Jedro

Upravni organ lahko zavrže vlogo na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena ZUP le, če sta tako dejansko stanje kot pravna podlaga za odločitev enaka kot v že pravnomočno končanem postopku. Glede pravne podlage toženka omenja določilo 5. alineje prvega odstavka 43. člena ZTuj-2. Vendar je tožnik med drugim ugovarjal, da bi upravni organ pri uporabi omenjenega določila moral upoštevati odločbo, s katero je Ustavno sodišče ugotovilo neskladnost določbe ZTuj-2, ki ureja vprašanje, kdaj oseba vstopi v položaj nezakonitega prebivanja v Sloveniji. Toženka tega ugovora ni vključila v obrazložitev sklepa, tako da je tožnik lahko samo navidezno uresničeval procesno pravico, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. Sodišče ugotavlja še, da je od prve odločitve o tožnikovi prošnji do vložitve prošnje v obravnavani zadevi preteklo skoraj dve leti. To pa je že tako dolgo obdobje, da z vidika razlogov za domnevo, da se prosilec ne bo podrejal pravnemu redu RS, lahko pomeni spremenjeno dejansko stanje glede na obnašanje prosilca. Zakonodajalec namreč ni določil, da je ta domneva avtomatično izpolnjena, čim je prosilec storil kakršen koli prekršek, ne glede na to, kdaj ga je storil, v kakšnih okoliščinah, in ne glede na težo prekrška in morebitni izbris iz evidence.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep tožene stranke št. 214-955/2013-17 (105) z dne 25. 11. 2013 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 420,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

Z izpodbijanim aktom je Upravna enota Grosuplje na podlagi 4. točke prvega odstavka 129. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) v zvezi z 54. členom Zakona o tujcih (ZTuj-2) odločila, da se prošnja A.A. državljana Bosne in Hercegovine, za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, zavrže. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnik dne 25. 9. 2013 pri Veleposlaništvu Republike Slovenije, Konzularni pisarni B., vložil prošnjo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela na podlagi 37. člena ZTuj-2. Z vpogledom v uradne evidence Registra tujcev je upravni organ ugotovil, da je Upravna enota Ljubljana tožniku dne 26. 10. 2011 z odločbo številka 11913/2013, ki je postala dokončna dne 17. 11.2011, zavrnila vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela. Nadalje je bilo ugotovljeno, da je strankino ponovno vlogo za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, ki jo je vložil 30. 8. 2012, Upravna enota Ljubljana zavrgla s sklepom, številka 214-14076/2012, ki je postal dokončen dne 25. 12. 2012. Upravna enota Grosuplje je od Upravne enote Ljubljana pridobila odločbo in sklep in ugotovila, da je bila prosilcu vloga za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela zavrnjena zaradi obstoja utemeljenega suma, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Iz obrazložitve odločbe izhaja, da je tožnik več kot en mesec nezakonito prebival v Republiki Sloveniji, saj po izteku dovoljenja ni zapustil Republike Slovenije in je kršil določbe Zakona o varstvu javnega reda in mira. Dne 17. 8. 2011 mu je bila izrečena globa zaradi kršitve tretje točke prvega odstavka 98. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 64/09-uradno prečiščeno besedilo, ZTuj-1). Dne 12. 12 2009 ter 26. 9. 2010 je kršil določbe Zakona o varstvu javnega reda in miru. Zaradi nespremenjenega dejanskega stanja, saj je bilo na podlagi fonetičnega indeksa oseb ugotovljeno, da prekrški še vedno obstajajo, je Upravna enota Ljubljana strankino vlogo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela s sklepom zavrgla. Upravni organ je pri preverjanju podatkov v fonetičnem indeksu oseb dne 30. 9. 2013 ugotovil, da ima prosilec v evidenci vpisana dva prekrška, in sicer prekršek zaradi kršitve Zakona o tujcih, ZTuj-1 (dne 17. 8. 2011, zastaranje 26. 8. 2014) in zaradi kršitve Zakona o varstvu javnega reda in miru (6/2, 7/2 in 22/1, dne 26. 9. 2010, zastaranje 22. 6. 2015). V postopku je upravni organ pridobil podatke pristojnih Policijskih postaj. PMP C. je v dopisu navedla, da je bilo pri izstopu A.A. iz države dne 17. 8. 2011 ugotovljeno, da mu je dovoljenje za prebivanje poteklo dne 6. 7. 2011 in je tako ostal v državi dlje kot mu je bilo dovoljeno z dovoljenjem za prebivanje. Policijska postaja Č. je tukajšnji upravni enoti posredovala kopijo plačilnega naloga številka 95811206, opremljenega s klavzulama pravnomočnosti in izvršljivosti, za prekrške storjene dne 26. 9. 2010. Glede na ugotovljeno in navedeno dejansko stanje upravni organ ugotavlja, da se dejansko stanje glede razlogov za zavrnitev izdaje prvega dovoljenja za začasno prebivanje ni spremenilo. Prošnja tujca za izdajo prvega dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela se nanaša na isto pravno podlago kot prošnja, ki je bila z odločbo Upravne enote Ljubljana zavrnjena. Predmetna pravna podlaga je bila s spremembo dne 27. 10. 2011, ko se je začel uporabljati nov ZTuj-2, preštevilčena, vsebinsko, glede pogojev za izdajo dovoljenja za prebivanje ali zavrnilnih razlogov, pa se ni spremenila.

V tožbi tožnik pravi, da je na podlagi pridobljenih podatkov o storjenih prekrških po ZJRM in ZTuj-2 upravni organ ugotovil, da obstajajo zavrnilni razlogi iz 3., 4. in 5. alineje 1. odstavka 55. čl. ZTuj-2 in v skladu z določbo 1. odst. 9. čl. ZUP je dal pred izdajo odločbe tožeči stranki možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, kar je tožeča stranka tudi storila z obširno vlogo z dne 11. 11. 2013. Tožeča stranka meni, da je skrajno nekorektno pozvati stranko, da se izjavi o dejstvih, pri tem pa je upravni organ že vnaprej vedel, da bo izdal zavrnilo odločbo. Iz vsebine zavrnile odločbe je namreč razvidno, da upravni organ sploh ni upošteval nova dejstva, ki jih je tožeča stranka v svoji vlogi z dne 11. 11. 2013 podrobno opisala in pojasnila njihovo ozadje, prav tako pa v obrazložitvi sklepa ni niti enega samega argumenta, ki bi bodisi potrdil ali ovrgel novo navedena dejstva tožeče stranke oz. se opredelil glede novo navedenih dejstev. Upravni organ se je skliceval zgolj na dejstva in dejansko stanje, ugotovljeno v prejšnjih sklepih. Tožeča stranka trdi, da samo prekrški, ki jih je storil dne 17. 8. 2011 (kršitev 3. tč. 98. čl. ZTuj-2), dne 12. 12. 2009 in dne 26. 9. 2010, ko je kršil določbe Zakona o varstvu javnega reda in miru, ne zadostujejo za utemeljenost domneve obstoja suma, da se tujec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije. Vsak prekršek zoper javni red in mir namreč ne more imeti za posledico zavrnitev prošnje za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v Republiki Sloveniji. ZTuj-2 tudi ne navaja, kateri prekrški spadajo pod lažje kršitve in kateri med hujše, zato bi moral upravni organ pri odločanju o zavrnitvi prošnje iz razloga suma nepodrejanja pravnemu redu Slovenije uporabiti vsebinske argumente oz. uporabiti bolj jasne smernice pri opredeljevanju resnosti prekrškov in to tudi upoštevati pri izdajanju odločb. Navedeno pomeni, da bi moral upravni organ pri zavrnitvi dovoljenja pretehtati razloge, tudi težo in vsebino prekrškov, da bi lahko argumentirano izkazal obstoj domneve. Samo obstoj pravnomočne odločbe o prekršku ne more zadoščati za zavrnitev dovoljenja, saj bi to pomenilo prehudo sankcijo za prosilca in nesorazmeren poseg. Po takšni razlagi bi že prometni prekršek, storjen v Sloveniji, zadoščal za neizdajo dovoljenja. V predmetni zadevi je tožeča stranka prepričana, da ne gre za hujše kršitve pravnega reda Republike Slovenije, zato je izdaja tovrstne zavrnilne odločbe povsem neupravičena. Tožeča stranka je že v svoji vlogi z dne 11. 11. 2013 pojasnila okoliščine dogodka z dne 26. 9. 2010, ki so privedle do izdaje plačilnega naloga, in zaznamovanje le-teh v kazenski evidenci za prekrške. Pri tem je potrebno opomniti, da je prekršek, ki se očita tožniku s plačilnim nalogom z dne 26. 9. 2010, glede na dejstvo, da se tožeča stranka zaradi zaupanja v slovenski pravni red ni pritožila, moral postati pravnomočen dne 4. 10. 2010. Dejstvo pa je, da se prekrški zoper javni red in mir iz kazenske evidence izbrišejo v roku 3 let in to po uradni dolžnosti, torej bi moral biti navedeni prekršek izbrisan iz kazenske evidence že dne 4. 10. 2013. V primeru, da pristojni organ še ni odločil o prosilčevi, t.j. tožnikovi pritožbi, pa ga niti ni mogoče upoštevati, ker še ni pravnomočen.

Tudi v zvezi s prekrškom z dne 17. 8. 2011, zaradi kršitve ZTuj-2 po čl. 98/1/3 je tožeča stranka izčrpno pojasnila okoliščine dogodka. Tožeča stranka je v Sloveniji prebivala že od leta 2007. V vsem tem času je pravočasno zaprosila za izdajo dovoljenja za prebivanje v Republiki Sloveniji. Res pa je, da je v letu 2011 prepozno ugotovila, da ji je dne 6. 7. 2011 poteklo dovoljenje za bivanje v Republiki Sloveniji. Pred tem ji je namreč podaljševanje dovoljenja za bivanje vedno urejal delodajalec v smislu, da je za svoje zaposlene tujce vodil vse evidence, tako tudi za tožečo stranko. Tožeča stranka je v mesecu avgustu 2011, torej z enomesečno zamudo, opazila, da ji je poteklo dovoljenje za bivanje. Ker je tožnik odgovorna oseba, spoštuje pravni red Republike Slovenije in se zaveda svojih dolžnosti, se je nemudoma odpravil v domači kraj, da preko slovenskega veleposlaništva vloži novo prošnjo za bivanje.

Pri izstopu iz Slovenije, na mejnem prehodu C., ko je želel v konzularni pisarni v B. vložiti novo prošnjo za prebivanje v Sloveniji, mu je kot potniku v avtobusu, prekrškovni organ PMP C. dne 17. 8. 2011 izdal plačilni nalog št. 000099901978, zaradi kršitve 1. odstavka 3. točke 98. člena ZTuj-1-UPB6, v zvezi s 47. členom (nezakonito prebivanje), ter mu izrekel globo v višini 500,00 EUR. V kolikor naslovni organ zaradi navedenega razloga domneva, da obstaja razlog, da tožnik po izteku veljavnosti dovoljenja ne bo prostovoljno zapustil Republike Slovenije, domneva ni upravičena, saj je bil tožnik kaznovan pri izhodu iz Slovenije. Takšna domneva bi lahko obstajala samo v primeru, če bi bil tožnik kaznovan pri nezakonitem vstopu v Slovenijo ali v Sloveniji, vsekakor pa ne pri izstopu iz Slovenije.

Tožnik kot bistveno še navaja, da je Ustavno sodišče Republike Slovenije z odločbo z dne 24.2.2011 št. U-I-89/10-16, Up-456/10-22 odločilo, da je tretja točka 98. člena, v zvezi s prvim, drugim in četrtim odstavkom 47. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 64/09 uradno prečiščeno besedilo), v neskladju z ustavo. Navedena odločba Ustavnega sodišča je bila objavljena v uradnem listu Republike Slovenije št. 26/2011 z dne 8. 4. 2011, torej še prej, kot je bil tožnik s prav to neustavno določbo zakona kaznovan z globo (17. 8. 2011). Ne glede na to, da je imel Državni zbor republike Slovenije čas 6 mesecev za odpravo ugotovljenega neskladja, bi tožnik tedaj v primeru pritožbe na izdani plačilni nalog uspel. Ker pa z navedeno ustavno odločbo ni bil seznanjen, verjel je namreč v pravni red Republike Slovenije in se mu vedno podrejal, zoper navedeni plačilni nalog ni zahteval sodnega varstva.

V obravnavanem primeru je bil tožnik obsojen za prekršek na podlagi zakonske ureditve, za katero je Ustavno sodišče presodilo, da je protiustavna, zato ni prav, niti zakonito, še manj moralno, da se mu vsled kršitve neustavne zakonske določbe odreka pravica do bivanja v Republiki Sloveniji.

Zagotovo mu gre šteti za dobro dejstvo, da je vse svoje obveznosti do Slovenije redno izpolnjeval, plačeval je vse davčne obveznosti, prav tako v petih letih ni bil obsojen za nobeno kaznivo dejanje oz. se zanj ne vodi noben kazenski ali prekrškovni postopek. Tožeča stranka se je v svoji državi izobrazila za policista, katerega naziv je pridobila na Policijski akademiji v B., torej ima kot izšolan policist tudi sam moralne zaveze spoštovanja pravnega reda.

Ne sme se prezreti tudi dejstvo, da se je tožeča stranka dne 23. 8. 2013 kot samostojni podjetnik vpisala v Poslovni register Slovenije. Za opravljanje dejavnosti iz tega naslova ima že zagotovljene posle in s tem tudi obveznosti do naročnikov posla, kar je še en razlog več, da si tožeča stranka želi čim hitreje urediti svoj status oz. pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje na podlagi zaposlitve ali dela. Zaradi vsega navedenega je stranka v stalni negotovosti glede svoje prihodnosti v Sloveniji. Kot dokaze prilaga spričevalo Šolskega centra, Policijske akademije iz B.; izpisek iz poslovnega registra Ajpes z dne 23. 8. 2013; dokazilo za delo družbe D. d.o.o. z dne 7. 11. 2013. Predlaga odpravo odločbe in vrnitev stroškov postopka.

Obrazložitev k prvi točki izreka: Tožba je utemeljena.

Upravni organ lahko odločitev, kot je bila izdana v obravnavanem primeru, ko naj ne bi šlo za podaljšanje dovoljenja za začasno prebivanje, ampak za izdajo prvega dovoljenja, opre na določilo 4. točke 129. člena ZUP pod pogojem, da je bilo o isti upravni zadevi že pravnomočno odločeno z zavrnilo odločbo „in se dejansko stanje ali pravna podlaga, na katero se opira zahtevek ni spremenilo.“ Oba pogoja morata biti torej izpolnjena kumulativno: dejansko stanje in pravna podlaga za odločitev morata biti enaka kot v že pravnomočno končanem postopku.

Tožena stranka omenja določilo, na podlagi katerega je organ že pravnomočno odločil v izpodbijani odločbi, iz podatkov v spisu pa izhaja, da je šlo za določbo 5. alineje 1. odstavka 43. člena Zakona o tujcih, ki je urejal t.i. domnevo, da se prosilec ne bo podrejal pravnemu redu Slovenije, ki v času izdaje izpodbijanega akta ni drugačna. Vendar pa je tožnik v izjavi z dne 11. 11. 2013 med drugim ugovarjal, da bi upravni organ pri uporabi omenjenega določila moral upoštevati sodno odločbo Ustavnega sodišča (U-I-89/10-16 z dne 24. 2. 2011), s katero je Ustavno sodišče ugotovilo neskladnost določbe Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 64/09), k ureja vprašanje, kdaj oseba vstopi v položaj nezakonitega prebivanja v Sloveniji. Tožena stranka tega ugovora ni vključila v obrazložitev sklepa, pa bi ga morala, saj ima stranka procesno pravico, da se izreče o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev (1. odstavek 9. člena ZUP). Tožena stranka je tožniku sicer to možnost dala, vendar samo navidezno, saj njegove izjave, ki jo je tožnik podal na poziv tožene stranke, ni vključila v obrazložitev, tako da je tožnik lahko samo navidezno uresničeval omenjeno procesno pravico.

Kar pa zadeva drug pogoj za uporabo 4. točke 129. člena ZUP, ki mora biti tudi izpolnjen za uporabo tega določila, sodišče ugotavlja, da je tožnik vložil zahtevek za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje v obravnavani zadevi dne 25. 9. 2013. Tožena stranka pa pravi, da je pred tem že pravnomočno odločila o isti zadevi z odločbo z dne 26. 10. 2011, s katero je bila zavrnjena prošnja z dne 12. 9. 2011, in z odločbo z dne 25. 12. 2012, s katero je bila zavržena prošnja z dne 30. 8. 2012. To pomeni, da je od prve odločitve tožene stranke o tožnikovi prošnji pa do vložitve prošnje v obravnavani zadevi preteklo skoraj 2 leti. To pa je že tako dolgo obdobje, ki z vidika zakonske domneve o razlogih za domnevo, da se prosilec ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije, lahko pomeni tudi spremenjeno pravno relevantno dejansko stanje glede na obnašanje prosilca, saj zakonodajalec ni določil, da je domneva o tem, da se prosilec ne bo podrejal pravnemu redu, avtomatično izpolnjena, čim je prosilec storil kakršen koli prekršek, ne glede na to, kdaj ga je storil, v kakšnih okoliščinah in ne glede na težo prekrška in morebitni izbris iz evidence. Tudi v tem okviru bi tožena stranka morala upoštevati ugovor tožnika iz izjave z dne 11. 11. 2013 o vplivu sodne odločbe Ustavnega sodišča na ugotovitev tožene stranke o nezakonitem bivanju v Sloveniji, ugovor o izbrisu in ostale ugovore glede okoliščin storjenih prekrškov v zvezi z Zakonom o varstvu javnega reda in miru; tožena stranka v izpodbijanem sklepu niti ne navaja, kaj je štela za odločilno dejanje tožnika, ki še vedno kljub poteku skoraj dveh let kaže na to, da se dejansko stanje ni spremenilo.

Nevključitev izjave tožnika z dne 11. 11. 2013 v dokazno oceno in obrazložitev izpodbijanega sklepa se tako izkaže za absolutno bistveno kršitev določb postopka iz 3. točke 2. odstavka 237. člena in 7. točke 2. odstavka 237. člena ZUP v zvezi z 3. dostavkom 27. člena ZUS-1. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, izpodbijani akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek 3. in 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1). Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča in stališča glede vodenja postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka: Po določbi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 se v primeru, če je sodišče ugodilo tožbi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravilo, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Na tej podlagi se, ker je bila zadeva rešena na seji in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, tožniku v skladu z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika priznajo stroški v višini 350,00 EUR. Za obravnavani primer so namreč relevantna določila Pravilnika, objavljena v Uradnem listu RS št. 24/07, in ne spremembe tega Pravilnika, objavljene v Uradnem listu 107/03, kajti iz sodbe Vrhovnega sodišča RS št. X Ips 88/2013 z dne 14. 5. 2014 izhaja, da je treba uporabiti določila Pravilnika, ki so veljala v času začetka postopka na prvi stopnji, saj gre za povrnitev stroškov za že opravljena procesna dejanja in bi uporaba Pravilnika o spremembi Pravilnika, ki velja od 21. 12. 2013 in znižuje višine priznanih pavšalnih zneskov, bila v nasprotju s 155. členom Ustave RS o prepovedi povratne veljave pravnih aktov. Priznani znesek 350,00 EUR se, ker je odvetnik zavezanec za DDV, skladno s stališčem Vrhovnega sodišča RS, izraženim v sklepu I Up 408/2008 z dne 25. 9. 2008 in nato še večkrat ponovljenim, poveča za DDV po priglašeni 20 % stopnji, ki je tudi sicer ustrezna glede na datum vložitve tožbe in s tem opravljene odvetniške storitve. Toženka mora tako tožniku povrniti skupno 420,00 EUR stroškov postopka. Zakonske zamudne obresti tečejo od zamude, to je od poteka paricijskega roka do plačila. Plačano sodno takso pa bo tožniku vrnilo sodišče po uradni dolžnosti.