Jedro

Pojem "vpletenosti v kriminalno dejavnost" predstavlja nižji standard kot pri pogojih za odreditev ukrepa tajnega opazovanja po prvem dostavku 149.a člena ZKP, ko se izrecno zahteva obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja oz. organizira izvršitev katerega od taksativno določenih kaznivih dejanj.

Izrek

I. Pritožbi višje državne tožilke se ugodi in izpodbijani sklep pod točko II razveljavi.

Obrazložitev

1. Preiskovalna sodnica Okrožnega sodišča v Novi Gorici je z izpodbijanim sklepom pod točko I zoper obdolžene R.L., D.B. in M.M. uvedla preiskavo v smeri storitve kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1B. Pod točko II pa je iz spisa izločila listine, ki so v izreku podrobno citirane in ki se nanašajo na dejanji pod točko I/3 in I/5 zahteve za preiskavo.

2. Zoper sklep se v delu, ki se nanaša na izločitev listin pod točko II pritožuje višja državna tožilka. Uveljavlja pritožbene razloge bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) in zmotne ugotovitve dejanskega stanja po prvem odstavku 373. člena ZKP. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijani sklep v navedenem delu razveljavi in zoper obdolženega R.L. uvede preiskavo tudi zaradi kaznivih dejanj, opisanih pod točko I/3 in I/5. 3. Pritožba je utemeljena.

4. Preiskovalna sodnica je listine izločila iz spisa, ker je ocenila, da izvajanje ukrepa tajnega opazovanja zoper osebi, katerima naj bi obdolženi R.L. 29.5.2013 in 17.9.2013 prodal mamilo, ni bilo zakonito. Omenjeni osebi sta sicer res stopili v stik z obdolženim L., zoper katerega se je izvajal ukrep tajnega opazovanja, vendar policisti tedaj niso razpolagali z nobenim podatkom ali indicom, ki bi kazal na to, da sta tudi omenjeni osebi prišli v nabavo droge zaradi nadaljnje distribucije, oziroma da sta vpleteni v kriminalno dejavnost, kar predstavlja pogoj iz devetega odstavka 149/a člena ZKP za razširitev ukrepa tajnega opazovanja. Navedena ugotovitev potrjuje tudi naknadno zasežena droga omenjenima osebama v količini 0,7 grama in 0,98 grama, kar bi kazalo zgolj na prekršek, glede katerega pa ukrep tajnega opazovanja ni dopusten. Z izvajanjem tajnega opazovanja, za katerega torej niso bili izpolnjeni pogoji, so bili dokazi pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter kršitvijo določb Zakona o kazenskem postopku zaradi česar se sodna odločba na tako pridobljene dokaze v smislu četrtega odstavka 154. člena ZKP, ne sme opreti.

5. Navedeno stališče tudi po oceni pritožbenega sodišča ni pravilno. Utemeljeno namreč državna tožilka navaja, da so v času njene ustne odredbe za tajno opazovanje navedenih oseb, ki sta prišli v kontakt z obdolženim L., bili izpolnjeni pogoji iz devetega odstavka 149.a člena ZKP. Po navedeni določbi v primeru, ko pride oseba, zoper katero se ukrep izvaja, v stik z drugo neidentificirano osebo, za katero obstajajo utemeljeni razlogi za sum, da je vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivimi dejanji, zaradi katerih se izvaja ukrep, lahko policija to osebo tajno opazuje tudi brez odredbe iz petega ali šestega odstavka istega člena, če je to nujno potrebno za ugotovitev identitete te osebe, ali pridobitev drugih podatkov, pomembnih za kazenski postopek. Mora pa policija za tako opazovanje pridobiti predhodno ustno dovoljenje državnega tožilca razen, če tega ni mogoče pravočasno pridobiti in če obstaja nevarnost odlašanja. Da bi se torej opazovanje lahko razširilo na tako kontaktno osebo morajo obstajati utemeljeni razlogi za sum, da je ta vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi s kaznivimi dejanji zaradi katerih se izvaja ukrep tajnega opazovanja in taki razlogi so v konkretnem primeru tudi po oceni pritožbenega sodišča bili podani že glede na same okoliščine kontaktov kakor tudi predhodne telefonske komunikacije, kot je to navedeno v obrazložitvi zahteve za preiskavo. Na podlagi vsebine telefonskih pogovorov ter poteka kontaktov obdolžencema z obema osebam je bilo moč vsaj na ravni utemeljenih razlogov za sum sklepati, da sta obe kontaktni osebi vpleteni v kriminalno dejavnost obdolženca, pri čemer je bilo njuno opazovanje pomembno tako zaradi identifikacije, kakor tudi za pridobitev drugih podatkov, ki so pomembni za predmetni kazenski postopek. Kolikor preiskovalna sodnica meni, da je bilo izvajanje tajnega opazovanja nezakonito že zato, ker naj bi obe kontaktni osebi storili zgolj prekršek, je potrebno pojasniti, da tako stališče v določbi devetega odstavka 149.a člena ZKP nima podlage. Pojem "vpletenosti v kriminalno dejavnost" namreč predstavlja nižji standard kot pri pogojih za odreditev ukrepa tajnega opazovanja po prvem odstavku 149.a člena ZKP, ko se izrecno zahteva obstoj utemeljenih razlogov za sum, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja oz. organizira izvršitev katerega od taksativno določenih kaznivih dejanj. Zato vprašanje, ali naj bi obe kontaktni osebi zagrešili zgolj prekršek sploh ni bistveno, res pa je tudi, kot opozarja državna tožilka, da policisti tedaj, ko so pridobili dovoljenje za izvajanje tajnega ukrepa niso mogli vedeti kolikšno količino naj bi obe kontaktni osebi pridobili od obdolženca kakor tudi ne, kaj bosta z njo dalje storili.

6. Iz povedanega tako sledi, da je preiskovalna sodnica zmotno zaključila, da niso izpolnjeni pogoji iz devetega odstavka 149.a člena ZKP v posledici je tudi napačno ravnala, ko je listine oz. dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi izvajanja tajnega ukrepa iz spisa izločila. Utemeljeni pritožbi je zato sodišče druge stopnje ugodilo in izpodbijani sklep v navedenem delu na podlagi tretjega odstavka 402. člena ZKP razveljavilo, kar pomeni, da se listine iz spisa ne izločijo. Ni pa moglo sodišče druge stopnje v tej fazi postopka odločati o uvedbi preiskave zoper obdolženca tudi zaradi navedenih kaznivih dejanj, saj mora o tem odločiti preiskovalna sodnica.