Jedro

Klavzula za določitev cene „ključ v roke“ pomeni, da se izvajalec zaveže, da bo skupaj izvedel vsa dela, ki so potrebna za izgradnjo objekta ustreznih lastnosti, ki so določena s projektno dokumentacijo. S projektno dokumentacijo, določeno v pogodbi, je torej določen pogodbeni predmet.

Izrek

Pritožbi tožene stranke po tožbi in tožeče stranke po nasprotni tožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodna odločba sodišča prve stopnje spremeni: 1) v točki II izreka tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, VL 119517/2009 z dne 4.9.2009 razveljavi v prvem odstavku glede zneska 677.406,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.8.2009 dalje in se tožbeni zahtevek v tem delu zavrne, znesek priznanih izvršilnih stroškov pa se (namesto 51,10 EUR) nadomesti z zneskom 38,32 EUR; 2) v točki IV izreka pa tako, da se znesek priznanih stroškov (60.222,54 EUR) nadomesti z zneskom 22.662,84 EUR. Sicer se pritožba zavrne kot neutemeljena in se v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi sodna odločba sodišča prve stopnje.

Tožena stranka po tožbi in tožeča stranka po nasprotni tožbi mora v 15-ih dneh povrniti tožeči stranki po tožbi in toženi stranki po nasprotni tožbi 1.763,50 EUR stroškov pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodno odločbo (sklep in sodba) je sodišče prve stopnje odločilo, da se pobotni ugovor tožene stranke po tožbi in tožeče stranke po nasprotni tožbi (v nadaljevanju: tožena stranka) iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude v znesku 1.199.229,34 EUR zavrže. Poleg tega je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodno odločbo tudi odločilo, da ostane sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, VL 119517/2009 z dne 4.9.2009 v veljavi v prvem odstavku izreka tako, da mora tožena stranka v osmih dneh plačati tožeči stranki po tožbi in toženi stranki nasprotni tožbi (v nadaljevanju: tožeča stranka) znesek 562.408,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.8.2009 dalje in znesek 677.406,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.8.2009 dalje, v četrtem odstavku pa ostane omenjeni sklep o izvršbi v celoti v veljavi tako, da mora tožena stranka v osmih dneh povrniti tožeči stranki še 51,10 EUR izvršilnih stroškov. Sodišče prve stopnje je tudi odločilo, da se v celoti zavrne tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi, tožena stranka pa je dolžna v 15-ih dneh povrniti tožeči stranki pravdne stroške v višini 60.222,54 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

2. Zoper to sodno odločbo se je iz vseh pritožbenih razlogov pritožila tožena stranka po svojem pooblaščencu in predlagala pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti zavrne tožbeni zahtevek po tožbi in ugodi tožbenemu zahtevku po nasprotni tožbi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. V pritožbi opozarja, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo napotkov višjega sodišča, podanih v razveljavitvenem sklepu prve sodne odločbe sodišča prve stopnje. Sodišče prve stopnje ni v celoti in ustrezno sledilo navodilom višjega sodišča in je zaradi tega ponovno prišlo do napačnih zaključkov. Pritožbeno sodišče je v omenjenem razveljavitvenem sklepu jasno izpostavilo, da do sklenitve Aneksa štev. 5 med strankama ni prišlo. Sodišče druge stopnje je tudi pojasnilo, da Zaključni dogovor z dne 28.12.2006 ne predstavlja odpusta dolga, saj je šlo za medsebojno vzajemno popuščanje strank in je bil odpust penalov izrecno pogojen z znižanjem nasprotne izpolnitve iz naslova pogodbene cene. Sodišče prve stopnje smernicam višjega sodišča ni sledilo in je zopet izoblikovalo napačno pravno presojo ter napačno uporabilo materialno pravo. V tej zvezi je sodišče prve stopnje zagrešilo tudi več procesnih kršitev, saj ni zaslišalo vseh predlaganih prič, kot izhodišče svoji odločitvi pa je upoštevalo le izpovedbe prič, ki jih je predlagala tožeča stranka. Sodišče prve stopnje tudi ni ustrezno obrazložilo jasnih in nedvoumnih pisnih dokazov (primopredajnih zapisnikov, dopisov in elektronskih dopisov). Zlasti pa ni sodišče prve stopnje postavilo predlaganega izvedenca gradbene stroke ter je brez tega strokovnjaka napravilo svoje zaključke, čeprav ni razpolagalo s strokovnih znanjem s področja gradbene stroke. Gre za kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP).

3. Nobenega dvoma ni, da tožena stranka XIX. začasne situacije ni podpisala, temveč jo je v celoti zavrnila. Tudi iz potrjenega IOP obrazca ne izhaja, da gre za samostojno pravno podlago zahtevati izpolnitev obveznosti. IOP obrazci in začasne situacije niso nič drugega kot računovodski izkaz, zoper katerega je vselej dovoljen nasprotni dokaz. V tej zvezi sodišče prve stopnje ni upoštevalo jasnih in nedvoumnih izpovedb zakonite zastopnice tožene stranke T.C. in priče G.M., zlasti v smeri, da bi moral biti glede morebitnih dodatnih del sklenjen pisni aneks h gradbeni pogodbi. XIX. situacija je le fiktivne narave, kar pove tudi dejstvo, da sta stranki Zaključni dogovor spisali 28.12.2006, omenjena situacija pa je nastala 27.12.2006, in sicer za dela, opravljena do 27.12.2006. Na sestanku v Sežani 28.12.2006 ne bi bilo potrebno razpravljati ničesar, saj je bila situacija že na mizi investitorja. Da je bila omenjena situacija fiktivne narave, je razvidno tudi iz vsebine, oziroma količine opravljenih del (slikopleskarska dela, finoelektroinštalacije, obrtniška dela). V tej zvezi se naslovno sodišče tudi ni opredelilo do dopisa tožene stranke z dne 23.7.2009, v katerem je jasno izražena zahteva po izstavitvi dobropisa in po upoštevanju XVIII. začasne situacije, ki se opira na Aneks štev. 3. Med strankama ni nobenega dvoma o tem, da je bila sklenjena gradbena pogodba in štiri aneksi k tej pogodbi. Teh aktov ni spremenil noben naknaden dogovor. Gradbena pogodba se sklepa v pisni obliki, ta zahteva pa se skladno z drugim odstavkom 52. člena Obligacijskega zakonika (OZ) nanaša tudi na vse poznejše spremembe in dopolnitve. Pravdni stranki sta 28.12.2006 zapisali zgolj punktacije oziroma smernice za nadaljnja usklajevanja in sklenitev Aneksa štev. 5. Zaključni dogovor z dne 28.12.2006 ne more imeti pravno zavezujočega učinka, kar kažejo tudi pretekla ravnanja pravdnih strank. Stranki sta namreč zmeraj sklenili aneks k pogodbi, še prej pa sta imeli sestanek, na katerem sta se poskušali uskladiti glede same vsebine aneksa. Zaključni dogovor je lahko zgolj osnutek, poleg tega pa je bil tudi pogojen z dokončanjem del s strani tožeče stranke, in sicer do konca marca 2007. Iz zadnjega odstavka zaključnega dogovora jasno izhaja, da bosta stranki sklenili Aneks štev. 5. Določena vsebina pogovorov na dan 28.12.2006 sploh ni bila predmet gradbene pogodbe. Vendar pa pravdni stranki nista uspeli doseči soglasja volj o bistvenih sestavinah Aneksa štev. 5, zato ta aneks nikoli ni bil sklenjen. Stranki sta po omenjenem sestanku izmenjali več elektronskih sporočil in osnutkov vsebine Aneksa štev. 5, vendar se glede njegove vsebine nista uspeli poenotiti. Pogajanja na dan 28.12.2006 nikoli niso postala pravno zavezujoča, kar izhaja tudi iz poročila tožeče stranke z dne 28.7.2009. Sestanek 28.12.2006 je bil sklican zgolj z namenom pogovora o neizvršenih in pomanjkljivo izvršenih gradbenih delih ter iskanja rešitev za nastalo situacijo. Kot opomnik je bil zapisan tudi Zaključni dogovor. Ta dokument je zapisan ročno in izraža voljo pravdnih strank k sprejetju obojestranskega kompromisa (nižja končna pogodbena vrednost del v zameno za odpoved pravice do uveljavljanje gradbenih penalov). Ker pravdni stranki na predmetnem sestanku nista uspeli doseči soglasja volj, Aneks štev. 5 nikoli ni bil sklenjen. Tožeča stranka bi morala izvesti oziroma dokončati in popraviti (kar neposredno izhaja iz elektronskega sporočila tožeče stranke z dne 28.7.2009) določena dela. Odpust obveznosti je bil pogojen s temi deli. To izhaja iz izpovedbe direktorice tožene stranke T.C. in priče G.M.. Tudi priča F.Z. je izrecno povedal, da do dokončnega obračuna v tej zadevi ni nikoli prišlo in je ostala vse zgolj na ravni dogovarjanj. Vprašljivi sta tudi izpovedbi priče L. in priče K., saj prihajata iz poslovne sfere tožeče stranke. Tudi priča L. je izpovedal, da sta se pravdni stranki večkrat srečali v letih 2007, 2008 in 2009 z namenom ureditve odprtih vprašanj. Priča Z. je med predmetnim postopkom izpovedal drugače kot med postopkom pod opr. št. I Pg 890/2013. Tudi do tega se sodišče prve stopnje ni jasno opredelilo. Stroške upravljanja je tožena stranka obračunavala vse od leta 2006 dalje, torej še pred omenjenim zaključnim dogovorom. Prav tako tudi stroški komunalne infrastrukture niso bili predmet tožbenega zahtevka. Strošek prodajne službe je bil toženi stranki priznan s pravnomočno sodbo Pg 835/2011. Omenjena sodba predstavlja torej podlago tej terjatvi. Dokončanje vseh del s strani tožeče stranke je bil glavni pogoj za odpust penalov s strani tožene stranke. Ta pogoj se ni izpolnil. Vse to kaže, da ima zaključni dogovor naravo predpogodbe z odložnim pogojem, katerega izpolnitev bi rezultirala v sklenitvi Aneksa štev. 5. Zaključni dogovor ima lahko tudi pravno naravo predpogodbe, saj vsebuje vse bistvene sestavine. Zaključni dogovor tudi nima pravne narave dokončnega obračuna, saj ne vsebuje vseh sestavin, ki so navedene v 119. členu PGU.

4. Tožeča stranka ni pravočasno in pravilno izvedla vseh dogovorjenih del. To izhaja iz izpovedb praktično vseh prič, pa tudi iz predloženih primopredajnih zapisnikov. Pri tem je treba opozoriti, da se je tožeča stranka zavezala izvršiti vsa dela po sistemu funkcionalni ključ v roke. Dela bi morala biti dokončana najkasneje do konca meseca marca 2007, česar pa se tožeča stranka ni držala. Tudi iz izpovedbe priče L. izhaja, da so odpravili večino napak, ne pa vseh, in so predlagali znižanje končne vrednosti iz naslova neizvedbe del. Vendar do tega dogovora ni prišlo. Sodišče prve stopnje v tej zvezi ni postavilo izvedenca gradbene stroke, kar predstavlja bistveno postopkovno kršitev, pa tudi ni izvedlo dokaza z zaslišanjem vseh predlaganih prič. Tožena stranka je pravočasno uveljavljala plačilo pogodbene kazni, kar je razvidno iz primopredajnih zapisnikov, pa tudi iz izpovedb direktorice tožene stranke ter ostalih zaslišanih prič.

5. Tožeča stranka je podala obširen odgovor na pritožbo in predlagala pritožbenemu sodišču, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje. Priglasila je tudi stroške pritožbenega postopka.

6. Pritožba tožene stranke je delno utemeljena.

7. V konkretni pravdi ni bilo nobenega dvoma o tem, da sta pravdni stranki 14.11.2003 sklenili Gradbeno pogodbo (Priloga A2), s katero se je tožeča stranka, ki je v poslu nastopala kot izvajalec in projektant, zavezala, da bo za naročnika (toženo stranko) izvedla vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo stanovanjske soseske R. Sodišče prve stopnje je omenjeno pogodbo pravilno opredelilo kot gradbeno pogodbo s klavzulo „ključ v roke“ (prvi odstavek 659. člena OZ), kar pomeni, da sta se pogodbeni stranki v pogodbi dogovorili, da se pogodbena cena (določena v 2. členu Gradbene pogodbe na znesek 2.665.950.749,00 SIT brez DDV, oziroma 11.313.650,00 EUR brez DDV) med izvajanjem del ne bo spreminjala. Bistvo gradbene pogodbe „ključ v roke“ je torej v tem, da je že ob sklenitvi pogodbe znana vrednost investicije, saj vsebuje dogovorjena cena tudi vrednost vseh nepredvidenih in preseženih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del (drugi odstavek 659. člena OZ). Klavzula za določitev cene „ključ v roke“ torej pomeni, da se izvajalec zaveže, da bo skupaj izvedel vsa dela, ki so potrebna za izgradnjo objekta ustreznih lastnosti, ki so določena s projektno dokumentacijo. S projektno dokumentacijo, določeno v pogodbi, je torej določen pogodbeni predmet. Kot že rečeno, je tožeča stranka v predmetnem gradbenem poslu nastopala tako v vlogi izvajalca kot tudi v vlogi projektanta.

8. Namen vsakršne pogodbe bi moral biti, da pogodbeni stranki z njo čimbolj zmanjšata možnosti poznejših sporov. Ravno zato sta pogodbeni stranki v omenjeni gradbeni pogodbi „ključ v roke“ (pri kateri se pogodbeno dogovorjena cena med izvajanjem del ne bo spreminjala) jasno in nedvoumno dogovorili, da bosta za vse morebitne spremembe projektov in pogodbene cene sklepali anekse (dodatke) k gradbeni pogodbi (deveti odstavek 2. člena Gradbene pogodbe). Nobenega dvoma ni, da sta pogodbeni stranki ta dogovor o spremembi projektov in cene v praksi dosledno spoštovali, saj sta v tej zvezi sklenili kar štiri anekse (dodatke) h gradbeni pogodbi (Aneksi štev. 1, 2, 3 in 4, Priloge A4 - A6). Pravilna je ugotovitev sodišča prve stopnje (ki jo obravnavana pritožba ne izpodbija), da sta pogodbeni stranki v Aneksu štev. 3 z dne 11.7.2005 dogovorili, da se pogodbena cena zviša na znesek 5 mrd SIT brez DDV, oziroma 5.747.666.402,32 SIT z DDV (23.984.586.89 EUR), pri čemer med pogodbenima strankama tudi ni bilo sporno, da je toženec tožniku za izvedbo del že poravnal znesek v višini 23.422.178,11 EUR. To pa pomeni (kar je prav tako pravilno ugotovilo tudi sodišče prve stopnje in čemur tožena stranka ne nasprotuje), da je znesek po XVIII. začasni situaciji (Priloga A2) v višini 562.408,80 EUR (148.581.668,55 SIT) vključen v pogodbeno ceno, ki sta jo stranki določili v Aneksu štev. 3. To začasno situacijo sta pogodbeni stranki tudi podpisali in jo potrdili tudi v izpisku odprtih postavk (Priloga A34 in A23); pogodbeni stranki pa sta soglasje s kumulativno vrednostjo po tej situaciji izrazili tudi v dopisu z dne 23.7.2007 (Priloga A37). Sodišče prve stopnje je v tej zvezi tudi pravilno ugotovilo (čemur obravnavana pritožba ne nasprotuje), da je toženec tožniku iz naslova opravljenih del po XVIII. začasni situaciji poravnal 57.611,52 EUR, kar pomeni, da znaša dolgovani in neplačani znesek po tej situaciji še iztoževanih 562.408,80 EUR.

9. Iz teh razlogov in upoštevaje, da toženec v pravdi ni uveljavljal ugovora jamčevanja zaradi stvarnih napak (1), je po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje utemeljeno ugodilo tožbenemu zahtevku po tožbi na plačilo zneska 562.408,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve predloga za izvršbo, to je od 20.8.2009 dalje. V tem delu je torej pritožba tožene stranke neutemeljena, zato jo je pritožbeno sodišče zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

10. Pravilna (nesporno dejstvo) je tudi ugotovitev sodišča prve stopnje, da sta pogodbeni stranki 28.12.2006 podpisali na roko zapisan (2) pravni dokument z naslovom „Zaključni dogovor“ (Priloga A8), iz katerega predvsem izhaja, 1) da znaša končna vrednost gradbenih del za objekt R. 5.910.000.000,00 SIT z DDV (24.661.992,99 EUR) (3), 2) da sta stranki dogovorili tudi stroške upravljanja in stroške prodajne službe, 3) da se je tožena stranka zavezala, da tožeči stranki ne bo zaračunavala gradbenih penalov in 4), da se sklene Aneks štev. 5, v katerem se uredi poslovni odnos med strankama na podlagi Zaključnega dogovora. Določila pogodbe se uporabljajo tako, kot se glasijo (prvi odstavek 82. člena OZ), kar pomeni, da sta pogodbeni stranki v tem dogovoru dogovorili več poslov, zlasti pa: 1) da se bo pogodbena cena (dogovorjena v Aneksu štev. 3) z zneska 5.747.666.402,32 SIT (23.984.586,89 EUR) zvišala na znesek 5.910.000.000,00 SIT (24.661.992,99 EUR), torej za znesek 677.406,10 EUR (kolikor znaša tudi znesek po izstavljeni XIX. situaciji - Priloga B3), in 2) da tožena stranka tožeči stranki ne bo zaračunavala gradbenih penalov (4).

11. Sodišče prve stopnje je na podlagi presoje izvedenih dokazov pravilno ugotovilo, da predstavlja dogovor o tem, da toženec tožniku ne bo zaračunaval gradbenih penalov, poravnalni dogovor, upoštevaje ob tem, da se je tožeča stranka v zameno odpovedala zahtevati plačilo za opravljeno delo iznad zneska 5.910.000.000,00 SIT. V tej zvezi je namreč sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je znašala vrednost opravljenih del po izračunih tožnika okrog 6.100.000.000,00 SIT (izpoved prič R.L., A.K. in F.Z.). Te dejanske ugotovitve obravnavana pritožba ne uspe izpodbiti, zato je sodišče prve stopnje v tem delu utemeljeno zaključilo, da sta pravdni stranki sklenili poravnavo, s katero sta z vzajemnim popuščanjem prekinili spor oziroma odpravili negotovost in določili vzajemne pravice in obveznosti. Negotovost je namreč podana tudi takrat, kadar je negotova uveljavitev neke pravice (drugi odstavek 1050. člena OZ) (5). Sicer pa tudi iz izpovedb priče G.M. in direktorice tožene stranke T.C. jasno izhaja, da so se gradbenim penalom odpovedali pod pogojem, da tožeča stranka v celoti in pravilno izpolni svojo glavno pogodbeno obveznost (opravi delo pravočasno, popolno in brez napak). V tem primeru bi bila tožeča stranka upravičena tudi do plačila v višini 5.910.000.000,00 SIT (kar izhaja tudi iz obravnavane pritožbe), kar tudi logično pomeni, da sta se lahko stranki poravnali le glede terjatve iz naslova pogodbenih penalov in terjatve iz naslova plačila za opravljeno delo iznad zneska 5.900.000.000,00 SIT (sicer bi bilo iz gospodarskega vidika nerazumno, da bi se tožena stranka odpovedala pravici do plačila gradbenih penalov v tako visoki vrednosti). Tudi zaradi tega v tem delu sklenitev oziroma nesklenitev Aneksa štev. 5 nima nobenega pravnega učinka, pri čemer tožena stranka tudi po oceni pritožbenega sodišča ni uspela dokazati omenjenega odložnega pogoja. Ta pogoj namreč v Zaključnem dogovoru sploh ni bil zapisan; da je bil dogovorjen ustno pa tožena stranka ni uspela prepričljivo dokazati (6). Sicer pa v tem delu niti ni moglo iti za ustni dogovor o stranskih točkah (tretji odstavek 51. člena OZ), zato niti pravno relevantna obličnost ni bila izpolnjena.

12. Iz teh razlogov je sodišče prve stopnje v tem delu tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi utemeljeno zavrnilo, spričo česar je pritožbeno sodišče tudi v tem delu pritožbo tožene stranke zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP). Iz istih razlogov je pritožbeno sodišče potrdilo tudi odločitev sodišča prve stopnje v točki I izreka izpodbijane sodne odločbe, upoštevaje ob tem, da pritožba glede zavrženja pobotnega ugovora niti ne podaja nobenih konkretnih pritožbenih razlogov.

13. Obravnavana pritožba podaja nasprotujoče izjave o tem, kakšna je pravna narava Zaključnega dogovora: enkrat navaja, da gre za pravno nezavezujoč dogovor (zgolj osnutek, nastal v fazi pogajanj), drugič trdi, da gre za pogodbo, sklenjeno z odložnim pogojem (odprava napak in pravilna in popolna izvedba vseh del), po tretji strani pa izpostavlja, da ima Zaključni dogovor pravno naravo predpogodbe. Zaključni dogovor ni pravno neobvezujoč pravni akt, prav tako pa ni pogodba, sklenjena s strani tožene stranke zatrjevanim odložnim pogojem. Ta pogoj v pogodbi ni zapisan, ustnega dogovora o tem pogoju pa tožena stranka ni uspela prepričljivo dokazati, kot je to obrazloženo že spredaj. Pritožbeno sodišče pa soglaša s pritožbeno kritiko, da kar zadeva iztožljivo pogodbeno vrednost opravljeni del (7), Zaključni dogovor ni dokončno pravno zavezujoča pogodba, marveč gre zgolj za zavezo, da bosta pogodbeni stranki sklenili Aneks štev. 5, v katerem bosta pogodbeno vrednost opravljenih del opredelili na znesek 5.910.000.000,00 SIT (33. člen OZ). Edini pogoj, ki je bil v omenjenem Zaključnem dogovoru zapisan, je bil, da bosta stranki poslovni odnos uredili v Aneksu štev. 5, in sicer na podlagi Zaključnega dogovora. Glede na naravo sklenjene Gradbene pogodbe s klavzulo „ključ v roke“ ter upoštevaje pogodbeno določilo iz devetega odstavka 2. člena Gradbene pogodbe (sprememba projektov in pogodbena cena mora biti potrjena v sklenjenem aneksu k pogodbi), po mnenju pritožbenega sodišča v tem delu (glede pravne narave zaključnega dogovora) ni mogoče slediti pravni oceni (in razlogom za to oceno), ki jo je podalo sodišče prve stopnje. V tej zvezi je treba upoštevati tudi dotlej ustaljeno poslovno prakso med strankama (sklenitev štirih aneksov k pogodbi), pa tudi nesporne dolgotrajne napore strank (predvsem tožeče stranke), da bi stranke sklenile Aneks štev. 5 (izmenjava predlogov Aneksa štev. 5, pisna korespondenca). Če je že Zaključni dogovor dajal tožeči stranki neposredno iztožljivost pravice do plačila za opravljeno delo v vrednosti 5.910.000.000,00 SIT, ni namreč videti nobenega razumnega razloga, zakaj bi si sploh prizadevala skleniti Aneks štev. 5 (8).

14. Na tem mestu je treba upoštevati, da tožena stranka ni podpisala XIX. situacije, sam podpis IOP obrazca pa še ne pomeni, da dolžnik kasneje ne sme ugovarjati obstoju ali višini dolga. V Zaključnem dogovoru dogovorjeni stroški upravljanja in prodaje stanovanj v objektu R. vsekakor ne sodijo med vsebino gradbene pogodbe, temveč gre za ločen pravni posel. Zaradi tega se v tej zvezi po oceni pritožbenega sodišča ni mogoče sklicevati na okoliščino realizacije Zaključnega dogovora. Tudi iz elektronskega zapisa (Priloga A47) izhaja, da sta se stranki dogovarjali o vsebini Aneksa štev. 5, pri čemer pa je toženec v tem zapisu seveda izhajal iz tega, da sta se stranki v Zaključnem dogovoru dogovorili za končno ceno v višini 5.910.000.000,00 SIT. Predpogodba namreč veže, če vsebuje bistvene sestavine glavne pogodbe (tretji odstavek 33. člena OZ), v konkretnem primeru pa je te sestavine Zaključni dogovor vseboval (cena in obseg del). Enak zaključek izhaja tudi iz elektronskega zapisa A.K. (priloga B12 spisa). Zaradi vseh teh razlogov je po oceni pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje v tem delu povsem nekritično sledilo izpovedbama prič R.L. (prejšnjega direktorja tožeče stranke) in A.K. (finančnika pri tožeči stranki v času sklenitve zaključnega dogovora).

15. Pri omenjeni pravni oceni glede pogodbene cene, vsebovane v Zaključnem dogovoru, je pritožbeno sodišče izhajalo iz trditvene podlage pravdnih strank, pri čemer je tožeča stranka trdila in dokazovala, da je že na podlagi Zaključnega dogovora upravičena od tožene stranke zahtevati plačilo vrednosti 5.910.000.000,00 SIT, medtem ko je tožena stranka trdila in dokazovala, da je treba pri končni vrednosti za opravljena dela izhajati iz cene, določene v Aneksu štev. 3, Zaključni dogovor pa je ne zavezuje, ker stranki nista uspeli skleniti Aneksa štev. 5. Pritožbeno sodišče v tem delu (razen glede izjave tožene stranke o nezaračunavanju gradbenih penalov) glede na povedano ni sledilo pravnemu naziranju sodišča prve stopnje. Iz teh razlogov niti ni pravno pomembna ocena sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni zatrjevala, da je imel Zaključni dogovor pravno naravo predpogodbe, saj je zgolj pravočasno zatrjevanje dejanskih okoliščin procesno pomembno. Pravna subsumpcija dejstev je namreč v izključni domeni sodišča. 16. Glede na povedano (razen glede dela, ki se nanaša na izjavo tožene stranke glede nezaračunavanja gradbenih penalov) niti ni pravno pomembno, da sodišče prve stopnje (ki je pri ponovnem sojenju v celoti sledilo procesnim navodilom pritožbenega sodišča iz razveljavitvenega sklepa) ni izvajalo vseh predlaganih dokazov v smeri zatrjevanih stvarnih napak, upoštevaje ob tem, da toženec v konkretni pravdi sploh ni podal konkretnih navedb o notifikaciji napak in uveljavljanju jamčevalnih sankcij. Toženec tudi ni podal ugovora (zahtevka) v smeri pomanjkljivo izvedenih del (znižanje plačila), oziroma v smeri neizvedbe del (izpolnitev pogodbe, odstop od pogodbe, plačilo škode). Te navedbe in dokazi bi bili tudi kvečjemu pravno relevantni v smeri dokazovanja trditev, da je bila odpoved plačila pogodbene kazni pogojena s tem, da bodo vsa dela tudi v celoti in pravilno izvedena. Vendar pa, kot je bilo že obrazloženo spredaj, tožena stranka ni uspela prepričljivo dokazati, da sta se stranki ob sklenitvi Zaključnega dogovora tudi (ustno) dogovorili za takšen odložni pogoj.

17. Iz teh razlogov je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke delno ugodilo (glede plačila po XIX. situaciji v višini 677.406,09 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20.8.2009 dalje) in v tem delu sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrnilo (358. člen ZPP).

18. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je tožena stranka v konkretni pravdi uspela z deležem do 1/4, v preostanku pa gre uspeh pripisati tožeči stranki. Pri odmeri pravdnih stroškov je pritožbeno sodišče izhajalo iz tega, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je imela tožeča stranka v postopku na prvi stopnji pravdne stroške v višini 60.222,54 EUR, medtem ko je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so znašali ti stroški tožene stranke 90.016,24 EUR (v prvotnem postopku nagrada za postopek po tožbi v višini 4.518,50 EUR in nagrada za postopek po nasprotni tožbi v višini 6.337,50 EUR, nagrada za narok v višini 5.850,00 EUR, dodatni materialni in ostali stroški v višini 20,00 EUR, sodna taksa za nasprotno tožbo v višini 16.095,00 EUR, taksa za prvotno pritožbo v višini 27.570,00 EUR, nagrada za prvotno pritožbo v višini 5.850,00 EUR, nagrada po tarifni štev. 3410 Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT 2 x po 1.462,50 EUR, nagrada po tarifni štev. 3220 ZOdvT v višini 50,00 EUR, nagrada za ponovni postopek v višini 6.337,50 EUR, nagrada za narok v višini 5.850,00 EUR, kilometrina 3 x po 78,44 EUR). Upoštevaje doseženi uspeh v pravdi in po izvedbi medsebojnega pobota stroškovnih terjatev, je pritožbeno sodišče odločilo, da mora tožena stranka povrniti tožeči stranki namesto 60.222,54 EUR pravdnih stroškov zgolj 22.662,84 EUR pravdnih stroškov, namesto priznanih 51,10 EUR izvršilnih stroškov pa ji mora povrniti 38,32 EUR teh stroškov.

19. Tudi s konkretno pritožbo je tožena stranka uspela z deležem 25 %. Pritožbeno sodišče je toženi stranki priznalo stroške za nagrado za pritožbo v znesku 11.800,00 EUR, 20,00 EUR za materialne pavšalne stroške, 22 % DDV na odvetniško nagrado ter sodno takso v višini 27.570,00 EUR, torej 41.990,40 EUR. Tožeči stranki pa je pritožbeno sodišče za odgovor na pritožbo priznalo zahtevanih 5.560,00 EUR nagrade po tožbi, 20,00 EUR za materialne pavšalne stroške, nagrada za postopek po nasprotni tožbi v zahtevani višini 7.800,00 EUR in 20,00 EUR za pavšalne materialne stroške, torej skupaj 16.348,00 EUR. Upoštevaje uspeh v pravdi in po opravljenem pobotu, je pritožbeno sodišče odločilo, da mora tožena stranka v 15-ih dneh povrniti tožeči stranki tudi 1.763,50 EUR pritožbenih stroškov.

op. št. 1: O tem podrobneje v nadaljevanju.

op. št. 2: Nesporno je, da je ta ročni zapis opravila sedanja direktorica tožene stranke T.C. op. št. 3: pri čemer bo neporavnana razlika plačana s kreditom, torej v denarju.

op. št. 4: Stranki sta se dogovorili tudi glede stroškov upravljanja in stroškov prodaje stanovanj v R., kar pa ne spada v okvir Gradbene pogodbe.

op. št. 5: kar se nanaša zlasti na plačilo za opravljeno delo iznad zneska 5.900.000.000,00 SIT do zneska približno 6.100.000.000,00 SIT, upoštevaje ob tem, da razpolaganje s to pričakovano pravico - glede na to, da sicer ni bila zapisana v Aneksu štev.5, ki bi ga stranki sklenili - pravno ne more biti sporno.

op. št. 6: Zgolj odpravljanje napak, oziroma izvedba še neizvedenih del po sklenitvi Zaključnega dogovora tega pogoja še ne dokazuje, pri čemer pritožbeno sodišče v tej zvezi soglaša tudi z oceno sodišča prve stopnje, da je izpoved priče G.M. v tem delu nejasna in dokaj nerazumljiva.

op. št. 7: Nobenega dvoma ni bilo, da so bila dela ob sklenitvi zaključnega dogovora izvedena in objekt predan oziroma izročen toženi stranki, kar pomeni, da sta stranki soglašali tudi z obsegom opravljenih del. op. št. 8: V tej zvezi je povsem neresna izpoved bivšega direktorja tožeče stranke R.L., da so želeli skleniti Aneks štev. 5 „tako bolj zaradi lepšega.“