Jedro

Pogodba o poslovnem sodelovanju ima takšno vsebino, da je ne bi sklenil noben resen subjekt na trgu. Realizacija pogodbe bi za eno izmed strank pogodbe z veliko verjetnostjo pomenila uvedbo stečaja. Tudi pogodbena cena je povsem nerealna, nerealna je možnost odstopa od pogodbe. Vse navedene okoliščine dokazujejo, da je pogodba o poslovnem sodelovanju navidezna pogodba, sklenjena le za potrebe pridobitve odškodnine zaradi izgubljenega dobička. Tožbeni zahtevek za plačilo odškodnine zaradi izgubljenega dobička ni utemeljen, saj iz navidezne pogodbe, ki med pogodbenima strankama nima pravnega učinka, nastanka dobička niti ni mogoče pričakovati.

Izrek

Pritožbama toženih strank se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje v 1. točki izreka spremeni tako, da se z a v r n e tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Toženi stranki sta tožeči stranki dolžni nerazdelno plačati 32.027,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 10. 1992 do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo,“ v 2. točki izreka (odločitev o stroških postopka) pa se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in se v tem delu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Pritožba tožeče stranke se šteje kot predlog za izdajo dopolnilne sodbe.

Odločitev o pritožbenih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženima strankama naložilo nerazdelno plačilo tožniku v znesku 32.027,74 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 10. 1992 do plačila ter povrnitev tožnikovih stroškov postopka v višini 76,39 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodbe do plačila.

Zoper to sodbo se pritožujejo tožnik ter prvo in drugotožena stranka.

Tožnik se pravočasno pritožuje zoper njen zavrnilni del zaradi bistvenih kršitev določb postopka, zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava in predlaga njeno spremembo oziroma razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje ter priglaša pritožbene stroške. Uvodoma citira napotke, ki jih je prvostopnemu sodišču v sklepu opr. št. Pdp 741/2007 dalo pritožbeno sodišče, ter navodila, ki jih je prvostopenjsko sodišče posredovalo drugemu izvedencu D.M. in ki naj bi bila identična kot za prvo izvedenko I.L.. To je tožnik prvostopnemu sodišču takoj ugovarjal, sodišče pa tega ni upoštevalo. Meni, da iz zastavljenih vprašanj ne izhaja, da bi prvostopenjsko sodišče sledilo napotkom višjega sodišča, saj odgovori na zastavljena vprašanja nimajo vpliva na ustvarjeni čisti dobiček tožnika v primeru, če do nesreče pri delu ne bi prišlo. Tožnik se z mnenjem izvedenca D.M. ne strinja, zaradi česar je že v postopku na prvi stopnji podal ugovor zoper izvedenčeva nepravilna izhodišča za izračun proizvodnih stroškov ter napačno uporabo zakonodaje. Ponovno prereka odbitek in izračun prometnega davka, saj se sodni izvedenec sklicuje na zakonodajo iz leta 1992, ki na sklenjeni dogovor o poslovnem sodelovanju z dne 15. 10. 1991 ni imela pravnega učinka, temveč je upošteven zakon, objavljen v Ur. l. SFRJ, št. 4/1991, ter pravilnik, objavljen v Ur. l. SFRJ 22/1991, po katerem tožnik kot proizvajalec proizvodov ni bil zavezanec za plačilo davka od prometa. Glede na dogovor o poslovnem sodelovanju tožnik namreč ne bi vršil prometa prodaje končnemu kupcu, ampak bi opravljal le proizvodnjo izvlečka, kar je ugotovilo tudi pritožbeno sodišče v zgoraj citiranem sklepu. Glede davka od dohodka pa navaja, da je izvedenec zmotno ugotovil, da je imel tožnik v letu 1992 prihodek iz dopolnilne dejavnosti. Dohodek, ustvarjen s to pogodbo, bo namreč predmet obdavčitve tistega koledarskega leta, v katerem bo dejansko realiziran na podlagi sodne odločbe. Zato opozarja, da bo na tak način ta davek odštet kar dvakrat, česar zakon o dohodnini ne predvideva. Prereka tudi izračun in odbitek stroškov v izvedeniškem mnenju, saj je izvedenec namesto ugotovitve tožnikovih stroškov proizvodnje izvlečka izdelal primerjalne izračune na osnovi dohodninskih napovedi samostojnih podjetnikov, registriranih tudi za promet proizvodov. Torej so zavezanci za plačilo davka od prometa (kar pomeni dvakratno zmanjšanje prihodka tožnika za prometni davek), po letu 1. 7. 1997 pa tudi zavezanci za DDV. Zaradi tega njihovi dohodki nimajo primerljive strukture tožnikovim odhodkom. Opozarja, da iz odhodkov v dohodninski napovedi teh oseb oziroma iz napovedi za odmero davka od dejavnosti (S. d.o.o.) niso posebej razvidni njihovi stroški proizvodnje, zato njihovi odhodki niso primerljivi s tožnikovimi proizvodnimi stroški. Tožnik priznava, da se te osebe ukvarjajo s podobno dejavnostjo, vendar njihova dejavnost s tožnikovo ni primerljiva, saj vključuje tudi promet, poleg tega v letu 1991/92 še niso bili registrirani. Opozarja še, da izvedenec ob zaslišanju na obravnavi dne 10. 4. 2008 na njegove ugovore ni odgovoril, sodišče pa je kljub temu izvedeniškemu mnenju sledilo.

Iz vseh pritožbenih razlogov se zoper to sodbo pravočasno pritožuje tudi drugotožena stranka in predlaga njeno spremembo, podredno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje drugemu sodniku ter priglaša pritožbene stroške. Navaja, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njenih navedb in sicer glede nerealnosti (fiktivnosti) pogodbe o poslovnem sodelovanju med tožnikom in družbo M. d.o.o. Tožnikov prihodek iz popoldanske dejavnosti bi bil namreč od 12 do 26-krat večji, kot je znašal njegov prihodek iz delovnega razmerja, in od 7 do 15-krat večji, kot je znašal prihodek primerljivih zeliščarjev v letu 1995, ki so svojo dejavnost opravljali že več let kot celodnevno dejavnost in celo z več zaposlenimi. Ocenjeni tožnikov prihodek iz popoldanske obrti bi znašal 2.668,97 EUR mesečno, kar je 26-kratnik tožnikove mesečne plače in 20-kratnik povprečne mesečne plače v RS v letu 1992. Opozarja na ugotovitve izvedenke dr. I.L., da je imela družba M. d.o.o. v letu 1991 celotne prihodke v višini 397.000,00 SIT in izgubo v višini 567.000,00 SIT, v letu 1992 pa je izguba znašala 2.819.000,00 SIT, celoten promet pa 3.415.000,00 SIT. Iz tega izhaja, da družba M. d.o.o. nikoli ni bila sposobna izpolniti pogodbe. Navaja, da je izvedenec spregledal, da proizvodni proces pridobivanja tekočine traja približno eno leto od trenutka, ko se naberejo korenike, pri čemer se sklicuje na tožnikovo izjavo na obravnavi dne 4. 3. 1996. Sporna pogodba je bila sklenjena za obdobje enega leta, pri čemer tožnik ob sklenitvi zaveze še ni imel korenin ne tinkture, zato te pogodbe sploh ni bilo mogoče realizirati. Opozarja na nasprotujoče si izjave tožnika, o čemer se sodišče prve stopnje sploh ne opredeli. Prvostopenjskemu sodišču očita tudi, da se ni opredelilo do njenega suma, da gre za naknadno sestavljeno in podpisano pogodbo, katere namen je protipraven – ustvariti pravni temelj za zahtevek za izplačilo odškodnine. Pri tem navaja določilo 5. člena in zadnjega odstavka 7. člena te pogodbe o izključitvi odgovornosti tožnika zaradi neizpolnitve pogodbe zaradi nezmožnosti opravljanja obrtne dejavnosti iz zdravstvenih razlogov, pri čemer je do tožnikove poškodbe prišlo 10 dni po tem, ko naj bi bila sporna pogodba sklenjena. Meni, da fiktivnost sporne pogodbe potrjuje tudi dejstvo, da sta direktor družbe M. d.o.o. in tožnik soseda, ki stanujeta na istem naslovu, in da sta bila sodelavca. Kljub poškodbi bi tožnik za tak „fenomenalni“ zaslužek lahko najel nekoga, ki bi mu nabral 40 dkg svežih korenin kolmeža in omana, pri čemer bi mu pri tem lahko pomagali tudi žena in hči. Opozarja, da je vse to razvidno iz spisne dokumentacije, pri čemer je drugotožena stranka to še posebej izpostavila v vlogah z dne 15. 10. 2007 in z dne 13. 2. 2008. Prvostopenjskemu sodišču očita tudi, da se ni izreklo o njenem dodatnem dokaznem predlogu, da se o okoliščinah sklenjene pogodbe zasliši obe pogodbeni stranki. Drugotožena stranka torej dvomi v verodostojnost sporne pogodbe in meni, da je fiktivna ter služi zgolj potrebam tega sodnega postopka, saj resnična izpolnitev pogodbe upoštevaje proizvodni proces sploh ni mogoča. Glede na povedano so brezpredmetna tudi vsa določila o plačilu, ki bi ga družba Mellifica d.o.o. morala opraviti v korist tožnika. Glede tega pa opozarja na gospodarske kazalnike te družbe, iz katerih je razvidno, da ni razpolagala s finančnimi sredstvi, da bi pogodbo lahko izpolnila. Pri tem pa opozarja na določbo 4. odstavka 168. člena Obligacijskega zakonika (OZ, Ur. l. RS, št. 83/2001, 32/2004 in 28/2006), po kateri se pri oceni izgubljenega dobička upošteva le dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali posebne okoliščine, zaradi česar meni, da je pomembno tudi, kakšen dobiček in prihodke bi s prodajo ustvarila družba M. d.o.o. Pogodbo bi namreč lahko izpolnila samo, če bi tudi sama s prodajo ustvarila dobiček. Na koncu opozarja, da bi bilo potrebno od prihodka, ki ga je sodišče prisodilo tožniku, odšteti davke in prispevke. Ker se sodišče do teh navedb tožeče (pravilno drugotožene) stranke ni opredelilo in se s temi vprašanji ni ukvarjalo, mu očita zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja ter kršitev določb postopka po 14. točki prvega (pravilno drugega) odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99, 96/2002, 2/2004 in 52/2007). Slednje tudi iz razloga ker obstaja razlika med vsebino zapisnikov in obrazložitvijo sodišča. Opozarja še na neupoštevanje določil OZ oziroma ZOR o tem, da se višina škode ugotavlja šele ob predpostavki, da so izkazani vsi elementi za obstoj odškodninske odgovornosti.

Zoper navedeno sodbo pa se iz vseh pritožbenih razlogov pravočasno pritožuje tudi prvotožena stranka, ki predlaga njeno spremembo, podrejeno pa njeno razveljavitev ter vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje ter priglaša pritožbene stroške. Prepričana je, da mnenji Ministrstva za ... in ... inšpektorata nista zadostni za razsojo in da tožnik ni izkazal upravičenosti predelave zdravilnih zelišč, kar je prvotožena stranka želela preveriti vsaj z izvedencem farmacevtske stroke in z zaslišanjem predlaganih prič. Meni, da naziv „pomoč pri hujšanju“ kaže na pomožno zdravilno sredstvo, za katerega proizvodnjo in prodajo veljajo določila Zakona o pomožnih zdravilnih sredstvih (Ur. l. SFRJ, št. 73/1987) ter Pravilnika o posebnih pogojih za promet pomožnih zdravilnih sredstev (Ur. l. SFRJ, št. 73/1987), na kar je pravilno opozorila prva odločba pritožbenega sodišča. Poudarja, da glede na Zakon o živilih in predmetih splošne rabe (3. člen) sporni napitek ne more biti predmet splošne rabe, kot je zmotno navedeno v pojasnilu Ministrstva ... z dne 14. 9. 2004, niti ne more biti dopolnitev k prehrani niti dietetski izdelek niti prehrambeno dopolnilo. Tožnik je svoj izdelek štel za zdravilo in mu pripisal zdravilne učinke ter v tej smeri seznanjal tudi potrošnike, kar izhaja iz njegovih navedb. Ob izvedbi vseh dokazov in preverbi pri Občini ..., ali je tožnik sploh priglasil predelavo zdravilnih zeli, bi bilo dejansko stanje popolno ugotovljeno, saj so pogoji za predelavo zdravilnih zeli ustrezna strokovna izobrazba, izpit za opravljanje te dejavnosti in pregled laboratorija s strani ... inšpektorata. Šele to bi mu omogočalo predelavo zdravilnih zeli, kamor sodi tudi luženje v vodi ali alkoholu, vendar ne po homeopatski metodi, saj te dejavnosti ni dovoljeval noben predpis. Iz navedenih razlogov je prepričana, da tožnik ni izkazal izpolnjevanja zakonitih pogojev za proizvodnjo in prodajo rastlinskega izvlečka po homeopatski metodi, pri čemer se sklicuje na svoj dopis z dne 2. 8. 1993. Ker je predmet sporne pogodbe nedopusten, je nična. Opozarja, da so izračuni izvedenca D.M. hipotetični, saj je poudaril, da bi tožnik plačila od podjetja M. d.o.o. moral izsiliti s tožbo. Podjetje je bilo ustanovljeno leto pred sklenitvijo sporne pogodbe, njegovo bilančno stanje je bilo negativno in ne bi bilo sposobno izvesti posla. Pri tem se sklicuje na 3. odstavek 168. člena OZ. Prvostopnemu sodišču očita, da so njegovi zaključki preuranjeni, da je bilo kršeno načelo enakopravnosti strank v sodnih postopkih ter da so zaključki sodišča v nasprotju z listinami v spisu in izpovedbami prič v postopku (14. točka drugega odstavka 339. člena ZPP). Zaradi neizvedbe vseh ponujenih dokazov prvo in drugo tožene stranke ter neuporabe vseh relevantnih predpisov meni, da izpodbijana sodba ni pravilna in zakonita.

Tožnikova pritožba se šteje kot predlog za izdajo dopolnilne sodbe. O delu zahtevka, v zvezi s katerim se tožnik pritožuje, namreč izpodbijana sodba ne vsebuje odločitve. Tožnik je s tožbo zahteval plačilo 21.344.003,00 SIT (sedaj 89.066,95 EUR), pri čemer je sodišče odločilo le glede 32.027,74 EUR, ki jih je naložilo v plačilo toženima strankama, o razliki do zahtevanih 89.066,95 EUR pa ni odločilo. Tožbenega zahtevka v tem delu ni niti zavrnilo niti mu ni ugodilo. Zato se tožnikova pritožba, ki se na ta del tožbenega zahtevka nanaša, šteje za predlog za izdajo dopolnilne sodbe v smislu 325. člena ZPP.

Pritožbi prvo in drugotožene stranke sta utemeljeni.

Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz drugega odstavka 350. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobenih bistvenih kršitev pravil postopka, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti, prav tako pa tudi ne s pritožbami uveljavljane bistvene kršitve določb postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj niso podani razlogi, zaradi katerih bi bila sodba nerazumljiva in se je ne bi dalo preizkusiti. Izrek izpodbijane sodbe je jasen in razumljiv, ne nasprotuje samemu sebi ali razlogom sodbe, izpodbijana sodba vsebuje razloge o vseh odločilnih dejstvih, ki med seboj niso v nasprotju, jasni pa so tudi razlogi sodbe. To bistveno kršitev pritožniki uveljavljajo v zvezi z izvedenim dokaznim postopkom oziroma v zvezi s pravnim naziranjem sodišča, kar pa ne more biti bistvena kršitev postopka, temveč pomeni izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja oziroma uveljavljanje zmotne uporabe materialnega prava.

Sodišče je o tem zahtevku že večkrat odločalo in sicer je sodišče prve stopnje s sodbo opr. št. Pd 2203/1994 z dne 3. 4. 1996 toženima strankama naložilo plačilo celotnega zahtevanega zneska z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 10. 1992 dalje. Pritožbeno sodišče je s sklepom opr. št. Pdp 1154/1996 z dne 23. 10. 1998 pritožbama toženih strank ugodilo in to sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovnem sojenju je sodišče prve stopnje izdalo sodbo opr. št. Pd 1850/1998, s katero je toženima strankama naložilo plačilo 226.000,00 SIT (943,08 EUR) z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 31. 10. 1992 do plačila. Tudi to sodbo je pritožbeno sodišče razveljavilo s sklepom opr. št. Pdp 741/2007 z dne 29. 8. 2007 in zadevo vrnilo v novo sojenje prvostopnemu sodišču, ki je v ponovljenem sojenju odločilo z izpodbijano sodbo. Po izdaji te sodbe je bil nad drugotoženo stranko začet stečajni postopek, zaradi česar je bil postopek prekinjen do prevzema postopka s strani njenega stečajnega upravitelja. Prekinjeni postopek se je s sklepom z dne 30. 3. 2009 nadaljeval. Pritožbeno sodišče je ob obravnavi predmetne zadeve na seji senata dne 23. 4. 2009 ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo določb Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR, Ur. l. SFRJ, št. 29/78, 39/85, 2/89, 45/89 in 57/89) o navidezni pogodbi kljub izrecnemu ugovoru drugotožene stranke v vlogah z dne 15. 10. 2007 in z dne 13. 2. 2008, zato je v zvezi s tem ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Glede na določbo 1. odstavka 66. člena ZOR navidezna pogodba (simulirani pravni posel) nima učinka med strankama, kar pomeni, da je nična oziroma po nekaterih teorija neobstoječa, ker za njeno sklenitev ni prave pravnoposlovne volje. Navidezno pogodbo zadevajo posledice ničnosti, o čemer se je že izreklo Vrhovno sodišče (na primer sodba opr. št. II Ips 56/93, II Cp 735/99 idr.). Na ničnost pogodbe se lahko sklicuje vsaka zainteresirana oseba, nanjo pa pazi sodišče po uradni dolžnosti (109. člen ZOR).

Ker dodatnih dokazov v tej smeri ni bilo potrebno izvajati, ampak je za pravilno in popolno ugotovljeno dejansko stanje zadoščal že izvedeni dokazni postopek pred sodiščem prve stopnje, je skladno z določbo 30. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004) sodišče druge stopnje odločilo, da opravi pritožbeno obravnavo zaradi ponovitve relevantnega dela dokaznega postopka, izvedenega pred sodiščem prve stopnje. Na pritožbeni obravnavi dne 26. 5. 2009 je sodišče druge stopnje v ponovljenem dokaznem postopku prebralo izpoved tožnika, podano na obravnavi dne 4. 3. 1996, in priče D.P., podano na obravnavi dne 3. 4. 1996, izvedensko mnenje sodne izvedenke dr. I.L. z dne 15. 12. 2006 ter njeno izpoved, podano na obravnavi dne 27. 2. 2007, izvedensko mnenje izvedenca D.M. z dne 25. 1. 2008 ter njegovo izpoved, podano na obravnavi dne 10. 4. 2008, mnenje Ministrstva za ..., ... inšpektorata in mnenje Ministrstva za .... Vpogledalo je pogodbo o poslovnem sodelovanju (priloga A5), v ostale listine v spisu v prilogah A, B in C ter prebralo zapisnike glavnih obravnav.

Tožnik zahteva povrnitev škode, nastale zaradi izgubljenega zaslužka, ki bi ga dosegel s svojo dejavnostjo, če ne bi dne 25. 10. 1991 prišlo do delovne nezgode, ko se je z viličarja skotalila elektroda in mu poškodovala desno nogo. Glede posledic nezgode je bila med strankama sklenjena poravnava, v kateri je bila izvzeta v tem sporu vtoževana škoda. Tožnik od toženih strank zahteva povrnitev škode iz naslova preprečitve povečanja premoženja (izgubljeni dobiček), ki je tožniku nastala zaradi nemožnosti izpolnitve tožnikovih pogodbenih obveznosti iz pogodbe o poslovnem sodelovanju med njim in družbo M. d.o.o. (priloga A5).

Tožnik in družba M. d.o.o. naj bi dne 15. 10. 1991 sklenila pogodbo o poslovnem sodelovanju za dobo enega leta, s katero se je tožnik zavezal izdelati naravni rastlinski izvleček v predvideni količini 800 stekleničk po 50 ml mesečno, družba M. d.o.o. pa se je zavezala celotno količino tega proizvoda prevzeti in mu za posamezno 50 ml stekleničko izvlečka plačati pogodbeno ceno 1.300,00 SIT, ki se vsakomesečno zvišuje glede na porast cen na drobno iz predhodnega meseca (priloga A5). Tožnik je na obravnavi dne 4. 3. 1996 izpovedal, da bi za celotno količino izvlečka, za katerega se je zavezal s pogodbo (480 litrov na leto) potreboval približno 4 dcl matične pratinkture, za pridobitev katere pa bi potreboval 40 dkg svežih korenin kolmeža in omana. Direktor družbe M. d.o.o. D.P. je izpovedal, da bi bila njegova prodajna cena okrog 3.000,00 SIT, cena primerljivega preparata H. pa naj bi bila 4.200,00 SIT (izpoved na obravnavi dne 3. 4. 1996).

Revalorizacija zneska pogodbene cene 1.300,00 SIT (na dan 15. 10. 1991) je 58,43 EUR (na dan pritožbene obravnave), prodajne cene 3.000,00 SIT pa 134,84 EUR (izračun na straneh Statističnega urada Republike Slovenije, http://www.stat.si/indikatorji_preracun_reval.asp). Neto mesečna plača na zaposlenega v Republiki Sloveniji je v času sklenitve sporne pogodbe znašala 13.218,00 SIT, povprečna trimesečna neto plača na zaposlenega v Republiki Sloveniji za obdobje september do november 1991 pa je znašala 13.024,00 SIT (Ur. l. RS, št. 3/1992). To pomeni, da je prodajna cena 50 ml stekleničke omenjenega izvlečka pomenila približno četrtino povprečne neto plače v Republiki Sloveniji, kar je po oceni pritožbenega sodišča nerealna prodajna cena za 50 ml tega izdelka (za 480 litrov je potrebnih le 40 dag svežih korenin kolmeža in omana).

Tudi pogodbena cena v višini 10 % povprečne neto plače je nerealna, še zlasti ob upoštevanju finančne situacije družbe M. d.o.o., ki bi za izpolnitev svojih obveznosti iz sporne pogodbe potrebovala mesečno 1.040.000,00 SIT, oziroma vsak mesec več ob ustrezni prilagoditvi cene porastu cenam na drobno – meseca oktobra 1992 torej 2.557.400,00 SIT, celoletna obveznost pa bi znašala kar 23.512.216,00 SIT (izvedensko mnenje D.M. z dne 25. 1. 2008). V celotnem letu 1991 je imela družba M. d.o.o. 397.000,00 SIT prometa in 567.000,00 SIT izgube (bilanca uspeha za leto 1991, priloga C1), v celotnem letu 1992 pa je imela omenjena družba 3.415.000,00 SIT prometa in 2.819.000,00 SIT izgube (bilanca uspeha za leto 1992, priloga C2). Prvo mesečno plačilo po sporni pogodbi (glede na pogodbene določbe enkrat v decembru 1991) bi torej kar 2,6 krat preseglo njen celoletni promet, pri že tako zelo neuspešnem poslovanju (izguba je v letu 1991 zelo presegala promet te družbe). Njena celoletna obveznost po sporni pogodbi pa kar 7 krat presega njen celoletni promet v letu 1992. Ob upoštevanju nerealnosti prodajne cene je še bolj očitno, da zapisane zaveze ne bi mogla izpolniti, oziroma bi realizacija takšnega posla zanjo lahko pomenila propad, saj ni razpolagala s kapitalom za izpolnitev takšne zaveze, ampak je ves čas poslovala s precejšnjo izgubo.

Pomembna okoliščina je tudi dejstvo, da se stranki pogodbe o poslovnem sodelovanju pred tem nista ukvarjali z izdelavo in prodajo tega ali podobnega preparata, pa tudi v kasnejših letih tega ali podobnega projekta niti posamično niti skupaj nista poskušali ponovno obuditi. Šlo je za enkratno pogodbo o poslovnem sodelovanju, za katero je tako po mnenju sodne izvedenke I.L. (izvedensko mnenje, list. št. 180 - 181), kot tudi po mnenju sodnega izvedenca D.M. (izpoved izvedenca na obravnavi dne 10. 4. 2008, list. št. 343) nerealno pričakovati, da bi se izpolnila.

Nenazadnje pa je glede realnosti sporne pogodbe pomembno tudi dejstvo, da sta tožnik in direktor družbe M. d.o.o. D.P., podpisnik sporne pogodbe o poslovnem sodelovanju, soseda, saj bivata na istem naslovu (I. 16, ...) v istem bloku, zaposlena pa sta bila tudi pri istem delodajalcu, kar vse potrjuje izpoved D.P.. Kljub listinskim dokazom o tožnikovem formalnem odstopu od sporne pogodbe dne 5. 11. 1991 (priloga A1) je D.P. izpovedal, da do formalnega razdrtja pogodbe ni prišlo. Presenetljiva pa je tudi določba o možnosti tožnikovega odstopa od pogodbe o poslovnem sodelovanju oziroma njenem prenehanju, ki je sicer zelo splošna (v primeru višje sile), vendar tožnika opravičuje odškodninske odgovornosti zoper sopogodbenico ravno za primer nezmožnosti opravljanja obrtne dejavnosti iz zdravstvenih razlogov na njegovi strani (5. in 7. člen pogodbe, priloga A5). To pa se je pripetilo ravno 10 dni po sklenitvi posla, ko je tožnik zaradi zdravstvenih razlogov moral odstopiti od te pogodbe, za katero je tudi sicer ugotovljeno, da je nerealna in sklenjena izrazito v tožnikovo korist. Glede na to, da je za izpolnitev celotne pogodbe v vrednosti takratnih 23.512.216,00 SIT, kar pomeni 1.056.793,85 EUR revalorizirane vrednosti, potreboval le 40 dkg svežih korenik kolmeža in omana, je nerazumljiv tudi tožnikov odstop od pogodbe zaradi razmeroma lažje telesne poškodbe (prelom čolnične kosti v desnem stopalu). Za tako velik znesek bi bilo realno pričakovati, da bo pogodbo kljub vsemu poskušal izpolniti bodisi z lastnim naporom ali pa s pomočjo družinskih članov, če že ni želel drugim razkriti skrivnih lokacij.

Ob upoštevanju vseh okoliščin pritožbeno sodišče zaključuje, da pogodbe o poslovnem sodelovanju s takšno vsebino ne bi sklenil noben resen subjekt na trgu, tako tudi ne družba M. d.o.o., saj bi njena realizacija zanjo z zelo veliko verjetnostjo pomenila uvedbo stečaja. Tudi pogodbena cena je povsem nerealna, nerealen pa je tudi odstop tožnika od sporne pogodbe. Vse ugotovljene okoliščine skupaj dokazujejo, da je sporna pogodba o poslovnem sodelovanju navidezna (simulirana), sklenjena zgolj za potrebe pridobitve odškodnine iz naslova izgubljenega dobička. Navidezno pogodbo zadevajo posledice ničnosti, to pomeni, da iz nje ne bi mogle nastati nobene posledice med pogodbenima strankama oziroma med njima sploh nima učinka (66. člen ZOR). Glede na povedano je neutemeljen tudi tožnikov zahtevek za plačilo izgubljenega dobička na njeni podlagi, kajti iz navidezne pogodbe nastanka dobička ni bilo utemeljeno pričakovati (3. odstavek 189. člena ZOR).

Sodišče druge stopnje je na obravnavi ponovilo vse izvedene dokaze pred sodiščem prve stopnje in ugotovilo drugo dejansko stanje, kakor pa je bilo ugotovljeno v sodbi prve stopnje, zato je na podlagi 1. točke 358. člena ZPP pritožbama prvo in drugotožene stranke ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek za plačilo 32.027,74 EUR s pripadki zavrnilo.

O ostalih pritožbenih navedbah prvo in drugotožene stranke se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno opredeljevati, ker je bilo potrebno izpodbijano sodbo že na podlagi zgoraj navedenih ugotovitev spremeniti.

Ker je odločitev o stroških postopka odvisna od uspeha strank v postopku, ki bo znan šele po izdaji dopolnilne sodbe na podlagi 325. člena ZPP, je bilo potrebno razveljaviti stroškovni sklep (2. točka izreka). Sodišče prve stopnje pa bo v končni odločitvi odločalo skupaj o vseh stroških postopka na prvi in drugi stopnji.