Jedro

Sodišče EU skozi sodno prakso oblikovalo dve jasni pravili, ki ju je potrebno upoštevati pri izbiri in vodenju postopka s pogajanji brez predhodne objave: pravila, ki urejajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, je potrebno razlagati restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Izpodbijana sodba nima nobenih ugotovitev o tem, da so bili pogoji za oddajo javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je izvedla tožeča stranka, izpolnjeni. Manjkajo pravno pomembna dejstva o bistvenem spornem vprašanju v tej zadevi in sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanih III. in IV. točki izreka razveljavi ter zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo in sklepom razsodilo, da se vloga tožeče stranke z dne 14. 5. 2013 ne upošteva (I. točka izreka), da se vloga tožene stranke z dne 17. 2. 2014 ne upošteva (II. točka izreka), da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 53095/2012 z dne 18. 4. 2012 ostane v veljavi v 1., 3. in 4. odstavku izreka (III. točka izreka), in, da mora tožena stranka tožeči stranki v 8 dneh povrniti 255,96 EUR pravdnih stroškov, z obrestmi v primeru zamude (IV. točka izreka).

2. Zoper sodbo se je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava pritožila tožena stranka. Višjemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, vse s stroškovno posledico. Pritožbenih stroškov ni priglasila.

3. Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. O pritožbi zoper sodbo je na podlagi petega odstavka 458. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) odločala sodnica posameznica, saj gre za spor majhne vrednosti, zadeva pa ni zapletena glede pravnih ali dejanskih vprašanj in od odločitve o pritožbi ni mogoče pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja, kar bi opravičevalo odločitev, da se zadeva odstopi v reševanje senatu.

6. Obravnavani spor sodi med spore majhne vrednosti (spori, v katerih se tožbeni zahtevek nanaša na denarno terjatev, ki ne presega 4.000,00 EUR, prvi odstavek 495. člena ZPP). Sodba v takšnem sporu se lahko izpodbija samo zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz drugega odstavka 339. člena ZPP in zaradi zmotne uporabe materialnega prava (prvi odstavek 458. člena ZPP). Zmotna in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja torej ni pravno upošteven pritožbeni razlog in je pritožbeno sodišče vezano na dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje.

7. V tej zadevi tožeča stranka po pogodbi št. 3211-11-000238 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 6. 6. 2011 (v nadaljevanju Pogodba) vtožuje preostanek plačila po zahtevku št. 9 z dne 6. 2. 2012, zapadlega 8. 3. 2012. Tožena stranka se plačilu upira, ker je skladno s 14. točko Pogodbe izvedla finančni popravek – znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov, zato tožeči stranki ne dolguje ničesar. Znesek finančnega popravka je tako predmet tega spora.

8. Tožena stranka svoje ravnanje utemeljuje na pogodbenem določilu četrtega odstavka 14. člena Pogodbe, ki se glasi: „V primeru, da ministrstvo ugotovi nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov v zvezi s podatki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja, ravna v skladu s Smernicami za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju Smernice). V skladu z navedenim bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke – zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev.“ Bistvo ugovornih trditev tožene stranke je, da je tožeča stranka pri izbiri izvajalca, s katerim se je prijavila na razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za obnovo in razvoj, na katerem je bila izbrana in je tako s toženo stranko sklenila Pogodbo, v postopku oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca kršila Zakon o javnih naročilih (v nadaljevanju: ZJN-2), ker je izvajalca izbrala v postopku pogajanj brez predhodne javne objave.

9. Kot odločilno je zato sodišče prve stopnje presojalo, ali je tožena stranka v okviru kontrolnih postopkov pravilno ugotovila, da je tožeča stranka kršila pravila o javnih naročilih v smislu zatrjevanih nepravilnosti.(1) Razlogi o odločilnih dejstvih v zvezi s tem vprašanjem pa so po ugotovitvi višjega sodišča pomanjkljivi, nejasni in v medsebojnem nasprotju, zato izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

10. Sodišče prve stopnje je v 12. točki obrazložitve utemeljevalo pravilnost oddaje javnega naročila s pogajanji brez predhodne objave z ugotovitvijo, da je tožeča stranka tak postopek izvedla iz razlogov pod 2. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2. Ta določa, da se navedeni postopek lahko uporabi v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik. Pogoj je torej podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen dobaviti/izvesti zgolj en ponudnik in zahtevanega predmeta ni mogoče nadomestiti z blagom drugega proizvajalca, ki ima enake lastnosti, oziroma s storitvami konkurenčnih ponudnikov. Za postopek s pogajanji brez predhodne objave je značilno, da ne vključuje javne objave naročila, kar predstavlja skrajni odmik od zahteve po transparentnosti javnega naročanja. Naslednja značilnost tega postopka je, da v njem lahko sodelujejo le tisti gospodarski subjekti, ki jih k sodelovanju pozove naročnik, zato pri tej vrsti postopka tudi ni mogoče govoriti o polnem in odprtem konkurenčnem boju ponudnikov, kar je temeljno načelo javnega naročanja.(2) Ker torej postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, postopek s pogajanji brez predhodne objave ni postopek, ki bi ga naročnik lahko prosto izbiral, ampak predstavlja izjemo, ki jo je mogoče uporabiti le »v posebnih primerih in razmerah, izrecno navedenih v 29. členu tega zakona« (tretji odstavek 24. člena ZJN-2).

11. Višje sodišče ugotavlja, da izpodbijana sodba nima nobenih ugotovitev o tem, da so bili taki pogoji v postopku oddaje javnega naročila, ki ga je izvedla tožeča stranka, izpolnjeni. Dejstvo, da je tožeča stranka v postopku oddaje javnega naročila tak, „izjemen“ postopek izbrala, namreč med strankama sploh ni sporno. Ker pa v izpodbijani sodbi ni nobene ocene o izpolnjevanju teh pogojev v konkretnem primeru, manjkajo pravno pomembna dejstva o bistvenem spornem vprašanju v tej zadevi in sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Ugotovitev, na kakšni pravni podlagi je tožeča stranka postopek izvajala, namreč ne zadostuje.

12. V nadaljevanju obrazložitve se sodišče sklicuje le še na listinske dokaze o tem, da je tožeča stranka pred izbiro izvajalca po postopku s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2) o izvedbi takega postopka javnega naročila (namesto odprtega postopka) toženo stranko obvestila in na nesporno dejstvo, da v zvezi s spornim postopkom oddaje javnega naročila niti pristojno ministrstvo, niti nihče drug, ni vložil pravnega sredstva. To samo po sebi ne utemeljuje pravilnosti izbire spornega postopka. Sodišče pa je s tem prišlo tudi v nasprotje z ugotovitvijo v 11. točki obrazložitve, da ima tožena stranka(3) upravičenje, da izvede finančne popravke z znižanjem sofinanciranja upravičenih stroškov, če ugotovi dejansko kršitev pravil o javnem naročanju, in to tudi, če v natečajnem postopku ni uveljavljala pravnih sredstev zoper način izbora izvajalca, zaradi česar je sklep o izbiri postal pravnomočen. Nadalje si obrazložitev nasprotuje še v ugotovitvi, da tožena stranka ni zatrjevala, da ne bi bili podani zakonsko določeni pogoji za izvedbo takšnega postopka: sodišče lahko kot sporna med strankama ugotovi le dejstva, ki sta jih pravdni stranki zatrjevali – povzetek trditev tožene stranke s tem v zvezi pa je sodišče napravilo, in sicer v zadnjem stavku 3. točke obrazložitve izpodbijane sodbe.

13. Na podlagi obrazloženega višje sodišče tako ugotavlja, da sodbe sodišča prve stopnje glede razlogov o bistvenem vprašanju, ki utemeljuje tožbeni zahtevek tožeče stranke, ne more preizkusiti, saj so v celoti izostali. Ker je s tem podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki pa je višje sodišče ne more samo odpraviti, saj bi s tem onemogočilo presojo tega vprašanja in okoliščin na obeh sodnih stopnjah, s čimer bi poseglo v ustavno zagotovljeno pravico strank do pritožbe, je višje sodišče sodbo v izpodbijani III., posledično pa tudi v IV. točki izreka razveljavilo ter zadevo vrnilo v novo sojenje (prvi odstavek 354. člena ZPP).

14. Pri ponovnem pisanju sodbe naj sodišče prve stopnje odgovori na zgoraj izpostavljeno odločilno sporno vprašanje. Višje sodišče dodaja, da je sodišče EU skozi sodno prakso oblikovalo dve jasni pravili, ki ju je potrebno upoštevati pri izbiri in vodenju postopka s pogajanji brez predhodne objave: pravila, ki urejajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, je potrebno razlagati restriktivno, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku (na primer v zadevah C-385/02, točka 19 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji)(4). Sodišče prve stopnje v 12. točki obrazložitve zato neutemeljeno očita toženi stranki, da ni zatrjevala, da ne bi bili podani zakonsko določeni pogoji za izvedbo takšnega postopka in je zato utemeljen tudi pritožbeni očitek tožene stranke, da ni njena dolžnost dokazovati nezakonitosti postopka po ZJN-2, temveč je dolžnost tožeče stranke dokazati pravilnost izbire postopka javnega naročanja. Temu primerno naj zato sodišče prve stopnje ponovno presoja tudi trditveno podlago tožeče stranke.

15. Do preostalih pritožbenih trditev tožene stranke glede nedopustnosti prenosa t. i. pogodbeno pridobljene izključne pravice se višje sodišče glede na svojo odločitev ni več opredeljevalo. Vendarle pa pojasnjuje, zakaj to vprašanje v tem sporu niti ni bistveno: iz dejanske podlage izpodbijane sodbe izhaja, da je tožeča stranka v letu 2008 izvedla odprti postopek oddaje javnega naročila, v katerem je za izvajalca izbrala družbo K. d.o.o., kot podizvajalec pa je sodelovala družba F. d.o.o. Tožeča stranka sredstev za sofinanciranje na prvem razpisu X I ni pridobila in podpisana pogodba ni bila realizirana, zato je za potrebe prijave za razpis X II izvedla sporni postopek s pogajanji brez predhodne objave. Eden od razlogov tožene stranke, zakaj je bil slednji izveden nepravilno in glede na okoliščine neustrezen, je bil tudi, da je prvič izbrani ponudnik (K. d.o.o.) v postopku s pogajanji brez predhodne objave svojo pogodbeno pravico prenesel na svojega podizvajalca F. d.o.o., kar pa ni skladno s predpisi o javnih financah, po katerih se taka pravica ne more prenašati v nasprotju z določili ZJN-2. Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je v tem primeru šlo za dva različna postopka oddaje javnega naročila in ne za prenos pogodbeno pridobljene izključne pravice (prva pogodba je bila namreč s K. d.o.o. sklenjena pod pogojem pridobitve sredstev na X I, ki se ni realiziral, zato K. d.o.o. pravice ni pridobila in ni mogla prenesti na F. d.o.o.). Če torej ni šlo za prenos izključne pravice in sta tekla dva različna postopka oddaje javnega naročila, kot ugotavlja sodišče prve stopnje, pa vse zgoraj navedeno nima nobenega vpliva na bistveno vprašanje v tej zadevi, torej, ali je tožeča stranka nov postopek javnega naročila – s pogajanji brez predhodne objave – izpeljala skladno s pravili ZJN-2. 16. Odločitev o stroških pritožbenega postopka temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP.

Op. št. (1): Zadnji stavek 10. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, str. 6. Op. št. (2): Prim. 5. člen ZJN-2. Op. št. (3): Na podlagi Uredbe št. 1828/2006/ES, Uredbe št. 1083/2006/ES in Smernic za določanje finančnih popravkov, ki so vnešene v Pogodbo.

Op. št. (4): Tako Državna revizijska komisija v svojem sklepu 018-390/2013 z dne 25. 11. 2013.