Jedro

Ker neodvisnost bančne garancije od osnovnega posla omogoča zlorabe, se je zaradi preprečevanja zlorab izoblikovala praksa, da v primeru, ko naročnik garancije z verjetnostjo izkaže, da je brez dvoma jasno, da iz navedb v zahtevi za plačilo in priloženih dokumentov ne izhaja obveznost plačila, da je osnovna obveznost brez dvoma izpolnjena na zadovoljiv način ali je jasno, da je izpolnitev osnovne obveznosti z namernim nepravilnim ravnanjem povzročil upravičenec, sodišče na predlog naročitelja garancije izda začasno odredbo, s katero se garantu odredi zadržanje plačila ali prepoved izplačila garancijskega zneska.

V primeru, ko upnik zatrjuje zlorabo bančne garancije, je prav od presoje dejstev v zvezi z jasno in zadovoljivo izpolnitvijo obveznosti iz temeljnega posla odvisno, ali je podana zloraba garancije ali ne.

Ob neprerekanih trditvah upnika, s katerimi je izkazal tako nelikvidnost, kot tudi prezadolženost, čemur dolžnik ni oporekal, je pravilen zaključek, da upniku v primeru unovčenja garancije v celotnem znesku grozi stečaj. Da so posledice stečaja za upnika ireverzibilne pa ni nobenega dvoma.

Izrek

Pritožba se zavrne in se izpodbijani sklep potrdi.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugovor dolžnika zoper sklep o začasni odredbi Zg 1/2016, ki ga je izdalo dne 5. 1. 2016, zavrnilo.

2. Z navedenim sklepom z dne 5. 1. 2016 (točka II. izreka) je sodišče prve stopnje predlogu upnika za izdajo začasne odredbe delno ugodilo tako, da se dolžnikovemu dolžniku banki X prepoveduje izplačilo in odredi zadržanje plačila zneska, ki presega znesek 89.616,14 EUR na podlagi garancije v korist dolžnika.

3. Proti izpodbijanemu sklepu je pritožbo vložil dolžnik, ki uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Pritožbenemu sodišču je predlagal, naj izpodbijani sklep spremeni tako, da v celoti zavrne upnikov predlog za izdajo začasne odredbe ter upniku naloži v plačilo stroške postopka zavarovanja.

4. Upnik je na pritožbo odgovoril in pritožbenemu sodišču predlagal, naj pritožbo dolžnika v celoti zavrne in izpodbijani sklep potrdi ter dolžniku naloži povrnitev stroškov ugovornega in in pritožbenega postopka upniku.

5. Pritožba ni utemeljena.

Trditvena podlaga

6. Upnik je v predlogu za izdajo začasne odredbe navedel, da je banka X po naročilu upnika v korist dolžnika izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. 3131/11 (v nadaljevanju garancija) z rokom veljavnosti 31. 12. 2015, ki se nanaša na dobro izvedbo pogodbenih obveznosti s strani R. d. o. o. po Pogodbi o sofinanciranju operacije pridobivanja energentov iz komunalnih odpadkov, sklenjene med R. d. o. o. in dolžnikom dne 6. 7. 2011 (v nadaljevanju Pogodba). Dolžnik je dne 29. 12. 2015 in 31. 12. 2015 vložil zahtevek za unovčitev garancije za znesek 545.015,69 EUR.

7. Upnik navaja, da je dolžnik s tem zlorabil garancijo, kar v bistvenem utemeljuje na naslednjih dejstvih: - R. d. o. o. je izpolnila vse pogodbene obveznosti in je dne 30. 6. 2015 oddala zaključno poročilo o poteku operacije ter podala zahtevke 6, 7, 8 in 9 za izplačilo sofinanciranja stroškov v višini 600.000,00 EUR, nakazanih kot avans leta 2011. Te zahtevke je odgovorna oseba dolžnika zavrnila zaradi centnih usklajevanj in ne iz vsebinskih razlogov. R. d. o. o. potem ni prejela nobenega drugega poziva za vračilo sredstev ali zavrnitve. Navedeno potrjuje vsebina e-sporočila z dne 11. 12. 2015, s katerim je predstavnik dolžnika A. A. obvestil R. d. o. o., da bo v teku dneva poslal nove zneske in zahtevke, ki da jih je zaradi centnih usklajevanj potrebno izpopolniti. Iz tega sporočila izhaja, da naj bi R. d. o. o. prejela še izplačilo v višini približno 43.000,00 EUR.

- Dolžnik je v nasprotju s pogodbenimi določili ignoriral pogodbeno določene predpostavke za unovčenje garancije iz drugega odstavka 11. člena Pogodbe. Dolžnik je dne 15. 12. 2015 R. d. o. o. poslal poziv za vračilo sredstev. Iz tega poziva jasno izhaja, da naj bi ministrstvo na račun pokrivanja avansa, ki je bil prejet v znesku 600.000,00 EUR, zahtevalo le vračilo zneska 89.616,41 EUR. Če je dolžnik menil, da je upravičen do tega zneska, bi smel zahtevati kvečjemu delno unovčitev garancije za ta znesek v breme upnika. S tem, ko je dolžnik zahteval plačilo večkratnika navedenega zneska, je očitno, da takšno ravnanje predstavlja zvijačno ravnanje, saj zavestno zahteva bistveno višji znesek kot sam meni v izjavi, da je do njega upravičen in zahteva nekaj povsem drugega, kot je v predhodnih lastnih izjavah izjavil, da je upravičen.

- Dolžnik želi zlorabiti bančno garancijo za namen, za katerega ta ni izstavljena. Veljavnost garancije je namreč potekla 31. 12. 2015. Ravno zato je dolžnik brez upoštevanja določb in rokov iz Pogodbe garancijo poslal na unovčenje, ne da bi bili za to izpolnjeni pogoji.

- Glede nevarnosti je upnik navedel, da bi unovčenje garancije v znesku 545.015,69 EUR povzročilo takojšnjo nelikvidnost in prezadolženost upnika in pretečo nevarnost za insolvenčni postopek. S tem bi upniku nastala nepopravljiva ali vsaj težko nadomestljiva škoda, saj znesek zahtevka za unovčenje presega vrednost upnikovega premoženja. Dolžnik pa z izdajo začasne odredbe, če bi se tekom postopka izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez izdaje začasne odredbe nastale upniku.

8. Dolžnik je izdani začasni odredbi ugovarjal iz naslednjih razlogov: - Dolžnik je podal zahtevek za unovčitev garancije, ker upravičenec do 30. 6. 2015 ni zagotovil ustreznih dokazil za poračun avansa v višini 600.000,00 EUR v skladu z 10. členom Pogodbe. Upravičenec glede avansa ni predložil ustreznih zahtevkov za plačilo, s katerimi bi dokazal nastanek upravičenih stroškov in izdatkov oziroma ga ni vrnil. S tem je kršil 8. člen Pogodbe ter 6. člen in drugi odstavek 10. člena Pogodbe. Poleg tega mora upravičenec vrniti še sredstva na podlagi končnega poročila o opravljeni reviziji operacije pridobivanja energentov iz komunalnih odpadkov za obdobje 2007 do 2013, št. R014-2 z novembra 2015, v višini 126.687,58 EUR.

- Iz garancije izhaja obveza banke izplačati znesek garancije, če upravičenec svojih pogodbenih obveznosti ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, ki velja tudi v primeru delne izpolnitve pogodbene obveznosti. Ker garancija ni vezana na posel, zaradi katerega je bila izdana, ni mogoče slediti stališču upnika, da sta predložitev zahtevka za vračilo sredstev in potek 8-dnevnega roka pred vložitvijo zahtevka za unovčenje po drugem odstavku 11.člena Pogodbe nujni predpostavki za unovčenje garancije. V obravnavanem primeru o zvijačnem ravnanju dolžnika ni mogoče govoriti, kar izhaja iz sklepa tega sodišča Zg 3/2016 z dne 7. 1. 2016, s katerim je sodišče zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe upnika je I. d. o. o. - V zvezi z dopisom z dne 11. 12. 2015 je treba upoštevati, da na ta dan še ni bilo znano revizijsko poročilo, s katerim so nekateri izdatki v okviru zahtevkov postali neopravičeni. Pravno podlago za izplačilo sredstev bi predstavljal Aneks št. 5 k pogodbi, s katerim bi se uredila dinamika izplačil za leto 2015. Upoštevaje revizijsko poročilo je bil upnik dolžan poravnati dolžniku še 89.616,41 EUR. V tem znesku so bile upoštevane že predhodno usklajene obveznosti do upravičenca, ki bi izhajale iz novih zahtevkov za izplačilo št. 6, 7, 8 in 9 in znesek, ki ga je upravičenec dolžan vrniti v skladu z revizijskim poročilom. Poziv na vračilo sredstev z dne 15. 12. 2015 je bil pripravljen na podlagi predpostavke, da bo upravičenec zahtevke 6 do 9 uskladil z ugotovljenimi nepravilnostmi ter jih na novo predložil ter posredoval dolžniku podpisan Aneks št. 5. - Od takrat dalje, ko je dolžnik upravičencu posredoval revizijsko poročilo, pa upravičenec ni bil več dosegljiv, ni prevzemal poštnih pošiljk in dolžnika ni obvestil o spremembi sedeža dne 17. 12. 2015. Komunikaciji z dolžnikom se je izogibal z namenom, da bi se izognil vračilu neupravičeno prejetih sredstev. Tako se je dolg upravičenca zaradi lastne neodzivnosti in ravnanj v nasprotju z običajno medsebojno poslovno prakso zvišal iz 89.616,41 EUR na znesek, ki izhaja iz zahtevka za unovčenje garancije v višini 545.015,69 EUR. Na podlagi dejanj upravičenca se je izkazala neupravičenost do subvencij po zahtevkih 6 do 9 in dolžnost vračila avansa.

- Nevarnost, da bo upniku nastala težko nadomestljiva škoda iz druge alineje oziroma neugodne posledice iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ v obliki stečaja upnika je praktično neobstoječa, saj sta Pogodbo o izdaji garancije podpisala še dva zavezanca. Zato ni verjetno, da bo upnik prevzel nase celoten dolg, ki bo nastal zaradi izplačila zneska bančne garancije, ne glede na to, kdo bo plačnik.

Razlogi sodišča prve stopnje za odločitev

9. Sodišče prve stopnje je tudi po ugovoru dolžnika vztrajalo pri oceni, da je dolžnik pri unovčenju garancije v celotnem znesku oziroma znesku višjem od 89.616,14 EUR ravnal v nasprotju z načelom prepovedi zlorabe pravic. Ugotovilo je, da iz dopisa dolžnika z dne 15. 12. 2015 sledi, da je skladno s poročilom o opravljeni reviziji in na podlagi zahtevkov za izplačilo 6 do 9 upravičenec dolžan dolžniku plačati znesek 89.616,41 EUR. Iz zadnjega odstavka tega poziva pa je razvidno, da v kolikor ta znesek ne bo nakazan do 31. 12. 2015, bo ministrstvo začelo s postopkom za unovčenje bančne garancije. Ker je sam dolžnik pri saldu dolga, ki ga je navedel dne 15. 12. 2015, upošteval znesek 89.616,41 EUR in pozval upravičenca R. d. o. o. na plačilo tega zneska, je vse kar dolžnik zahteva več v nasprotju z vsebino citiranih pisnih dokazil samega dolžnika. Tudi iz zahtevka na unovčenje garancije z dne 31. 12. 2015 (priloga A4) je razvidno, da je dolžnik tega dne zahteval unovčitev bančne garancije, ker upnik ni poravnal dolgovanega zneska, očitno 89.616,41 EUR. Sodišče prve stopnje je ocenilo, da bi unovčitev garancije za več kot 89.616,41 EUR pomenila kršitev določil 7. člena OZ. Po tehtanju posledic v zvezi z izdajo začasne odredbe pa je ocenilo, da trajnejša nelikvidnost in prezadolženost, ki grozita upniku v primeru neizdaje začasne odredbe, pomenita hujše neugodne posledice, kot pa posledice neunovčenja bančne garancije za dolžnika.

K odločitvi o pritožbi

10. Dolžnik v pritožbi uveljavlja naslednje pritožbene razloge: - Sodišče prve stopnje je glede na abstraktnost bančne garancije zmotno presojalo obstoj terjatve dolžnika iz temeljnega posla. Iz garancije jasno izhaja obveza banke izplačati znesek garancije, če upravičenec obveznosti iz pogodbe ne bo izpolnil v dogovorjeni kvaliteti, količini in rokih, kar velja tudi v primeru delne izpolnitve pogodbenih obveznosti. Za neupravičen poziv banke, naj izplača v bančni garanciji navedeni znesek, bi šlo le v primeru, če bi bilo brez dvoma jasno izkazano, da naročnik garancije ni kršil pogodbenih obveznosti ali da je za kršitev pogodbenih obveznosti odgovoren upravičenec iz garancije.

- Opustitev ravnanja dolžnika po drugem odstavku 11. člena Pogodbe ni nujna predpostavka za unovčenje garancije, katere neizpolnitev pomeni ravnanje dolžnika v nasprotju s 7. členom OZ. V kolikor pa bi sodišče štelo, da je pisni poziv za vračilo sredstev nujna predpostavka za vnovčenje garancije, se dolžnik sklicuje na sodno prakso, ki izpostavlja domnevo seznanjenosti nasprotne stranke s pisnimi izjavami nevročenih pošiljk (sodba VSL III Ip 5039/2012).

- Sodišče prve stopnje ni upoštevalo dolžnikovih navedb, da je bil zahtevek za unovčenje garancije vložen zaradi opustitve predhodno dogovorjenih dejanj upravičenca, ki je ravnal v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja in s Pogodbo. Sodišče prve stopnje neobstoj terjatve izpeljuje iz dokumenta dolžnika, ki je nastal pred okoliščinami, zaradi katerih je nastala terjatev, oziroma na predpostavkah, da bo upravičenec podpisal Aneks št. 5 in predložil popravljene zahtevke za izplačilo sredstev, kot je bilo usklajeno. Ugotovljeni upravičeni stroški in zneski subvencije ne pomenijo, da je upravičenec res predložil popravljene zahtevke v navedeni višini. Ker je R. d. o. o. z dolžnikom pretrgal vse stike, ni predložil popravljenih zahtevkov in sklenil aneksa št. 5 k Pogodbi, ni bil upravičen do zadržanja prejetega avansa. S tem se je konkludentno odrekel avansiranim sredstvom, zaradi česar jih mora vrniti. Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do poziva na vračilo sredstev. Pri presoji teh dejstev bi sodišče prve stopnje lahko zaslišalo A. A. in B. B., kar pa je opustilo.

- Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do ravnanj upravičenca, iz katerih jasno izhaja, da gre za ravnanja v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, saj upravičenec ni hotel več komunicirati z dolžnikom in ni upoštevalo, da upravičenec ni prejel poziva za vračilo sredstev zaradi svojih ravnanj.

- Sodišče prve stopnje se ni opredelilo do ugovornih navedb dolžnika glede neizkazanosti pogoja nevarnosti po drugi in tretji alineji 2. odstavka 272. člena ZIZ.

- Sodišče prve stopnje je glede na navedeno zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje in kršilo dolžnikovo pravico do izjave, saj se je opredelilo le do okoliščin, ki jih je zatrjeval upnik, ne pa tudi do okoliščin, ki jih je zatrjeval dolžnik.

11. Dolžnik z nekonkretiziranim ponavljanjem stališč o abstraktni naravi bančne garancije s pritožbo ne more uspeti. Drži, da je bančna garancija na prvi poziv po svoji naravi abstraktna in neodvisna od obveznosti, v zvezi s katero je bila garancija izdana in taka garancija zavezuje garanta k takojšnjemu plačilu brez ugovora, če upravičenec predloži dokumente, navedene v garanciji. Za pravico do plačila zadostuje predložitev zahtevka in dokumentov določenih v garanciji, neodvisno od osnovnega posla. Ker neodvisnost bančne garancije od osnovnega posla omogoča zlorabe, se je zaradi preprečevanja zlorab izoblikovala praksa, da v primeru, ko naročnik garancije z verjetnostjo izkaže, da je brez dvoma jasno, da iz navedb v zahtevi za plačilo in priloženih dokumentov ne izhaja obveznost plačila, da je osnovna obveznost brez dvoma izpolnjena na zadovoljiv način ali je jasno, ali da je izpolnitev osnovne obveznosti z namernim nepravilnim ravnanjem povzročil upravičenec, sodišče na predlog naročitelja garancije izda začasno odredbo, s katero se garantu odredi zadržanje plačila ali prepoved izplačila garancijskega zneska.

12. Stališče, ki ga je sodišče prve stopnje zavzelo v sklepu Zg 3/2016 z dne 7. januarja 2016, da v postopku zavarovanja ni dopustno presojati dejstev in okoliščin iz temeljnega posla, dejstev ali sta stranki izpolnili svoje obveznosti iz osnovne pogodbe in do kakšne višine lahko upravičenec unovči garancijo glede na okoliščine osnovnega posla, je glede na navedeno pravno zmotno. V primeru, ko upnik zatrjuje zlorabo bančne garancije, je prav od presoje dejstev v zvezi z jasno in zadovoljivo izpolnitvijo obveznosti iz temeljnega posla odvisno ali je podana zloraba garancije ali ne. Neodvisnost bančne garancije ni določena zato, da lahko upravičenec zahteva unovčitev garancije ne glede na temeljni posel, ampak zato, da lahko zahteva unovčitev tudi oziroma še preden je dokazano, da je njegova stranka kršila pogodbo.(1) Neupravičena unovčitev garancije pa je prepovedana, saj gre v tem primeru za izvrševanje pravice v nasprotju z njenim namenom, kar pomeni zlorabo pravice.

13. Pritožbene navedbe, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do trditev dolžnika glede zatrjevane neizpolnitve pogodbenih obveznosti R. d.o.o. iz osnovne pogodbe, so neutemeljene. Sodišče prve stopnje je presodilo, da je bil dolžnikov poziv za vračilo zneska 89.616,41 EUR, ki ga je v dopisu z dne 15. 12. 2015 izračunal dolžnik, utemeljen in v tem delu predlogu upnika za izdajo začasne odredbe ni ugodilo. Sodišče prve stopnje pa je ocenilo, da je upnik z verjetnostjo izkazal, da dolžnikova zahteva za unovčenje garancije v višjem znesku ni utemeljena, saj ni skladna z njegovim dotedanjim ravnanjem in zahtevami do R. d. o. o. 14. Pritožbeno sodišče z zaključkom sodišča prve stopnje soglaša. Dolžnik tudi po oceni pritožbenega sodišča s trditvami, da se je dolg R. d. o. o. iz zneska navedenega v dopisu z dne 15. 12. 2015, do dne 31. 12 2015, ko je dolžnik podal zahtevo za unovčenje garancije, povečal na znesek 545.015,69 EUR zaradi lastne neodzivnosti in ravnanj v nasprotju z običajno medsebojno poslovno prakso, ni z verjetnostjo omajal trditev upnika o zlorabi garancije v delu, ki presega izplačilo zneska 89.616,41 EUR.

15. Dolžnik sam priznava, da je R. d. o. o. dolžniku poslala zahtevke za izplačilo 6 – 9. Da je dolžnik zahtevke prejel dne 6. 6. 2014, 16. 9. 2014, 30. 12. 2014 in 1. 7. 2015 je razvidno iz vhodnih žigov dolžnika na zahtevkih v spisu (priloge B 21 – B24). Dolžnik je navedene zahtevke 11. 12. 2015 zavrnil in jih vrnil R. d. o. o. Iz dopisa, ki ga je skrbnik posla A. A. poslal R. d. o. o. ob 1.15 uri popoldan tega dne izhaja, da so bili zahtevki zavrnjeni zaradi centnih usklajevanj, pri zahtevkih 8 in 9 pa bi morali izločiti 20.000,00 EUR stroškov za zunanje storitve (priloga A 12). Ob 3.19 uri popoldan je A. A. R. d. o. o. poslal še en dopis, v katerem je navedel, da je iz zahtevka 8 izločil 21.000,00 EUR in da bo R. d. o. o. dobil še izplačilo v višini 43.000,00 EUR (A13). Iz elektronskega sporočila A. A. z dne 15. 12. 2015, ki ga je poslal R. d. o. o. ob 8.45 dopoldne, prav tako izhaja, da bo vse zahtevke za nazaj potrdil v takšni višini, kot dogovorjeno, hkrati pa bo upravičenec dobil poziv za vračilo sredstev po poročilu UPN (priloga B 17).

16. Iz poziva za vračilo sredstev z dne 15. 12. 2015 (A 14) izhaja, da je na podlagi poročila o opravljeni reviziji dolžna R. d. o. o. dolžniku vrniti sredstva v skupni višini 152.787,58 EUR, ki se nanaša na neupravičene stroške po zahtevkih 5 in 6. Ker pa je dolžnik v nadaljnjem izvajanju operacije ugotovil upravičene stroške v zahtevku 6 v višini subvencije 183.270,86 EUR, zahtevku 7 v višini 233.903,37 EUR, zahtevku 8 v višini 203.663,37 EUR ter zahtevku 9 v višini 43.337,57 EUR, kar skupaj znaša 663.171,17 EUR, glede na prejeti avans v višini 600.000,00 EUR, z odštetim zneskom nepravilnosti po UNP poročilu, za pokrivanje avansa R. d. o. o. dolguje dolžniku še 89.616,41 EUR subvencije. Ta znesek naj bi prejemnik sredstev dolžniku nakazal takoj, če pa tega ne bo storil do dne 31.12.2015, pa naj bi dolžnik začel s postopkom unovčenja bančne garancije.

17. Iz zahtevka za unovčitev garancije z dne 31. 12. 2015 (A 4) izhaja, da dolžnik smatra, da upravičenec ni izpolnil svoje pogodbene obveznosti, ker zavrnitvi zahtevkov ni oporekal, niti ni pripravil novih zahtevkov in ni predložil dokazil za poračun prejetega avansa ter ni vrnil neupravičeno izplačanih sredstev po poročilu UPN v višini 126.687,58 EUR, kar predstavlja kršitev 3. odstavka 19. člena Pogodbe. Iz tega člena Pogodbe naj bi jasno izhajala dolžnost upravičenca, da vrne sredstva, ki jih je prejel neupravičeno, če se slednje izkaže pri nadzoru nad porabo proračunskih sredstev.

18. Dolžnik v ugovoru zoper izdano začasno odredbo ni konkretiziral kakšna je bila običajna medsebojna poslovna praksa, na katero se sklicuje in tudi ni pojasnil, zakaj in od kje izvira obveznost upravičenca do sredstev, da dolžniku predloži popravljene zahtevke in podpiše peti aneks k pogodbi, ki naj bi za nazaj uredil dinamiko izplačil za leto 2015. Pri tem se je pavšalno skliceval na 6. člen Pogodbe v katerem je določeno, da mora upravičenec v primeru ugotovljene nenamenske uporabe sredstev ta vrniti, 8. člen Pogodbe, ki določa dinamiko sofinanciranja in obveznost dostave zahtevkov ter drugi odstavek 10. člena Pogodbe (pravilno 11. člena), ki prav tako določa vračilo neupravičeno izplačanih sredstev.

19. Dolžnik niti v ugovoru, niti v pritožbi ni konkretizirano pojasnil, zakaj so dne 31. 12. 2015 sredstva, za katera je v dopisu z dne 15. 12. 2015 navajal, da jih je na podlagi prejetih zahtevkov 6 do 9 že potrdil in preveril, da so upravičeno izplačana, naenkrat postala neupravičeno izplačana. V pritožbi dolžnik navaja, da ob „smiselni uporabi“ 19. člena Pogodbe lahko zahteva vračilo neupravičeno izplačanih sredstev tudi v primeru, ko je sredstva v določenem znesku že potrdil. Dolžnik pri tem prezre, da je v drugem odstavku citiranega člena določeno, da ima ministrstvo pravico zahtevati vrnitev vseh dodeljenih sredstev v primeru odstopa od pogodbe in tudi ne pove, kje je podlaga za „smiselno uporabo“ navedene določbe, ki je povsem jasna. V obravnavanem primeru dolžnik ni zatrjeval, da bi od pogodbe odstopil. Ker je pogodba še v veljavi, pa dolžnik ni verjetno izkazal, da je na osnovi citiranega člena Pogodbe pridobil upravičenje do unovčenja garancije brez konkretiziranega pojasnila o kršitvi pogodbe na strani prejemnika sredstev, ki bi utemeljevala vračilo subvencije.

20. Ker so trditve dolžnika o kršitvah upravičenca do sredstev v zvezi z medsebojno poslovno prakso povsem nekonkretizirane, izvedba dokazov z zaslišanjem A. A. in B. B. v zvezi s presojo teh dejstev ni bila dopustna, saj bi šlo za izvedbo nedovoljenih informativnih dokazov. Zato očitana kršitev opustitve izvedbe navedenih dokazov ni podana.

21. Da dolžnik pri unovčenju garancije ni ravnal v dobri veri, kaže tudi dejstvo, da je zahtevek za unovčenje garancije v znesku 545.015,69 EUR podal še pred iztekom roka za plačilo zneska 89.616,41 EUR in se je zavedal, da z iztekom roka, ki ga je sam določil upravičencu za plačilo zneska 89.616,41 EUR preneha tudi obveznost garanta za plačilo garancije. Upoštevati je še treba, da je dolžnik zahtevke 6 -9 predhodno v pretežnem delu že potrdil in da je bil po osnovni pogodbi upravičenec dolžan izvesti projekt „Pridobivanje energentov iz komunalnih odpadkov“ kot je dogovorjeno v pogodbi, v skupni vrednosti 3.700.000,00 EUR. O tem, da upravičenec projekta ne bi izvedel v celoti ali delno, pa dolžnik ni podal nobenih trditev.

22. Neutemeljeni so tudi pritožbeni očitki v zvezi z zmotno presojo nevročitve poziva na vračilo neupravičeno izplačanih sredstev in poteka roka po drugem odstavku 11. člena Pogodbe, saj sodišče prve stopnje opustitve izkazanosti vročitve poziva ni upoštevalo kot nujne predpostavke za unovčenje garancije. Predlogu upnika za izdajo začasne odredbe je ugodilo le delno, za znesek 89.616,41 EUR pa je bila garancija unovčena. Dejstvo, da poziv z dne 15. 12. 2015 ni bil vročen upniku, pa samo po sebi ne utemeljuje dolžnikove zahteve za unovčenje garancije.

23. Pritožbeno sodišče glede na navedeno pritrjuje sodišču prve stopnje, da ne glede na neodzivnost upravičenca po prejemu revizijskega poročila, dolžnik ni z verjetnostjo izkazal, da je zahtevek za vračilo že potrjenih zneskov subvencije utemeljen. Ker je upnik verjetno izkazal, da iz izjav in poziva dolžnika z dne 15. 12. 2015 izhaja utemeljenost poziva na vračilo sredstev le do višine 89.616,41 EUR, glede preostalega zneska pa dolžnikovi razlogi niso konkretizirani, je sodišče prve stopnje dolžnikovo zahtevo za unovčenje utemeljeno znižalo na izplačilo garancijskega zneska, ki ustreza verjetno izkazani višini neutemeljeno prejetih sredstev avansa.

24. Dolžnik sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo glede njegovih navedb v zvezi s pogojem reverzibilnosti, verjetnostjo nastanka težko nadomestljive škode oziroma neugodnih posledic po določilih drugega odstavka 272. člena ZIZ. Dolžnik v pritožbi ne konkretizira, do katerih dejstev, ki jih je v ugovoru zatrjeval in so bistvena za odločitev, se sodišče prve stopnje ni izreklo. Dolžnik je v ugovoru zatrjeval, da glede na dejstvo, da so zavezanci za vračilo izplačanega zneska po pogodbi z banko tri povezane družbe in je z upnikom povezan tudi upravičenec do sredstev, ni verjetno, da bo upnik prevzel nase celoten dolg, ki bo nastal zaradi izplačila garancije, banka pa da z upnikom ne bi podpisala pogodbe o izdaji garancije, če bi ga izplačilo lahko spravilo v stečaj. Zato nevarnost stečaja po mnenju dolžnika ni izkazana. Upnik je svoje finančno in premoženjsko stanje izkazoval na podlagi bilanc, izpiskov iz zemljiške knjige in izpiska iz TRR in navajal, da je moral že za pokritje do sedaj unovčenega zneska garancije najeti posojilo v znesku 60.000,00 EUR. Sodišče prve stopnje je v izpodbijanem sklepu vztrajalo pri razlogih iz sklepa z dne 5.1 2016, torej tudi pri razlogih glede obstoja nevarnosti.

25. Pritožbeno sodišče je mnenja, da razlogi, ki jih je v ugovoru v zvezi z obstojem nevarnosti zatrjeval dolžnik, za odločitev niso pravno pomembni. Ob neprerekanih trditvah upnika, s katerimi je izkazal tako nelikvidnost, kot tudi prezadolženost, čemur dolžnik ni oporekal, je nedvomno pravilen zaključek sodišča prve stopnje, da upniku v primeru unovčenja garancije v celotnem znesku grozi stečaj. Da so posledice stečaja za upnika ireverzibilne pa ni nobenega dvoma. Verjetnosti nastanka nenadomestljive škode zaradi stečaja dolžnik zgolj s trditvami o povezanosti udeležencev pri projektu in njihovem notranjem razmerju, ne more omajati. Ker je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je upnik z verjetnostjo izkazal, da mu v primeru unovčenja bančne garancije v znesku 545.015,69 EUR grozita trajnejša nelikvidnost in prezadolženost oziroma stečaj, je nevarnost po drugem odstavku 272. člena ZIZ verjetno izkazana.

Sklepno

26. Ker pritožbeni razlogi niso utemeljeni, pritožbeno sodišče pa pri preizkusu izpodbijanega sklepa tudi ni našlo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 366. člena ZPP in 15. členom ZIZ), je pritožbo zavrnilo in izpodbijani sklep potrdilo (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

27. Pritožbeno sodišče je odgovorilo na pritožbene navedbe, ki so bistvene za odločitev (prvi odstavek 360. člena ZPP).

28. Ker dolžnik s pritožbo ni uspel, sam nosi svoje pritožbene stroške. Ker odgovor na pritožbo ni pripomogel k odločitvi, upnik sam nosi stroške odgovora na pritožbo (165., 154. in 155. člen ZPP v zvezi z 15 členom ZIZ).

Op. št. (1): V. Kranjc, Preprečitev zlorab ob unovčitvi neodvisnih bančnih garancij, Podjetje in delo 1/2013/XXXIX, stran10.