Jedro

V primeru, ko teče enotesn postopek zoper več obdolžencev (subjektivna zveznost) zaradi več različnih kaznivih dejanj (objektivna zveznost) in je kazenski postopek pravnomočno končan le zoper nekatere od obdolžencev, od katerih so nekateri vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, zoper druge pa je bila sodba razveljavljena in vrnjena v novo sojenje, lahko pride pravilo, da je treba z eno sodno odločbo odločiti o zadevi v celoti in je zahteva za varstvo zakonitosti dopustna šele po pravnomočno končanem postopku glede vseh obdolžencev in vseh kaznivih dejanj, v konflikt z načelom o sojenju v razumnem roku brez nepotrebnega odlašanja.

Okoliščina, da je bila priča pred zaslišanjem seznanjena z vsebino kakšnega dokaza, sama po sebi ne izključuje zaslišanja te priče in zato njena izpovedba ni nedovoljen dokaz v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, utegne pa ta okoliščina vplivati na oceno verodostojnosti priče. Zakonitost prestrežene komunikacije se presoja po tem, ali je bila odredba za nadzor telekomunikacij zakonita in ali je bila izvršitev odredbe v skladu z odredbo. Zakonitost delovanja tehničnega sredstva za prenos telekomunikacij na zakonitost odredbe in njene izvedbe ne vpliva. Komunikacije z mobilnim telefonom so telekomunikacije v smislu 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP in je nadzor mobilnega telefona s prisluškovanjem in snemanjem ukrep, ki obsega tudi snemanje SMS.

Dokazna vrednost strokovnih mnenj se presoja po določbah 1. odstavka 18. člena ZKP, ne pa po določbah, ki urejajo izvedenska mnenja.

Za obstoj kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa z mamili ni odločilna koncentracija psihogenih substanc v mamilu oziroma razmerje dovoljenih in prepovedanih snovi v zmesi.

Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenih Đ.H. in B.K. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojena Đ.H. in B.K. se oprostita plačila povprečnine v tem postopku.

Obrazložitev

Z izpodbijanima odločbama so bili obsojeni Đ.H. zaradi štirih in B.K. zaradi treh kaznivih dejanj neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ, prvi na dve leti in pet mesecev zapora, drugi pa na eno leto in šest mesecev zapora, G.K. zaradi enakega kaznivega dejanja na eno leto in dva meseca zapora, S.S. pa je bila zaradi enakega kaznivega dejanja izrečena pogojna obsodba z določeno kaznijo treh mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Pritožbeno sodišče je oprostilni del sodbe sodišča prve stopnje pod točko B glede Đ.H. in M.K. za eno kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ in obsodilni del pod točko A/I in II zoper U.R. zaradi dveh kaznivih dejanj po 1. odstavku 196. člena in kaznivega dejanja nedovoljenega prometa z orožjem po 1. odstavku 310. člena KZ ter M.Z. in A.V. zaradi kaznivega dejanja nedovoljenega prometa z orožjem po 1. odstavku 310. člena KZ razveljavilo in v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zoper pravnomočni obsodilni del izpodbijanih odločb, ki zadevata obsojena Đ.H. in B.K., sta njuna zagovornika vložila zahtevi za varstvo zakonitosti. Zagovornik obsojenega H. izpodbija obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje in odločbo pritožbenega sodišča v odločbi o krivdi in kazni za tega obsojenca zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve Ustave, zaradi odločbe o kazni ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Navaja, da se izpodbijani odločbi opirata na nedovoljene dokaze, namreč na izpovedbo tajnega policijskega delavca (TPD), ker se je pred zaslišanjem seznanil z vsebino prestreženih pogovorov z obdolženci in z drugimi dokazi in o posvetovanju senata med glavno obravnavo dne 7.10.2004, na dokazila in podatke, pridobljene s prikritimi policijskimi ukrepi (s prisluškovanjem pogovorov in snemanjem SMS preko mobilnih telefonov, navideznimi odkupi, opazovanjem in sledenjem), na strokovna mnenja Centra za forenzične preiskave (CFP) in izpovedbo njegovega strokovnjaka in na dokaze, pridobljene z nezakonito preiskavo stanovanja obsojenega Đ.H. Prestreženi pogovori in SMS naj bi bili nezakonit dokaz zato, ker nekatere bazne postaje mobilnega operaterja, ki so posredovale te komunikacije, niso imele uporabnega dovoljenja, sodišče je uporabljalo kot dokaz zgoščenke, na katere so bila sporočila presneta z delovnega diska v nadzornem centru policije za prestrezanje komunikacij, ne pa delovnega diska samega kot neposrednega dokaza, kontrola SMS pa sploh ni bila odrejena. Dokazi, pridobljeni s prikritim sledenjem in opazovanjem, tajnim policijskim delovanjem in sodelovanjem ter navideznim odkupom naj bi bili nedovoljeni zato, ker so bili ti ukrepi odrejeni na podlagi dokazil in podatkov, pridobljenih z nezakonitimi prikritimi policijskimi ukrepi zoper obdolženega U.R. po doktrini sadeža zastrupljenega drevesa, z njimi pa je bil obsojeni H. tudi izzvan v kriminalno dejavnost. Strokovna mnenja CFP in njegovih strokovnjakov ter njihove izpovedbe so nedovoljen dokaz zato, ker je center organizacija v sestavi Ministrstva za notranje zadeve in zato ne more dajati nepristranskih strokovnih in izvedenskih mnenj, kar je ugotovilo Ustavno sodišče. Hišna preiskava je bila nezakonita zato, ker je imetnik stanovanja obsojenčev oče, ta pa ni bil poučen o pravici do navzočnosti odvetnika. Ta zahteva uveljavlja tudi bistvene kršitve kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), ker sodba sodišča prve stopnje ni obrazložila zavrnitve zahteve obrambe, da se izloči zapisnik o zaslišanju TPD, navedbe v obrazložitvi te zahteve v sodbi pa so v nasprotju z zapisnikom o glavni obravnavi, sodba tudi nima razlogov za zavrnitev zahteve obrambe, da se ogleda in preizkusi naprave za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD in za stališče, da je trditev R.M., da obsojeni Đ.H. ni bil izzvan v kriminalno dejavnost, verodostojna. Izpodbijani odločbi naj bi kršili domnevo nedolžnosti, ker naj bi šteli, da je obsojeni H. kaznivo dejanje pod točko A/VIII izreka sodbe priznal, ker namena prodaje ni zanikal. Sodišči naj bi kršili obsojenčevo pravico, da se seznani z dokazi, ki ga obremenjujejo, saj sodišče ni imelo v hrambi zaseženih snovi, ki naj bi bila mamila in je s tem onemogočil ogled in preskus, ali gre za mamila. Kršitev kazenskega zakona naj bi bila v tem, da opis kaznivega dejanja v točki A/VIII obsojenemu H. "očita bodoči namen prodaje", kar ni zakonski znak kaznivega dejanja, sodišči bi morali vsa dejanja obsojenca šteti kot eno samo nadaljevano kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ, kot mamilo pa sta šteli zaseženo snov v celoti s primesmi, čeprav je po zakonu mamilo samo snov, ki ima psihotropne učinke. Odločba o kaznih, izrečenih obsojenemu H., naj bi bila nezakonita, ker je glede na težo kaznivega dejanja nesorazmerno huda in je v nasprotju s sodno prakso za podobna kazniva dejanja. Dejansko stanje naj bi bilo zmotno ali nepopolno ugotovljeno, ker sodišče ni razčistilo načina nastanka zapisnikov in uradnih zaznamko v o prikritih policijskih ukrepih, ker je kot verodostojne dokaze ocenilo neverodostojni zagovor B.K. ter izpovedbe prič R.M., A.S. in TPD, čeprav si nasprotujejo, zmotno je štelo, da je dokazano, da je obsojeni Đ.H. hranil kokain in extasy za prodajo, da je konoplja, zasežena obsojenemu S.S., vsebovala psihoaktivne snovi in sodišče ni razčistilo pravilnosti delovanja naprav v baznih postajah mobilne telefonije, ki niso imele obratovalnega dovoljenja. Odločba sodišča druge stopnje naj bi imela nasprotujoče si razloge o tem, ali so se prikriti policijski ukrepi izvajali pred njihovo odreditvijo, ali je bil obsojeni H. izzvan v kriminalno dejavnost in o nedovoljenosti dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi prikritih ukrepov proti obdolženemu U.R. Navedbi v tej odločbi, da je obramba šele v pritožbi osporavala omamne lastnosti zaseženih snovi in da je T.G. izdelal vsa strokovna mnenja o vsebnosti mamil v zvezi s H., naj bi bili v nasprotju z vsebino zapisnikov o glavnih obravnavah. Pritožbeno sodišče naj ne bi presodilo pritožbenih navedb, da sodišče prve stopnje ni odločilo o zahtevi obrambe za izločitev zapisnika o zaslišanju TPD in o zavrnitvi zahteve, da se pregleda in preskusi naprave za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD. Pritožbeno sodišče naj bi bistveno kršilo postopek s tem, da je odločbo oprlo na izpovedbo TPD, na prestrežene telefonske pogovore in SMS, na mnenja CFP, ki so jih izdelali njegovi strokovnjaki, ki niso bili zaslišani in čeprav zasežene snovi niso bile v hrambi pri sodišču. Tudi to sodišče naj bi kršilo domnevo nedolžnosti, ker je kljub ugotovitvi, da ni neposrednih dokazov, da je obsojeni H. storil kaznivo dejanje pod točko A/VIII, kljub temu potrdilo krivdo tudi za to dejanje. Izpodbija tudi odvzem premoženjske koristi, ker da obsojeni H. s kaznivimi dejanji ni bil okoriščen. Predlaga, da se obsodilni odločbi glede tega obsojenca razveljavita in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje ali pa se razveljavi le odločba pritožbenega sodišča in vrne temu sodišču, da ponovno odloči o pritožbi.

Zahteva zagovornika obsojenega B.K. za varstvo zakonitosti uveljavlja bistveno kršitev postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. Tudi ta zahteva navaja, da se izpodbijani odločbi opirata na nedovoljene dokaze, namreč na izpovedbo TPD, na prestrežene telefonske pogovore in SMS in na druge podatke in dokazila, pridobljene s prikritimi policijskimi ukrepi. Nedovoljenost teh dokazov zahteva zagovornika obsojenega K. utemeljuje z enakimi razlogi kot zahteva zagovornika obsojenega H. Dodatno navaja, da je bilo pri poslušanju prestreženih telefonskih pogovorov ugotovljeno, da so bili trije nepopolno posneti, o tehnični okvari kot vzroku za nepopolni posnetek ni pisnega poročila tehnika, kar kaže, da so bili deli pogovorov izbrisani zato, ker so dokazovali, da je bil obsojeni K. izzvan v kriminalno dejavnost. Ker so dokazila, pridobljena s prikritimi policijskimi ukrepi, nezakonita, se z njimi ne bi smelo preverjati verodostojnosti izpovedb R.M., A.S. in TPD. Sodišče naj bi zmotno zaključilo, da obsojeni K. ni bil izzvan v kriminalno dejavnost, saj je ugotovilo, da sta tajni policijski sodelavec (TPS) P. in TPD K. ponudila "posel", kasneje mu je TPD tudi grozil, ker se je obsojenec izmikal izpolnitvi dogovora. Sodišče ne bi smelo verjeti na besedo TPD ali TPS, ampak le, če bi bili njuni izpovedbi podprti s pričami, podobno kot pri hišni preiskavi. Pritožbeno sodišče naj bi zmotno ugotovilo, da SMS niso bili odločilni dokazi za krivdo tega obsojenca. Zahteva predlaga, da se obsodilni del izpodbijanih odločb glede tega obsojenca razveljavi in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Vrhovni državni tožilec je mnenja, da sta obe zahtevi za varstvo zakonitosti delno utemeljeni. Obstaja namreč "očiten dvom", da je bil TPD zaslišan v nasprotju z določbami 1. odstavka 319. člena in 2. odstavka 331. člena ZKP, ker je bil pred zaslišanjem seznanjen z dotlej izvedenimi dokazi in je poslušal posvetovanje sodečega senata o sprejemanju dokaznih predlogov strank. Pritožbeni ugovor v tej smeri je pritožbeno sodišče zavrnilo z nejasnimi in nasprotujočimi si razlogi, ki so tudi v nasprotju z listinami v spisu. Zahtevi utemeljeno izpodbijata dovoljenost izpisov SMS, saj preiskovalni sodnik ni izdal odločbe za kontrolo SMS po 5. točki 1. odstavka 150. člena ZKP. Sodišče prve stopnje naj bi kršilo načelo neposrednosti izvajanja dokazov, ko ni dovolilo primerjave med izvirnimi posnetki prestreženih pogovorov in SMS ter prepisi, ki so bili na sodišču, čeprav je ugotovilo, da med njimi obstaja neskladje. Navedbe v zahtevi zagovornika obsojenega H., da so nedovoljeni dokaz prestreženi pogovori preko baznih postaj, ki niso imele obratovalnega dovoljenja, strokovna mnenja CFP in njegovih delavcev, dokazi, pridobljeni s hišno preiskavo, ter da sta izpovedbi prič M. in S. neverodostojni in neprepričljivi, da so razlogi v odločbi pritožbenega sodišča pomanjkljivi ali si nasprotujejo (razen v delu obrazložitve glede pravilnosti zaslišanja TPD), glede omamnih učinkov zaseženih mamil, glede kršitve kazenskega zakona o nadaljevanem kaznivem dejanju, o kazni in odvzemu premoženjske koristi obsojenemu H. ter navedbe v zahtevi zagovornika obsojenega K., da je bil ta z ravnanjem TPD in TPS izzvan v kaznivo dejanje, pa niso utemeljene. Predlaga, da se obema zahtevama za varstvo zakonitosti ugodi tako, da se izpodbijani odločbi glede obeh obsojencev in kaznivih dejanj, o katerih je izpovedoval TPD, razveljavita in se v tem obsegu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Zahtevi zagovornikov obsojenih Đ.H. in B.K. za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

I. O dovoljenosti zahtev za varstvo zakonitosti Po določbah 1. in 2. odstavka 420. člena ter 1. in 3. odstavka 421. člena ZKP sme zagovornik obdolženca po pravnomočno končanem kazenskem postopku vložiti zahtevo za varstvo zakonitosti v roku treh mesecev od dneva, ko je obdolženec prejel pravnomočno sodno odločbo zaradi kršitve kazenskega zakona in zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP, zaradi drugih kršitev postopka pa le, če so vplivale na zakonitost sodne odločbe, medtem ko zahteve ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Po določbi 1. odstavka 424. člena ZKP se Vrhovno sodišče pri odločanju o zahtevi omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi. Da bi se tak preizkus lahko opravil, morajo biti zatrjevane kršitve zakona določno in natančno navedene.

Zahteva za varstvo zakonitosti je torej dovoljena (razen izjem, določenih v 4. odstavku 420. člena ZKP) šele potem, ko je kazenski postopek pravnomočno končan. Toda v primeru, ko na podlagi 5. ali 6. odstavka 32. člena ZKP teče enotesn postopek zoper več obdolžencev (subjektivna zveznost) zaradi več različnih kaznivih dejanj (objektivna zveznost) in je kazenski postopek pravnomočno končan le zoper nekatere od obdolžencev, od katerih so nekateri vložili zahtevo za varstvo zakonitosti, zoper druge pa je bila sodba razveljavljena in vrnjena v novo sojenje, lahko pride pravilo, da je treba z eno sodno odločbo odločiti o zadevi v celoti in je zahteva za varstvo zakonitosti dopustna šele po pravnomočno končanem postopku glede vseh obdolžencev in vseh kaznivih dejanj, v konflikt z načelom o sojenju v razumnem roku brez nepotrebnega odlašanja. To načelo je vsebovano v 15. členu ZKP, 1. odstavku 23. člena Ustave, 4. odstavku 3. člena Zakona o sodiščih in 1. odstavku 6. člena Konvencije Sveta Evrope o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. V skladu s tem načelom je treba o pravnih sredstvih v kazenskem postopku odločiti brez nepotrebnega odlašanja, kar pomeni, da je treba tudi o zahtevi za varstvo zakonitosti, vloženi zoper delno pravnomočno sodbo, odločiti brez odlašanja, kadar je to mogoče brez škode za pravilno razsojo zadeve v celoti ob smiselni uporabi določb 6. odstavka 392. člena ZKP.

V obravnavani zadevi je bila obtožba vložena zoper osem obdolžencev zaradi devetih kaznivih dejanj po 1. odstavku 196. člena KZ in kaznivega dejanja po 1. odstavku 310. člena KZ, ki so jih storili posamezno ali v sostorilstvu v različnih kombinacijah. Pritožbeno sodišče je deloma razveljavilo obsodilni del sodbe sodišča prve stopnje zoper tri obdolžence za kaznivo dejanje po 1. odstavku 310. člena KZ in zoper obdolženega U.R. za kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ ter oprostilni del sodbe zoper Đ.H. in M.K. zaradi kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ in v tem obsegu vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V ponovljenem postopku je bila obtožba v delu, kjer je bila sodba sodišča prve stopnje razveljavljena, zavrnjena, razen glede obtoženega M.K., zoper katerega postopka ni bilo mogoče ponovno izvesti, ker po sporočilu sodišča prve stopnje v tujini prestaja zaporno kazen in sodišču ni bil dosegljiv.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da bi v danem položaju odločitev, da se na podlagi 1. odstavka 420. člena ZKP zahtevi zagovornikov obsojenih Đ.H. in B.K. za varstvo zakonitosti vsebinsko ne obravnavata, kršilo pravico teh obsojencev do sojenja brez nepotrebnega odlašanja, saj glede na okoliščine ni mogoče predvideti, kdaj bo ponovitev postopka zoper obdolženega M.K. mogoča glede na to, da je obdolženec v tujini. Kaznivo dejanje tega obdolženca ni v nikakršni povezavi s kaznivimi dejanji obsojenih Đ.H. in B.K., zato bo mogoče ponovljeni postopek zoper obdolženega K. izvesti brez škode za odločitev o kaznivem dejanju, ki ga je obtožen in brez škode za pravnomočno končane dele postopka. Ob upoštevanju teh okoliščin je Vrhovno sodišče odločilo, da je treba v konfliktu med načelom enotnosti postopka, po katerem naj se o zahtevi za varstvo zakonitosti v zadevi odloči potem, ko je postopek v celoti pravnomočno končan in med pravico obsojenih H. in K. do sojenja v razumnem roku, dati prednost pravici teh dveh obsojencev, zlasti, ker je že doslej od vložitve zahtev za varstvo zakonitosti preteklo dve leti.

II. O zahtevi zagovornika obsojenega Đ.H. za varstvo zakonitosti Po določbah 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je podana bistvena kršitev določb 2. odstavka 18. člena ZKP, če se sodba opira na dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo z Ustavo določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ali na dokaz, na katerega se po določbah tega zakona sodba ne more opirati, ali na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi takega nedovoljenega dokaza (doktrina sadeža z zastrupljenega drevesa).

Stališče zahteve, da je izpovedba TPD nedovoljen dokaz, ker je bil seznanjen ali bi bil lahko seznanjen s potekom glavne obravnave dne 7.10.2003 med začetkom naroka in njegovim zaslišanjem, ker so mu to omogočale naprave za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za njegovo zaslišanje, ki jih je lahko sam vključil, ne utemeljujejo nobenega razloga za nedopustnost tega dokaza. Zaslišanje priče, ki naj bi bila v nasprotju s smislom določb 2. odstavka 331. člena in 1. odstavka 115. člena ZKP "okužena" zaradi možnega vedenja o vsebini nekaterih dokazov in o poteku posvetovanja senata o določenem vprašanju, bi lahko bila kršitev postopka po 2. odstavku 371. člena ZKP, ki je bistvenega pomena le v primeru, če je vplivala na zakonitost sodbe oziroma bi lahko vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe in je bila kršitev neuspešno uveljavljena že v pritožbi. V obravnavani zadevi sta zagovornika obsojenih H. in K. v pritožbi to kršitev uveljavljala. V zahtevi za varstvo zakonitosti pa zagovornik obsojenega H. ne uveljavlja, da je oziroma bi lahko zatrjevana kršitev vplivala na pravilnost in zakonitost izpodbijanih odločb, kako je oziroma bi lahko vplivala, pač pa vrhovni državni tožilec meni, da je domnevno vedenje TPD o poteku posvetovanja senata o dokaznih predlogih obrambe v povezavi z zavrnjenimi dokaznimi predlogi lahko vplivalo na pravilnost sodb.

Vrhovno sodišče sodi, da zatrjevane okoliščine o okuženosti TPD niso mogle vplivati na pravilnost in zakonitost sodb. Smisel določb 2. odstavka 331. člena ZKP, da priča pred svojim zaslišanjem na glavni obravnavi praviloma ne sme biti navzoča pri sprejemanju dokazov je, da vsebina izvedenih dokazov ne bi vplivala na resničnost izpovedbe te priče. Vendar že ZKP izrečno predvideva odstop od tega pravila (3. odstavek 319. člena ZKP), lahko pa se tudi zgodi, da je treba zaslišati kot pričo osebo, ki je bila navzoča na glavni obravnavi ali je bila kakorkoli seznanjena v celoti ali deloma z dokazom, izvedenim na glavni obravnavi. Okoliščina torej, da je bila priča pred zaslišanjem seznanjena z vsebino kakšnega dokaza, sama po sebi ne izključuje zaslišanja te priče in zato njena izpovedba ni nedovoljen dokaz v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, utegne pa ta okoliščina vplivati na oceno verodostojnosti priče. Tudi za zaslišanje TPD veljajo ta pravila, zato zahteva nima prav, da sodišče ne bi smelo zaslišati TPD oziroma bi moralo del zapisnika o glavni obravnavi z njegovim zaslišanjem izločiti iz spisa kot nedovoljen dokaz. Izpovedba priče bi bila nezakonit dokaz, če bi bila zaslišana priča, ki po zakonu ne sme biti zaslišana ali če ne bi bili izpolnjeni pogoji, ki jih zakon predpisuje za zaslišanje določenih kategorij prič (privilegirane priče, mladoletne priče, zaščitene priče) in zakon določa, da se sodba na izpovedbo take priče ne sme opirati ali, da je treba zapisnik o nezakonitem zaslišanju izločiti. V obravnavani zadevi ne gre za tak primer, zato izpovedba TPD ni nezakonit dokaz in se izpodbijani odločbi lahko nanjo opirata.

Vrhovno sodišče ocenjuje, da dotedanji potek in vsebina glavne obravnave dne 7.10.2003 nista mogla vplivati na verodostojnost izpovedbe TPD. Iz zapisnika o glavni obravnavi na list. št. 1498 do 1519 je vidno, da je predsednica senata pred zaslišanjem TPD dvakrat šla v prostor, kjer je ta čakal na zaslišanje, izrečno tudi zato, da je preverila, ali ima vključene naprave za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD ter ugotovila, da naprave niso bile vključene in da TPD ni mogel slišati dogajanja v dvorani. Iz zapisnika o glavni obravnavi (list. št. 1500 do 1502) izhaja, da je sodišče dne 7.10.2003 do zaslišanja TPD poslušalo šest prestreženih telefonskih pogovorov ... in prebralo dva posneta SMS ... "Prisluha" ... sta posnetka dogovora TPD in obsojenega K. za srečanje, ostali prestreženi pogovori in SMS med njima pa zadevajo prodajo 100 gramov kokaina. V vseh sporočilih je torej bil sogovornik TPD, vsebino komunikacij je seveda poznal in ni videti razumne razlage, kako bi lahko okoliščina, da je slišal iste reproducirane pogovore in SMS, vplivala na verodostojnost njegove izpovedbe.

V 1. in 2. odstavku 115. člena ZKP je predpisano, da je posvetovanje in glasovanje senata tajno v navzočnosti le članov senata in zapisnikarja. Če bi se kljub tem določbam zgodilo, da bi določena oseba slišala potek posvetovanja in glasovanja, ne ZKP ne Ustava, ki naj bi bila po posplošenih trditvah zahteve prekršena, nimata določbe, da ta oseba ne sme biti zaslišana kot priča. Sodišče bi moralo glede na okoliščine (vsebino in potek posvetovanja in glasovanja, vsebino izpovedbe priče, pomembnost in morebitna izključnost tega dokaza) presoditi, ali je zaslišanje priče v danem primeru nujno. Ne glede na vrsto odločitve sodišča pa ta ne bi bila nezakonita, ker zaslišanje priče, ki bi bila v nasprotju z določbami 115. člena ZKP seznanjena s posvetovanjem in glasovanjem, samo po sebi ne pomeni kršitve zavezujočega pravila kazenskega postopka. Kako naj bi védenje TPD o poteku posvetovanja senata o privedbi obdolženega Z., o nadaljevanju dokazovanja in o izločitvi SMS vplivalo na resničnost oziroma verodostojnost njegove izpovedbe in s tem na pravilnost izpodbijanih odločb, ne zahteva ne predlog državnega tožilstva ne pojasnita.

Zahteva zagovornika obsojenega H. kot nedovoljene dokaze uveljavlja tudi tiste, ki so bili pridobljeni z nadzorom telekomunikacij. Po določbah 1. točke 1. odstavka 150. člena in 1. odstavka 152. člena ZKP-D, ki je veljal v času odrejanja in izvedbe prikritih policijskih ukrepov v tej zadevi, je preiskovalni sodnik lahko odredil nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem, če so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da je osumljenec izvršil, je izvrševal ali pripravljal oziroma organiziral katero izmed kataloških kaznivih dejanj, določenih v 2. odstavku 150. člena ZKP in če je obstajal utemeljen sum, da je pri tem uporabljal določeno komunikacijsko sredstvo.

Na podlagi teh določb je pristojni preiskovalni sodnik dne 22.10.2002 zoper obsojenega H. odredil Policijski upravi C. prisluškovanje in snemanje mobilnega telefona s klicno številko ..., last N.S. (list. št. 8 in 9 v priloženem spisu ...).

Vrhovno sodišče pritrjuje stališču sodišča prve in druge stopnje, da vprašanje, ali so bila sporočila po mobilnem telefonu posredovana preko baznih postaj za prenos komunikacij, ki niso imele predpisanega upravnega dovoljenja za delovanje, ni pomembno za presojo, ali so prestrežene komunikacije zakonit dokaz. Njihova zakonitost se presoja po tem, ali je bila odredba za nadzor telekomunikacij zakonita in ali je bila izvršitev odredbe v skladu z odredbo (4. odstavek 154. člena ZKP-D). Zakonitost delovanja tehničnega sredstva za prenos telekomunikacij na zakonitost odredbe in njene izvedbe ne vpliva. Pač pa vprašanje pravilnosti delovanja tehničnega sredstva, ki bi moralo biti preizkušeno v postopku pridobitve uporabnega dovoljenja, lahko vpliva na popolnost in verodostojnost posnetkov prestreženih komunikacij, torej na dokazno vrednost v okviru 1. odstavka 18. člena ZKP, s tem pa na pravilnost ugotovitve dejanskega stanja, kar pa ni predmet presoje pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti.

Zahteva trdi, da se sodišče ne bi smelo opirati na prestrežene telefonske pogovore in SMS tudi zaradi kršitve načela neposrednosti, ker sodišče ni poslušalo posnetkov z delovnega diska iz nadzornega centra policije za prestrezanje komunikacij in na prepise posnetkov s tega centra, ampak na posnetke na zgoščenkah, ki so bili naknadno presneti z delovnega diska ali z magnetnega optičnega diska (MOD).

S temi navedbami zahteva uveljavlja kršitev v kazenskopravni procesni teoriji in sodni praksi splošno uveljavljenega pravila o sprejemanju najboljšega (neposrednega) dokaza. Toda izvedba dokaza, ki odstopa od tega pravila, ne pomeni, da je dokaz nedopusten v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, kot zmotno šteje zahteva, ampak lahko vpliva le na oceno verodostojnosti dokaza po prosti presoji sodišča o dokazni vrednosti v okviru določb 1. odstavka 18. člena ZKP. Za takšno presojo verodostojnosti v primerih, kot je obravnavani, je po stališču Vrhovnega sodišča v sodbi z dne 30.6.2006, opr. št. I Ips 300/2005, pomembno, ali obstajajo okoliščine, ki zbujajo resen dvom v avtentičnost posnetkov na zgoščenkah, za kar pa ne zadoščajo le posplošeni ugovori obrambe o kršitvi pravila o najboljšem dokazu (ne pa o kršitvi načela neposrednosti po 1. odstavku 355. člena ZKP).

V obravnavani zadevi je sodišče poslušalo prestrežene telefonske pogovore na zgoščenkah in je prebralo pisne zapise teh posnetkov ter primerjalo skladnost med pisnimi in zvočnimi zapisi. Iz izpovedbe priče V.U., vodje nadzornega centra policije, na glavni obravnavi dne 13.11.2003 izhaja, da nadzorni center za potrebe kazenskega postopka nikoli ne preda delovnega diska računalnika v centru, ampak vselej zgoščenko ali MOD s posnetimi telefonskimi pogovori oziroma SMS, včasih skupaj s pisnimi prepisi. To je razumljivo, saj bi bilo izročanje delovnega diska s številnimi in različnimi registriranimi komunikacijami, ki niso vse v zvezi z zadevo, praktično izključeno. Poleg tega se podatki s trdega diska po določenem času izbrišejo potem, ko so presneti na MOD (zaslišanje priče V.U.). Upoštevaje tak način izvajanja dokazov o komunikacijah obsojenega H. ter strokovna pojasnila prič V.U. in L.Š. je imelo sodišče zanesljivo podlago za stališče, da so posnetki pogovorov na zgoščenkah identični s tistimi na delovnem disku (in MOD) na 25. in 26. strani sodbe. Poleg tega je bila ob predvajanju posnetih pogovorov z zgoščenk in prebranju pisnih zapisov obrambi dana možnost, da se izjavi o njihovi vsebini. Iz teh razlogov Vrhovno sodišče pritrjuje stališču izpodbijanih sodb, da so na zgoščenkah posneti razgovori in SMS verodostojni in da ni potrebe, da se pridobi trdi disk v računalniku nadzornega centra.

Zahteva zagovornika obsojenega H. navaja, da so posnetki in prepisi prestreženih SMS nedovoljen dokaz tudi zato, ker za nadzor teh sporočil preiskovalni sodnik ni dal odredbe.

Po določbah 1. odstavka 152. člena in 1. in 5. točke 1. odstavka 150. člena takrat veljavnega ZKP-D so organi za notranje zadeve na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika opravljali nadzor telekomunikacij, če je bil utemeljen sum, da je osumljenec uporabljal telekomunikacijsko sredstvo pri izvrševanju določene kaznive dejavnosti. Omenjeno je že bilo, da je preiskovalni sodnik zoper obsojenega H. odredil prisluškovanje in snemanje komunikacij preko mobilnega telefona last N.S. V skladu z 2. odstavkom 153. člena ZKP je preiskovalni sodnik po končanem nadzoru tega mobilnega telefona preizkusil, ali je policija odrejeni nadzor izvajala na način, kot je bil z njo določen. Z zaznamkom z dne 10.2.2003 je preiskovalna sodnica ugotovila, da so bili ukrepi izvršeni v skladu z odredbo. Stališče zahteve, da prisluškovanje in snemanje tega mobilnega telefona ni bilo izvršeno na način, določen v odredbi, že zato ni utemeljeno, saj bi preiskovalni sodnik, ko je opazil prepise SMS, gotovo odkril, da snemanja SMS ni odredil. Kontrola zakonitosti izvršitve odredbe preiskovalnega sodnika po 2. odstavku 153. člena sicer ne pomeni, da ugotovitve preiskovalnega sodnika ni mogoče v kasnejšem postopku izpodbijati, vendar pa mora pritožnik svoje stališče utemeljiti s konkretnimi okoliščinami, zaradi katerih naj bi bila odredba ali njena izvršitev nezakonita in navesti oziroma predložiti dokaze, ki navedbe potrjujejo. Zahteva za varstvo zakonitosti je svoje stališče, da odredba preiskovalnega sodnika ni vključevala snemanja SMS v nasprotju s stališčem preiskovalnega sodnika samega, utemeljila s tem, da SMS ni mogoče prisluškovati in je zato podobno elektronski pošti, vsled česar bi morala biti kontrola SMS odrejena na podlagi 5. točke 1. odstavka 150. člena ZKP. To stališče pa je zmotno. Po 24. točki 3. člena Zakona o telekomunikacijah so telekomunikacije oddajanje, prenašanje, sprejemanje in usmerjanje vseh vrst sporočil v obliki signalov, glasu, slike ali zvokov s primernimi tehničnimi sredstvi, po 25. točki istega člena telekomunikacijsko omrežje pomeni prenosne sisteme (centrale in drugo opremo), ki omogočajo prenos signalov med omrežnimi priključnimi točkami po žičnih, radijskih ali elektromagnetnih sistemih (satelitskih, fiksnih ali mobilnih). Za odreditev ukrepa na podlagi 1. ali 5. točke 1. odstavka 150. člena ZKP ni odločilna vrsta sporočila s kriterijem, ali je sporočilo mogoče le snemati (teleprintersko, faksimile, slikovno, pisno sporočilo) ali prisluškovati (telefonski ali radijski pogovor, televizija) ali oboje, temveč sredstvo, ki se za prenos sporočila uporablja (po besedilu določbe 150. člena ZKP telekomunikacijsko sredstvo ali računalniški sistem) in opredeljuje ukrepe za učinkovit nadzor komunikacije. V obravnavanem primeru je obsojeni H. uporabljal mobilni telefon za obe vrsti sporočil (govorno in SMS), nadzor obeh vrst pa se tehnično opravlja s kontrolo prenosnih sistemov mobilnih operaterjev. Vrhovno sodišče zato nima pomislekov v pravilnost stališča izpodbijanih odločb, da so komunikacije z mobilnim telefonom telekomunikacije v smislu 1. točke 1. odstavka 150. člena ZKP in da je nadzor mobilnega telefona s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP ukrep, ki obsega tudi snemanje SMS.

Zahteva zagovornika obsojenega H. uveljavlja kot nedovoljene dokaze tudi vse izsledke prikritega sledenja, opazovanja, tajnega policijskega delovanja in sodelovanja ter navideznih odkupov, ter da sta TPS P. in TPD B.G. izzvala obsojenca v prepovedano trgovino z mamili ali pa so bili dokazi zbrani na podlagi prepovedanih dokazov.

Po določbah 3. odstavka 155. člena ZKP se pri presoji, ali je bila kriminalna dejavnost izzvana, upošteva predvsem, ali bi ukrep na način, kot je bil izveden, napeljal k storitvi kaznivega dejanja osebo, ki tovrstnega kaznivega dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. Sodišče bi torej moralo ugotoviti, da se je obsojeni H. odločil za prepovedano trgovino z mamili prav zaradi aktivnega vplivanja TPD oziroma TPS, česar pa sodišči nista ugotovili, ampak sta nasprotno, zavrnili obrambo v tej smeri. Zahteva utemeljuje to tezo obrambe s stališčem, da bi morala policija s primernimi ukrepi (zlasti s tem, da bi avdio vizuelno posnela stike TPD in TPS z obsojencem), zagotoviti dokaze, da nista izzvala obsojenca v kriminalno dejavnost. S tem zahteva uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja glede okoliščin, ki so podlaga za presojo, ali je bil obsojeni H. izzvan v kriminalno dejavnost, iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti ni mogoče vložiti. Sicer pa izzvanost kriminalne dejavnosti sama po sebi ne vpliva na dovoljenost dokazov v smislu 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ampak po določbi 4. odstavka 155. člena ZKP izključuje kazenski pregon zoper storilca kaznivega dejanja, v katerega ga je zapeljala policija.

Poročila in uradni zaznamki o prikritih policijskih ukrepih naj bi bili nedovoljen dokaz tudi zato, ker so zaradi pomanjkljivosti ali nasprotij v njih neverodostojni. To stališče zahteve je zmotno: večja ali manjša stopnja verodostojnosti dokaza ni podlaga za izključitev dokaza kot nedovoljenega v smislu 2. odstavka 18. člena oziroma 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Zahteva zagovornika obsojenega H. kot nedovoljen dokaz uveljavlja tudi pisna strokovna mnenja CFP in izpovedbo strokovnjaka, ki je v centru zaposlen, sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča in na kršitev načela neposrednosti, ker v nasprotju z določbo 340. člena ZKP ni zaslišalo še drugega delavca centra, ki je tudi izdelal strokovno mnenje.

Ustavno sodišče je v odločbi, na katero se zahteva sklicuje, presojalo ustavnost in zakonitost izvedenskih mnenj, ki jih je izdelal CFP kot organizacija v sestavi Ministrstva za notranje zadeve. V obravnavani zadevi CFP ni bil odrejen za izvedenstvo, ampak je (oziroma v njem zaposleni strokovnjaki) izdelal strokovna mnenja o vsebnosti mamil v zaseženih snoveh. Dokazna vrednost strokovnih mnenj se presoja po določbah 1. odstavka 18. člena ZKP, ne pa po določbah, ki urejajo izvedenska mnenja, zato sklicevanje zahteve na odločbo Ustavnega sodišča in na določbe ZKP, ki urejajo procesni položaj izvedencev in njihovega dela, ni na mestu in ni utemeljeno.

Zato tudi stališče zahteve, da se odločbi ne bi smeli opreti na izvedenska mnenja, ki jih je izdelal izvedenec strokovnega centra, ki v nasprotju z določbo 340. člena ZKP ni bil zaslišan, ni pravilno. Pojasnjeno je že bilo, da CFP oziroma njegovi strokovnjaki niso izdelali izvedenskih mnenj, ampak strokovna mnenja o izsledkih analize zasežene snovi, zato določbe 340. člena ZKP niso bile v tem primeru prekršene.

Neutemeljena je trditev zahteve, da dokazi, pridobljeni s preiskavo stanovanja obsojenega H., niso dovoljeni, ker da njegov oče, ki je imetnik preiskanega stanovanja, ni bil poučen o pravicah, ki jih ima kot imetnik preiskovanih prostorov. Po določbah 219. člena ZKP se sodba ne sme opirati na dokaze, pridobljene s hišno preiskavo, ki je bila opravljena nezakonito brez pisne odredbe sodišča ali brez navzočnosti oseb, ki morajo biti po zakonu navzoče, to je osebe, katere stanovanje se preiskuje oziroma njegovega zastopnika in dveh polnoletnih prič. Kdo je oseba, katere stanovanje se preiskuje v smislu 1. odstavka 216. člena ZKP, je dejansko vprašanje, v prvi vrsti pa je to osumljenec kaznivega dejanja, ki stanovanje dejansko uporablja sam ali skupaj z drugimi odraslimi osebami, ne glede na to, ali je sam tudi najemnik ali lastnik.

Preiskava stanovanja obsojenega H. je bila opravljena na podlagi odredbe preiskovalnega sodnika Okrožnega sodišča v Celju z dne 12.1.2003, navzoči so bili obsojenec, ki mu je bila izročena odredba preiskovalnega sodnika o hišni preiskavi, ter priči N.R. in F.B., med preiskavo, približno dve uri po njenem začetku, pa sta prišla tudi starša obsojenca, ki sta podpisala zapisnik o hišni preiskavi. Ni dvoma, da je obsojeni H. živel s staršema in uporabljal preiskano stanovanje in drugačnih trditev zahteva za varstvo zakonitosti ne postavlja. Vrhovno sodišče na podlagi teh podatkov in dokazil ugotavlja, da ni podlage za uporabo 219. člena ZKP.

Po stališču zahteve naj bi izpodbijana sodba sodišča prve stopnje bistveno kršila postopek v smislu 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP s tem, da nima razlogov za zavrnitev zahteve obrambe, da se izloči iz spisa izpovedba TPD, da nima razlogov za zavrnitev predloga obrambe, da se opravi ogled naprav za prenos zvoka med razpravno dvorano in prostorom, v katerem je bil zaslišan TPD in za sprejem trditve koordinatorja policijskih ukrepov R.M., da TPS in TPD nista izzvala kaznive dejavnosti obsojenca.

Za kršitev postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP gre, če sodba (med drugim) nima razlogov o odločilnih dejstvih ali so ti razlogi popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju ali je o njih precejšnje nasprotje med tem, kar sodba navaja o vsebini zapisnika in samim zapisnikom. Odločilna dejstva so tista, ki se nanašajo na predmet obtožbe in druge odločitve v zvezi z njo in so obvezni del obrazložitve obsodilne sodbe (6., 7. in 8. odstavek 364. člena ZKP). Med njimi je tudi obrazložitev, iz katerih razlogov sodišče ni ugodilo predlogom strank, ki zadevajo odločilna dejstva.

Vprašanje, ali ima izpodbijana sodba razloge za zavrnitev zahteve obrambe, da se izloči zapisnik o zaslišanju TPD, v zahtevi ni pravilno in popolno predstavljeno. Na glavni obravnavi dne 7.10.2003 je zagovornik obsojenega H. najprej nasprotoval zaslišanju TPD, ker naj bi obstajala možnost, da je poslušal dotedanji potek glavne obravnave. Ta ugovor zagovornika je senat zavrnil in odločitev obrazložil. Med zaslišanjem TPD je zagovornik iz istega razloga, le da je poudarjal, da je TPD gotovo poslušal dotedanja dogajanja v obravnavni dvorani, ugovarjal, da je izpovedba TPD nedovoljen dokaz, vendar brez predloga za izločitev zapisnika o glavni obravnavi z izpovedbo TPD. Senat je ta ugovor štel kot ponovitev zahteve, da se TPD ne zasliši in ga je spet zavrnil. Takoj zatem, še med zaslišanjem TPD, je ta zagovornik predlagal, da sodišče dovoli, da si "vse stranke" ogledajo prostor, v katerem je TPD, in preverijo, kako se vklapljajo "tehnične aparature". To zahtevo je sodišče zavrglo, ker "v bistvu ponavljajo predhodne navedbe, o tem pa je bilo že odločeno". Taki utemeljitvi zagovornik na glavni obravnavi ni nasprotoval. V četrtem odstavku na 30. strani sodbe je sodišče prve stopnje pojasnilo, da je zavrnilo zahtevo obrambe, da se TPD ne zasliši, ker obramba te zahteve ni utemeljila s konkretnimi okoliščinami, obstoj okoliščin, s katerimi je zahtevo utemeljevala, pa ni primerno zanesljiv. Iz zapisnika o glavni obravnavi izhaja, da sploh ni sprejelo sklepa, da se izloči zapisnik o glavni obravnavi v delu, ki vsebuje izpovedbo TPD, zato take odločitve v sodbi ni moglo obrazložiti, saj je ni sprejelo.

Sodba sodišča prve stopnje ni posebej obrazložila, da je sodišče zavrnilo zahtevo obrambe, da se pregleda in preveri delovanje naprave za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD. Ta dokazni predlog je bil očitno dan zato, da se ugotovijo okoliščine, ki naj bi po mnenju obrambe preprečile zaslišanje TPD. Obrazloženo je že bilo, da zaslišanje TPD ni bilo nezakonito in ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijanih odločb, zato opustitev obrazložitve te odločitve sodišča ni bistvena v smislu 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP. Iz istega razloga je tudi irelevantno, ali sodišče pravilno ali zmotno ugotavlja, da je bil ta predlog obrambe dan enkrat ali večkrat. V drugem in tretjem odstavku na 27. strani sodbe sodišča prve stopnje so navedeni razlogi, na podlagi katerih je sodišče štelo, da TPD in TPS nista izzvala nobenega od obsojencev v kaznivo dejavnost, torej ne drži navedba v zahtevi, da sodba o tem vprašanju nima razlogov.

Nadaljnji očitek zahteve, da se izpodbijani odločbi opirata na rezultate analiz, ki jih je izdelal CFP, čeprav zaseženih snovi ni hranilo sodišče kot nepristranski organ in so zato rezultati neverodostojni, kar nujno vodi v sklep, da ni dokazano, da so zasežene snovi mamila, tudi ni utemeljen. V prvi vrsti ta očitek uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja, v kolikor pa uveljavlja kršitev pravice obsojenca do učinkovite obrambe in pravice do izvajanja dokazov v njegovo korist po 3. alineji 29. člena Ustave, Vrhovno sodišče pripominja, da bi mu bili ti pravici kršeni, če bi zahteval izvedbo razbremenilnega dokaza ali preizkus verodostojnosti obremenilnega dokaza, pa mu sodišče tega ne bi omogočilo. V obravnavanem primeru je sodišče druge stopnje na pritožbeno navedbo obrambe o neverodostojni hrambi mamil v drugem odstavku na 17. strani svoje odločbe pojasnilo razloge in pravno podlago, da se mamila hranijo na Ministrstvu za notranje zadeve, ne pa na sodišču. Zahteva ne nasprotuje ugotovitvam sodišča, da je obsojeni H. prodajal zasežene snovi kot mamila, za ceno, ki je običajna za določeno vrsto mamil in da je obramba šele na glavni obravnavi dne 21.10.2003 kot podlago za dvom o verodostojnosti analiz navedla, da CFP ni nepristranska organizacija in zahtevala, da se neposredno zasliši strokovnjake tega centra, ki so izdelali strokovna mnenja in postavitev izvedenca, ki naj bi opravil ponovno analizo obdolžencem zaseženih snovi. Sodišče je zaslišalo strokovnjaka centra pričo T.G., predlog za izvedensko analizo snovi pa je zavrnilo, ker je ocenilo strokovna mnenja centra za verodostojen in zadosten dokaz, da zasežene snovi vsebujejo psihotropne substance. Ponovna analiza snovi bi torej bila opravljena po preteku več kot enega leta od zasega, znano pa je, da potek časa vpliva na rezultate. Vrhovno sodišče na podlagi teh okoliščin ocenjuje, da zavrnitev predloga obrambe ni vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe in da obsojenemu H. ni bila kratena pravica do učinkovite obrambe.

Izpodbijanima odločbama zahteva očita kršitev kazenskega zakona, ker da opis kaznivega dejanja pod točko A/VIII ne izpolnjuje zakonskih znakov kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ, ker da zaradi nedovoljenih dokazov in pomanjkanja zakonitih dokazov niso dokazani objektivni in subjektivni znaki kaznivega dejanja, ker vsa dejanja obsojenca predstavljajo le eno nadaljevano kaznivo dejanje, ne pa pet, za katera naj bi bil obsojen in ker da sodišče šteje kot mamilo tudi neškodljive primesi.

Vrhovno sodišče ugotavlja, da opis kaznivega dejanja pod točko A/VIII obsojenemu H. očita storitev kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ v sostorilstvu z B.K. in G.K., ker je po dogovoru z njima sodeloval pri prodaji 500 gramov kokaina po 8.600 SIT za gram in 2000 tablet extasyja po 400 SIT za vsako, za prodajo teh mamil se je B.K. dogovoril s TPD, obsojeni H. pa se je s K. dogovoril, da mu bo ta mamila priskrbel in jih je naročil pri obsojenem G.K. Tak opis vsebuje vse znake neupravičene prodaje substanc, ki so razglašena za mamila. Sostorilcem se očita prodaja mamil, za sklenitev sporazuma o prodaji pa ni potrebno, da pride tudi do izročitve mamila in kupnine zanj (za dokončano kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ celo zadošča, da storilec mamilo ponuja naprodaj in ni potrebno, da je dogovor sklenjen).

Zahteva ima načeloma prav, da je dejanje obsojenega H. le eno kaznivo dejanje in da je torej sodišče kršilo določbo 1. odstavka 47. člena KZ, ko mu je izreklo kazen za več kaznivih dejanj, vendar ne iz razlogov, s katerimi zahteva to kršitev utemeljuje. Kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ se lahko stori z enim ali večim številom dejanj, ker so prepovedana ravnanja v zakonu opisana z nedovršnimi glagoli in je zato realni stek izključen. Nadaljevano kaznivo dejanje pa ne izhaja iz samega zakonskega opisa določenega kaznivega dejanja (in v KZ tudi ni opredeljeno), zato lahko obstaja realni stek istovrstnih kaznivih dejanj, lahko pa se več istovrstnih dejanj istega storilca šteje za eno nadaljevano kaznivo dejanje, pod pogojem, da narava kaznivega dejanja to dopušča in obstajajo povezovalni konstantni ter subjektivni in objektivni variabilni elementi. Zahteva tudi zmotno trdi, da je bil obsojeni H. kaznovan za pet kaznivih dejanj, ker je pritožbeno sodišče dejanji pod točko A/IV in VIII pravno opredelilo kot eno nadaljevano kaznivo dejanje in mu nato izreklo enotno kazen za štiri kazniva dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ. Zahteva za varstvo zakonitosti torej uveljavlja kršitev določb 1. odstavka 47. člena KZ z neutemeljenimi razlogi, zato ji Vrhovno sodišče ob upoštevanju določb 1. odstavka 424. člena ZKP tudi v tem delu ni moglo pritrditi.

Trditev zahteve zagovornika obsojenega H., da je nezakonito stališče sodišča, da se kot mamilo štejejo tudi primesi, ni utemeljena. Sodišče takega stališča v sodbah ni sprejelo, nasprotno, izrečno navaja, da se kot mamilo šteje samo snov, ki ima psihotropne učinke in je kot taka razglašena za mamilo v Zakonu o proizvodnji in prometu s prepovedanimi drogami v zvezi z Uredbo o razvrstitvi prepovedanih drog. Pravilno pa je stališče sodišča, da za obstoj kaznivega dejanja ni odločilna koncentracija psihogenih substanc v mamilu oziroma razmerje dovoljenih in prepovedanih snovi v zmesi.

S trditvami, da niso dokazani vsi objektivni in subjektivni znaki kaznivih dejanj obsojenega H., zahteva izpodbija pravilnost ugotovitev sodišča o teh vprašanjih, zmotne ugotovitve dejanskega stanja pa se z zahtevo za varstvo zakonitosti ne more uveljavljati.

To stališče velja tudi za navedbe v zahtevi, s katerimi izpodbija odločbo o kaznih, ker da so nesorazmerno visoke glede na težo kaznivih dejanj in sodno prakso in da odvzem premoženjske koristi ni upravičen, ker da si je ni pridobil. Odločbo o kazni in o odvzemu premoženjske koristi se z zahtevo za varstvo zakonitosti lahko izpodbija le v primeru, če je sodišče s tema odločbama prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu, ne pa zaradi neprimernosti glede na težo kaznivega dejanja ali zmote o okoriščenju. Trditev, da izrečene kazni odstopajo od sodne prakse za podobna kazniva dejanja, bi lahko pomenila uveljavljanje kršitve enakosti pred zakonom po 14. členu Ustave, vendar pa je nekonkretizirana in je zato ni mogoče preizkusiti.

S trditvami, da sodišče ni razčistilo, kako so delovale bazne postaje, ki niso imele uporabnega dovoljenja, kako so bili napisani zapisniki in uradni zaznamki o prikritih policijskih ukrepih, da so izpovedbe prič M., S. in TPD ter zagovor obsojenega B.K. neverodostojni dokazi, da ni dokazano, da je obsojeni H. hranil kokain in extasy za prodajo, da konoplja, zasežena obsojenemu S., ni vsebovala psihoaktivnih snovi, da način delovanja naprav za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD ni bil razčiščen, zahteva uveljavlja nepopolno ali zmotno ugotovitev dejanskega stanja, česar se s tem izrednim pravnim sredstvom ne more uveljavljati.

Zahteva zagovornika obsojenega H. za varstvo zakonitosti posebej očita odločbi sodišča druge stopnje bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP, ker da ima nasprotujoče si razloge o tem, kdaj so se začeli izvajati prikriti policijski ukrepi zoper obsojenca in kdaj so bili odobreni. Nasprotje vidi v tem, da sodišče ugotavlja, da so se ukrepi zoper obsojenega U.R. izvajali še preden so bili odobreni, enaka ugotovitev pa bi morala veljati tudi v zvezi z obsojenim H. To stališče zahteve je napačno: policija je ukrepe zoper obsojenega R. izvajala več mesecev preden so bili odrejeni in izvajani ukrepi zoper obsojenega H., sicer pa se morebitne nepravilnosti pri odrejanju in izvajanju ukrepov ugotavljajo za vsako osebo in za vsak ukrep posebej. Zato ni v nasprotju z zakonom in si razlogi odločbe ne nasprotujejo, če sodišče ugotovi, da so bili v isti zadevi pri določenem obdolžencu prikriti policijski ukrepi nezakoniti, pri drugem pa ne.

S to povezana trditev zahteve, da se odločba sodišča druge stopnje opira na nedovoljene dokaze, pridobljene s prikritimi policijskimi ukrepi zoper obsojenega H., ker so bili ti ukrepi odrejeni na podlagi nedovoljenih dokazov, pridobljenih z nezakonitimi ukrepi proti obdolženemu U.R. po doktrini sadežev z zastrupljenega drevesa, uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja o načinu pridobitve obvestil in dokazil, ki so bile podlaga za utemeljene razloge za sum, da obsojeni H. izvršuje kriminalno dejavnost. Za kršitev določb 2. odstavka 18. člena ZKP bi šlo, če bi sodišče oprlo sodbo na nedovoljene dokaze potem, ko je ugotovilo, da so bili prikriti policijski ukrepi zoper obsojenega H. odrejeni na podlagi obvestil in dokazil, pridobljenih z nezakonitimi ukrepi proti obdolženemu R. Tega pa sodišče ni ugotovilo, ampak se le zatrjuje v zahtevi za varstvo zakonitosti.

Nasprotje med razlogi v odločbi pritožbenega sodišča naj bi bilo po stališču zahteve tudi v tem, da se na 10. strani odločbe ugotavlja, da je treba v ponovljenem postopku zaslišati TPS, na drugem mestu odločbe pa, da to zaslišanje ni potrebno. Zahteva ne pove, kje naj bi odločba to trdila, zlati pa ne, o katerih okoliščinah zaslišanje TPS ni potrebno, zato ni mogoče presoditi, ali gre res za nasprotujoče si razloge oziroma napotke sodišča prve stopnje in ali gre za nasprotje o odločilnih okoliščinah. Glede na to, da v ponovljenih postopkih sodišče TPS sploh ni zaslišalo, je morebitno nasprotje v razlogih o potrebnosti zaslišanja TPS v zvezi s H. povsem irelevantno.

Trditev zahteve, da je protispisna ugotovitev sodišča druge stopnje, da je izključno T.G. izdelal vsa strokovna mnenja vsebnosti mamil v zvezi z obsojenim H., ni pravilna: sodišče tega ni ugotovilo, ampak je na 15. strani odločbe navedlo, da je bil G. zaslišan kot avtor strokovnih mnenj in dodalo, da zaslišanja avtorja dveh mnenj, ki jih ni izdelal G., obramba ni predlagala.

Zahteva trdi, da odločba pritožbenega sodišča na 17. strani v nasprotju z zapisnikom o glavni obravnavi navaja, da obramba obsojenega H. ni osporavala omamnih lastnosti konoplje, ki je bila zasežena S. Zahteva ni določna, ker ne pove, s katerim delom zapisnika o glavni obravnavi naj bi bila ta ugotovitev pritožbenega sodišča v nasprotju, zato Vrhovno sodišče ni moglo te trditve preizkusiti. Zahteva tudi ne pove, kako naj bi ta zatrjevana napaka odločbe vplivala na njeno zakonitost (očitno ne gre za nasprotje med zagovorom in povzetkom zagovora v sodni odločbi, saj se obsojeni H. ni zagovarjal), zgolj navedbe obrambe o obstoju ali neobstoju določene odločilne okoliščine pa same po sebi niso odločilna okoliščina.

Trditve v zahtevi, da pritožbeno sodišče ni presodilo pritožbenih navedb, da sodišče prve stopnje ni odločilo o predlogu obrambe za izločitev zapisnika o zaslišanju TPD in ni obrazložilo zavrnitve predloga obrambe za ogled naprav za prenos zvoka med obravnavno dvorano in prostorom za zaslišanje TPD, uveljavljajo kršitev določbe 1. odstavka 395. člena ZKP, da mora sodišče druge stopnje presoditi relevantne navedbe pritožbe. Kršitev te določbe je v smislu 3. točke 1. odstavka 420. člena ZKP bistvena samo, če je vplivala na zakonitost odločbe sodišča druge stopnje. Zahteva za varstvo zakonitosti takega vpliva zatrjevanih napak ne uveljavlja. Vrhovno sodišče je že v zvezi s stališčem zahteve, da je izpovedba TPD nedovoljen dokaz, pojasnilo da temu ni tako in zato tudi formalna kršitev 1. odstavka 395. člena ZKP sama po sebi ni mogla vplivati na zakonitost odločbe pritožbenega sodišča. Po stališču zahteve je pritožbeno sodišče kršilo domnevo nedolžnosti, ker šteje, da je obsojeni H. priznal kaznivo dejanje pod točko A/V izreka sodbe sodišča prve stopnje, ker da namena prodaje mamila ni zanikal in, ker je potrdilo krivdorek za kaznivo dejanje pod točko A/VIII, čeprav je ugotovilo, da ni neposrednih dokazov, da bi obsojeni H. posedoval mamilo.

Po določbah 3. člena ZKP velja obdolženec za nedolžnega, dokler ni krivda za kaznivo dejanje ugotovljena s pravnomočno sodbo. To načelo tudi pomeni, da mora kaznivo dejanje in krivdo obdolženca dokazati tožilec. Obdolženec se ni dolžan zagovarjati (2. odstavek 227. člena ZKP), vendar pa si lahko svoj položaj poslabša, kadar so obremenilni dokazi tako močni, da bi brez ustreznih pojasnil obdolženca privedli do njegove obsodbe. V takem primeru je tožilec izpolnil obveznost dokaznega bremena in na strani obdolženca je, ali se bo poslužil pravice do aktivnega zagovora ali pa tvegal zanj neugoden izid postopka, če se bo branil z molkom. Ta možnost izbire obrambe pa seveda ne krni domneve nedolžnosti po 3. členu ZKP. Sodišče je obsojenčev namen prodaje mamila ugotovilo na podlagi dokazov in okoliščin, ne pa "priznanja" (neobstoječega), ugotovitev krivde pa je zakonita tudi če je utemeljena na posrednih dokazih.

V tem delu zahteva za varstvo zakonitosti tudi nepopolno prikazuje razloge odločbe pritožbenega sodišča. To sodišče je v obeh primerih ocenilo, da izvedeni dokazi z zadostno prepričljivostjo kažejo na krivdo obsojenca, drugačna presoja bi bila mogoča le ob aktivnem zagovoru, če bi drugače osvetlil okoliščine, česar pa v tem primeru ni bilo. Trditev zahteve, da je sodišče opustitev zagovora obsojenega H. štelo kot priznanje, pa v razlogih sodbe nima nobene opore.

III. O zahtevi zagovornika obsojenega B.K. Ta zahteva uveljavlja bistvene kršitve določb kazenskega postopka po 8. točki 1. odstavka 371. člena ZKP z vsebinsko enako utemeljitvijo kot zahteva zagovornika obsojenega H. glede tega razloga. Nedovoljeni dokaz naj bi bila izpovedba TPD zato, ker ni mogoče izključiti, da je ta priča samovoljno vključila naprave za prenos zvoka iz obravnavne dvorane v prostor, kjer je bila in se tako seznanila z vsem dogajanjem v dvorani. Zgoščenke s prestreženimi telefonskimi pogovori in SMS naj bi bile nedovoljen dokaz, ker se z njimi krši načelo neposrednosti dokazov in pravica do poštenega sojenja in ker za snemanje SMS preiskovalni sodnik ni izdal odredbe.

Vrhovno sodišče je enake navedbe v zahtevi zagovornika H. že zavrnilo kot neutemeljene in na to obrazložitev napotuje vložnika te zahteve. Iz istih razlogov tudi ni mogoče upoštevati sicer pravilnega stališča te zahteve, da se sodba ne bi smela opirati na prestrežene SMS, za katere preiskovalni sodnik ni izdal odredbe, ne glede na to, ali je vsebina SMS odločilno vplivala na dokazno oceno sodišča, saj je preiskovalni sodnik v obravnavani zadevi tako odredbo izdal. Z dodatno trditvijo, da še v treh primerih telefonski pogovori niso bili posneti v celoti (poleg posnetka Š. ...) in da bi moral prisluškovalec o tehnični napaki pisno obvestiti kriminalista, kar v teh primerih ni bilo storjeno in so zato vsi posnetki neverodostojni in nedovoljen dokaz, zahteva napada kot zmotno ugotovitev sodišča, da je šlo le za en tak primer, iz tega razloga pa se zahteve za varstvo zakonitosti ne more vložiti. V vseh štirih primerih, ki jih omenja zahteva, gre za vrsto telefonskih pogovorov in poskusov pogovorov med obsojenim K. in S. dne 6.10.2002 od 20.26 ure do 21.19 ure. Sodišče ni ugotovilo, ali res niso bili pogovori posneti v celoti, kot trdi zahteva, ali pa so bili pogovori prekinjeni. Zahteva za varstvo zakonitosti namreč ne pojasni, na podlagi katerih okoliščin sklepa, da posnetki niso celoviti. Iz izpovedbe priče V.U. izhaja, da snemanje v nadzornem centru policije teče tudi brez navzočnosti tehnika, zato ni nujno, da tehnik ugotovi vsako napako pri snemanju in o njej pisno sporoči. Zato okoliščina, da o napaki posnetka Š. ... ni bilo izdelano pisno sporočilo, ne vzbuja dvoma o skladnosti posnetkov na zgoščenkah s posnetkom na trdem disku v nadzornem centru.

Stališče zahteve, da bi sodišče moralo ugotoviti, da sta TPS in TPD izzvala obsojenega B.K. v nedovoljeno trgovino z mamili zato, ker policija ni dokazala, da tega nista storila, predvsem uveljavlja zmotno ugotovitev sodišča, da kazniva dejanja tega obsojenca niso bila izzvana. Stališče zahteve pa je tudi zmotno: ne zadošča zgolj zatrjevanje obrambe, da sta TPS in TPD nagovarjala obsojenega K., naj priskrbi mamilo in da mu je kasneje TPD grozil, ker mu ga kljub obljubi ni priskrbel, ampak mora sodišče v smislu določb 3. odstavka 155. člena ugotoviti, da je bil navidezni odkup izveden na tak način, da je obsojenega K. prepričal v storitev kaznivega dejanja, ki ga sicer ne bi bil storil. Upoštevaje okoliščine navideznega odkupa mamil z udeležbo obsojenega K. (pogajanja, dogovori, izpolnitev dogovorov o prodaji mamil, prejšnja znanstva in stiki obdolžencev) Vrhovno sodišče pritrjuje stališču izpodbijanih odločb, da ne vzbujajo suma, da je bil ta obsojenec izzvan v kaznivo dejavnost. Ker je Vrhovno sodišče ugotovilo, da zahtevi zagovornikov obsojenih Đ.H. in B.K. za varstvo zakonitosti nista utemeljeni, ju je na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

Po določbah 98.a člena, 95. člena in 6. alineje 2. odstavka 92. člena ZKP obsojenec plača stroške postopka z zahtevo za varstvo zakonitosti, vendar pa lahko sodišče na podlagi določb 4. odstavka 95. člena ZKP oprosti obsojenca plačila stroškov, če bi bilo zaradi njihovega plačila ogroženo vzdrževanje obsojenca ali oseb, ki jih je dolžan vzdrževati. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je premoženjsko stanje obsojenih Đ.H. in B.K. slabo in ju je zato oprostilo plačila stroškov postopka. Ob upoštevanju te ugotovitve tudi Vrhovno sodišče sodi, da je na mestu uporaba določb 4. odstavka 95. člena ZKP v zvezi z 98.a členom istega zakona.