporno, da tožeča stranka sama priznava, da svoje stroške ocenjuje na 0,072 EUR/min, medtem ko je na podlagi izpodbijane odločbe, v skladu z najvišjo dovoljeno stopnjo asimetrije, upravičena zaračunavati ceno v višini 0,0785 EUR/min, kar je nad njegovimi stroški. Pri tem je v prehodnem obdobju treh let pričakovati, da bo tožeča stranka stroške na enoto zmanjšala in dosegla minimalni prag učinkovitosti. Na očitek, da bi Priporočilo pri določanju cene zaključevanja klicev moralo upoštevati tudi kasnejši vstop na trg in manjše tržne deleže, tožena stranka navaja, da sta navedeni okoliščini zajeti v recitalu 17 in v točki 10, kjer je navedeno, da lahko za nove operaterje na trgih mobilne telefonije veljajo v prehodnem obdobju višji stroški na enoto, dokler ti ne dosežejo minimalnega učinkovitega obsega. Čas vstopa in manjši tržni delež sta tako upoštevana v možnosti nacionalnih regulatornih organov, da – po tem ko so ugotovili, da na maloprodajnem trgu pri vstopu na trg in njegovi širitvi obstajajo ovire – kasnejšim vstopnikom na trg dopustijo, da višje prirastne stroške kompenzirajo v prehodnem obdobju do največ štirih let po vstopu na trg, tako da jim zaradi višjih stroškov na enoto dopustijo asimetrijo v višini do 1,5 v razmerju do referenčne cene operaterja, pri katerem je model uporabljen. Tožeča stranka pa v izjasnitvenem postopku tudi ni ugovarjala, da tožena stranka pri določitvi metodologije ni upoštevala časa vstopa na trg, kot ji to očita sedaj, zato gre v tem primeru za tožbeno novoto (52. člen ZUS-1). Navedeno kaže na to, da tožeča stranka poljubno in enostransko širi oziroma navaja dejavnike, ki jih je po njenem mnenju treba upoštevati pri določitvi stopnje asimetrije. Argumenti, ki jih tožeča stranka navaja v celoti pripravljalni vlogi in študiji, na morejo biti upoštevani, saj kažejo zgolj na to, da tožeča stranka oporeka cenovni regulaciji zato, ker ji ne omogoča pridobivati visokih presežnih prihodkov in v ničemer ne dokazujejo, da tožena stranka z naložitvijo obveznosti cenovnega nadzora v izpodbijani 5. točki izreka regulatorne odločbe ni ravnala v skladu z ZEKom in načelom sorazmernosti. Tožena stranka ponovno poudarja, da tožeča stranka je deležna asimetrije, slovenski trg oziroma tožnik pa izpolnjuje pogoje zanjo, kar je ugotovila tudi tožena stranka v analizi. Tožeča stranka z naloženim cenovnim ukrepom še sedaj v celoti pokriva stroške, ki jih ima iz naslova storitve zaključevanja klicev, zato do izgube ne bo prihajalo, posledično pa tudi ne do prelivanja med stroškovnimi nosilci. Res je, da se je tožeči stranki znižala cena za 0,018 EUR/min več, kot se je primerjalno gledano v tem času znižala družbi B. d.d., vendar je bila cena tožeče stranka v tem času neregulirana, nestroškovna in določena previsoko v relaciji do cene družbe B. d.o.o. Ker ni šlo za razhajanje mnenj glede vprašanja določitve asimitrije, temveč za nestrinjanje tožeče stranke s predlagano regulacijo, ki je sicer povsem skladna s 27. členom ZEKom, Priporočilom komisije in skupnim stališčem ERG ter obenem prispeva k enotni regulaciji ter harmonizaciji skupnega trga v skladu z določbami Okvirne Direktive in cilji 120. člena ZEKom, postavitev izvedenca ekonomske in telekomunikacijske stroke ni bila potrebna, saj ne bi v ničemer pripomogla k odločitvi o zadevi. Ker v konkretnem upravnem sporu položaj družbe B. d.d. in njegova regulacija nista predmet presoje, se tožena stranka neutemeljeno sklicuje na ekscesne dobičke, ki jih dosega družba B. d.d. Tožba ni utemeljena.

Predmet izpodbijane 5. točke odločbe je odločitev tožene stranke, da se družbi C. d.o.o. na podlagi 27. člena ZEKom naloži obveznost cenovnega nadzora v okviru katere mora ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem vročitve te odločbe oblikovati tako, da ne bo znašala več kot 0,0785 EUR na minuto brez DDV; ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0742 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dne 1. 7. 2010 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0699 EUR/minuto brez DDV, cena zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2011 prilagoditi tako, da ne bo znašala več 0,0613 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2011 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0532 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dne 1. 1. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0457 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 7. 2012 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0388 EUR/minuto brez DDV, ceno zaključevanja govornih klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju z dnem 1. 1. 2013 prilagoditi tako, da ne bo znašala več kot 0,0324 EUR/minuto brez DDV, cene vseh drugih storitev, ki so potrebne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati tako, da te temeljijo na stroških, ki čemer mora pred vsako uveljavitvijo teh cen pripraviti podrobno stroškovno kalkulacijo ter na zahtevo tožene stranke in v roku, določenem v zahtevi, prilagoditi te cene v skladu z izračunom tožene stranke na podlagi metod, ki so lahko neodvisne od tistih, ki jih uporablja tožeča stranka.

V obravnavanem primeru sodišče ugotavlja, da je tožena stranka v celoti upoštevala določbe ZEKom ter ostale predpise ter je na podlagi pravilno in popolno ugotovljenega dejanskega stanja pravilno odločila, podane pa tudi niso kršitve določb postopka. Izpodbijani ukrep tožene stranke je pravilen in zakonit zaradi razlogov, ki izčrpno izhajajo že iz izpodbijane odločbe, s katerimi se sodišče strinja in jih v izogib ponavljanju ne navaja ponovno (2. odstavek 71. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06, 119/08 odl. US, 107/09 odl. US, 62/10, v nadaljevanju ZUS-1) .

Priporočilo komisije o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU (2009/396/ES, v nadaljevanju Priporočilo), ki ga je sprejela Komisija Evropskih skupnosti (v nadaljevanju Komisija) dne 7.maja 2009, je bilo sprejeto kot posledica ugotovitve, ki izhaja tudi iz 14. Implementacijskega poročila, da obstajajo med državami članicami pomembne razlike, izvirajoč predvsem iz uporabe različnih cenovnih metodologij, se nanaša na regulacijo cen na trgih zaključevanja klicev, ter je, ob upoštevanju Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL L 108, 24.4.2002, v nadaljevanju Okvirna direktiva), zlasti njenega 19. člena, namenjeno razvoju oziroma harmonizaciji notranjega trga in zagotovitvi dosledne regulativne prakse. Določba 1. odstavka 19. člena Okvirne direktive namreč izrecno določa, da morajo države članice zagotoviti, da nacionalni regulatorni organi pri izvajanju svojih nalog ta Priporočila dosledno upoštevajo. V obravnavanem primeru ni sporno, da je tožena stranka referenčno ceno zaključevanja klicev izračunala skladno s Priporočilom, po metodologiji LRIC „bottom up“, saj tožena stranka temu ne oporeka. Ugovori tožene stranke, ki pa se nanašajo na samo metodologijo izračuna referečne cene, niso utemeljeni, saj glede na zavezanost regulatornega organa k doslednemu upoštevanju Priporočila na drugačno odločitev ne bi mogli vplivati. Glede na ugotovitev skupine evropskih regulatorjev (v nadaljevanju ERG) v dokumentu ERGs Common Position on symmetry of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination rates-ERG (07) 83 final 080312 z dne 28.2.2008, v nadaljevanju Skupno stališče ERG), da je razumna meja za faktor asimetrije 1.5 in izhaja iz dejstva, da je celo v primerih visokih stopenj asimetrij med državami članicami EU ta med 98 operaterji izjemno redko presegla faktor 1,5 in je tako izpeljana iz primerjalne metode ter dobre prakse evropskih regulatorjev, ni utemeljen tožbeni ugovor, da bi le-ta morala znašati najmanj 2,2, kar tožena stranka dokazuje s strokovno študijo z naslovom „Komentar Analize trga 7 s predlaganimi obveznostmi (APEK, julij 2009, v nadaljnjem besedilu Študija) in dokumentom za naslovom Odgovori na mnenja in pripombe zainteresirane javnosti na objavljeno Analizo upoštevnega trga 7 „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)“ s predlaganimi ukrepi. Že tožena stranka se je v izpodbijani odločbi (še prej pa v odgovorih na pridobljena mnenja in pripombe, dokument št. 38241-13/2009/14 z dne 18.8.2009) argumentirano in obširno opredelila, da so bila predstavljena stališča v nasprotju s Priporočilom in Skupnim stališčem ERG, deloma pa za njihovo upoštevanje tudi ni bilo podlage v ZEKom, poleg tega so odstopala od ustaljene in dobre regulatorne prakse ter trenutnih standardov regulacije EU in na drugačno odločitev ne bi mogel vplivati izveden dokaz s postavitvijo izvedenca ekonomske in telekomunikacijske stroke, ki bi potrdil navedbe tožeče stranke. Tožbeni ugovori, da se tožena stranka do teh navedb ni opredelila, so zato neutemeljeni. S tem, ko je tožena stranka tožeči stranki dopustila najvišjo dopustno priporočeno stopnjo asimetrije (Skupno stališče ERG) in daljše trajanje, kot je priporočena v 10. členu Priporočila (štiri leta po vstopu na trg) in s tem posledično ugodnejšo strukturo postopnega prehoda operaterjev do stroškovno naravnane cene, od priporočene s strani Komisije (zaradi česar jo je Evropska komisija pozvala k ponovnem premisleku glede trajanja in strukture postopnega prehoda za vse operaterje s pomembno tržno močjo, tako da bi bil ta čim krajši ter da čim prej uvede učinkovito in stroškovno naravnane cene zaključevanja klicev, torej pred letom 2013), kar je utemeljila s tem, da ne dosega minimalnega učinkovitega obsega ob upoštevanju, da je na trg komercialno vstopila približno 12 let po vstopu družbe B. d.d. ter upoštevala njeno stopnjo tržnega deleža končnih uporabnikov po letu in pol njenega delovanja (6,3%), po presoji sodišča tudi ni utemeljen tožbeni ugovor, da tožena stranka ni upoštevala ugotovitev Analize, da še ni dosegla ekonomije obsega, ki bi ji omogočila učinkovito zagotavljanje veleprodajne storitve zaključevanja klicev na trgu in tržne deleže operaterjev na trgu ter povzročala diskriminacijo. Zakaj je tožena stranka v mejah svojih pooblastil uporabila 25% tržni delež končnih uporabnikov učinkovitega operaterja, in ne priporočenega 20%, je tožena stranka v zadostni meri utemeljila z upoštevanjem specifike slovenskega trga. Ker gre pri določitvi cene družbi B. d.d. za ceno, katero s svojimi smernicami determinirata Priporočilo in Skupno stališče ERG, ni utemeljen tožbeni ugovor, da je tožena stranka družbi B. d.d omogočila ekscesne cene in višje marže, kot tožeči stranki, zaradi česar je izpodbijani ukrep diskriminatoren. Poleg tega gre za ugovor, ki se nanaša na ceno, določeno družbi B. d.d., ki pa ni predmet tega upravnega spora. Sodišče zato ne odgovarja tudi na druge ugovore, ki se nanašajo na ceno, določeno družbi B. d.d. Po določbi 1. odstavka 28. člena ZUS-1 je potrebno tožbo vložiti v 30 dneh od vročitve upravnega akta, s katerim je bil končan postopek. V tožbi morajo biti med drugim podane tudi tožbene navedbe, saj sodišče v skladu z določbo 1. odstavka 20. člena ZUS-1 preizkusi dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Navedeni rok je prekluziven, kar pomeni, da vložitve tožbe kot procesnega dejanja po poteku tega roka ni več mogoče opraviti, prav tako pa tudi ni več mogoče vlagati nadaljnjih tožbenih navedb. Glede na navedeno sodišče vseh novih navedb tožeče stranke, ki so bile podane po preteku 30 dnevnega prekluzivnega roka za vložitev tožbe iz 1. odstavka 28. člena ZUS-1, ni presojalo.

Ker je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

Po določbi 4. odstavka 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi. Ker je sodišče tožbo zavrnilo, je zahtevo tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka zavrnilo.