Jedro

Tožnik v pritožbi pravilno opozarja, da prihaja sodišče prve stopnje v nasprotje pri obrazložitvi razlogov o odločilnih dejstvih, saj na eni strani v sodbi navaja, da ni dokazano, da bi pri očitanih kršitvah prišlo do spolne konotacije, na drugi strani pa sodišče pavšalno, brez podrobnejše utemeljitve, zaključi, da takšna ravnanja, kot se očitajo tožniku, predstavljajo hujše kršitve pogodbenih in drugih obveznosti tožnika kot vzgojitelja. Pri tem sodišče ne pojasni, katere kršitve pogodbenih ali drugih delovnih obveznosti je tožena stranka tekom postopka tožniku dokazala, oziroma zakaj takšne kršitve po mnenju sodišča predstavljajo hujše kršitve delovnih obveznosti. Sklicevanje sodišča, da je z očitanimi ravnanji tožnik storil kršitev po 2. alineji 1. odstavka 110. člena ZDR-1, oziroma da je tak razlog za odpoved tožena stranka dokazala, saj naj bi tožnik kršil 33. člen ZDR-1 in 37. člen ZDR-1 ter 2. člen ZVrt, ne more nadomestiti ustrezne obrazložitve dokazne ocene sodišča oziroma presoje, katera dejstva se po oceni sodišča, štejejo za dokazana, zaradi česar ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti, saj v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju.

Sodišče prve stopnje je nepravilno zaključilo, da pri presoji odpovedi in v njej navedenih ravnanj ni bistveno, kakšne so naloge oziroma delovne zadolžitve in pristojnosti vzgojitelja, zaradi česar sodišče tudi ni dopustilo strankam, da postavljajo pričam vprašanja v zvezi s tem. Glede na to, da se tožniku v odpovedi očitajo konkretne kršitve, mora sodišče v vsakem konkretnem primeru posebej ugotavljati, kakšne so bile delovne zadolžitve oziroma naloge delavca, saj se le tako lahko preizkusi, ali gre za kršitev delovnih obveznosti ali ne. S tem, ko sodišče strankam ni dopustilo postavitve vprašanj ali podajanje odgovorov v zvezi s siceršnjim delom tožnika, je sodišče kršilo načelo kontradiktornosti postopka

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba sodišča prve stopnje se razveljavi ter se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika, da sta izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 17. 10. 2013 in odredba o prepovedi opravljanja dela in prihajanja na delo z dne 26. 9. 2013 nezakoniti; da je tožena stranka dolžna tožnika pozvati nazaj na delo ter mu za ves čas trajanja nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, to je od 17. 10. 2013 do vrnitve na delo, priznati delovno dobo ter pri Zavodu za pokojninsko in invalidsko zavarovanje Slovenije urediti vpis zavarovalne dobe v matično evidenco; da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od dneva nezakonitega prenehanja delovnega razmerja do vrnitve nazaj na delo obračunati pripadajoča nadomestila plače v bruto znesku 2.136,15 EUR mesečno, ki vključuje dodatek za delovno dobo, ter od nadomestil plače obračunati vse pripadajoče prispevke in davke ter tožniku izplačati neto zneske z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti vsakega posamičnega nadomestila plače, kar je 10. dne v mesecu do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku za čas od dneva nezakonite odredbe o prepovedi opravljanja dela in prihajanja na delo z dne 26. 9. 2013 do dne nezakonitega prenehanja pogodbe o zaposlitvi izplačati razliko med obračunanim in izplačanim bruto zneskom nadomestila plače, ki ga je tožena stranka izplačala tožniku ter polnim bruto zneskom nadomestila plače, ki bi tožniku pripadal za navedeno obdobje, to je razliko v bruto znesku 1.533,99 EUR, od te razlike v korist tožnika obračunati in plačati vse pripadajoče davke in prispevke ter tožniku izplačati ustrezen neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 10. 10. 2013 do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku plačati regres za letni dopust za leto 2014 v bruto znesku 346,00 EUR, od tega zneska v korist tožeče stranke obračunati in plačati prispevke in davke ter ustrezen neto znesek plačati na račun tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku za leto 2013 obračunati nadomestilo za neizrabljen letni dopust v trajanju 12 dni v bruto znesku 1.281,60 EUR, od tega zneska odvesti pripadajoče davke in prispevke ter neto znesek plačati na osebni račun tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2014 do plačila; da je tožena stranka dolžna tožniku za leto 2014 obračunati nadomestilo za neizkoriščen letni dopust v trajanju 35 dni, v bruto znesku 3.250,66 EUR, od tega zneska odvesti pripadajoče davke in prispevke ter neto znesek plačati na osebni račun tožnika z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 7. 2014 do plačila in da je tožena stranka dolžna tožniku povrniti stroške postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). Zavrnilo je podredni tožbeni zahtevek za plačilo denarnega nadomestila ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi v višini 15 bruto plač tožnika (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženi stranki povrniti stroške postopka v višini 210,45 EUR v roku 8 dni, pod izvršbo (III. točka izreka).

2. Zoper izpodbijano sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov, to je zaradi bistvenih kršitev pravil postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da v celoti ugodi tožbenemu zahtevku tožnika in toženi stranki naloži v plačilo stroške pritožbenega postopka, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za izpolnitev obveznosti, podredno pa, da izpodbijano sodbo v celoti razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

V pritožbi tožnik navaja, da je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita ter, da je bil odpovedni razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, v domnevnem ravnanju tožnika, s katerim bi naj tožnik prizadel spolno nedotakljivost otrok, kar pa se je tekom dokaznega postopka izkazalo kot nedokazano in neutemeljeno, zaradi česar tožniku ni jasno, kaj predstavlja v konkretnem primeru hujšo kršitev delovnih obveznosti, ki bi jo naj tožnik zagrešil. Sodišče presoja zgolj tisti odpovedni razlog, ki je kot tak naveden v posamezni izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi in če tak razlog ni dokazan, lahko sodišče ugotovi le nezakonitost odpovedi. Po naziranjih pritožbe sodišče prve stopnje ne pojasni oziroma obrazloži svoje dokazne ocene, niti nikjer ne navede, katere so tiste hujše kršitve pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja, ki jih je zagrešil tožnik ter na kakšen način naj bi tožnik ravnal, ali hudo malomarno ali z naklepom. Obrazložitev sodišča je po mnenju tožnika zgolj pavšalna in se večinoma opira zgolj na izpoved priče A.A., pomočnice vzgojitelja (tožnika) ter zastopnice tožene stranke B.B., katerim daje sodba prevelik pomen glede na njuno pomanjkljivo izobrazbo in neizkušenost s samim delom z otroki oziroma nekvalificiranost za podajanje strokovne ocene ravnanja tožnika, na drugi strani pa sodišče povsem ignorira večino tožnikovih predlaganih dokazov, ki bi privedli do drugačnega dejanskega stanja oziroma bi po izvedbi teh dokazov in s postavitvijo izvedenca pedagoške stroke, sodišče prišlo do drugačnih zaključkov glede primernosti in strokovnosti tožnikovega ravnanja, ki je bilo obravnavano kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Pri tem pritožba tudi na več mestih poudarja, da je sodišče prve stopnje zagrešilo bistveno kršitev določb postopka, ker je samo prekvalificiralo razlog odpovedi (zatrjevana je bila kršitev z znaki kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let oziroma ravnanje, s katerim se posega v spolno nedotakljivost otrok). Sodišče ni presojalo le zatrjevanega razloga za odpoved, temveč je na lastno iniciativo presojalo strokovnost in primernost ravnanj tožnika kot morebitne razloge za zakonito izredno odpoved. Sodišče je med drugim povsem ignoriralo izvedene dokaze v kazenskem postopku, ki so bili izvedeni pri obravnavanju identičnega dejanskega stanja konkretnega primera. Pri tem se pritožba sklicuje na ugotovitve izvedenke pedagoške stroke, doc. dr. C.C., ki je v svojem izvedenskem mnenju ugotovila, da je bilo pri domnevno spornih dogodkih večina dejavnosti in ravnanj tožnika, ki zajemajo tudi telesni stik tožnika z otroci, strokovna oziroma da ta ravnanja tožnika sama po sebi ustrezajo standardom pedagoške stroke, starostni stopnji in specifični situaciji uvajalnega obdobja v vrtcu. Pritožba tudi opozarja, da sodba sodišča prve stopnje dopušča prevalitev dokaznega bremena glede dokazovanja zatrjevanih kršitev na tožnika, še več, opozarja tudi na to, da gre za dokazovanje negativnih dejstev, ki jih tožnik ne more dokazati in s tem sodba dopušča zlorabo pravic, ki se je poslužuje tožena stranka. Sodišče tekom obravnave pooblaščencu tožnika ni dopustilo postavljati vprašanj pričam ali pa na vprašanja pooblaščenca ni pustilo nasprotni stranki odgovora, zaradi česar je po mnenju tožnika sodišče najmanj nepopolno ugotovilo dejansko stanje, kršilo pa je tudi pravico do izjave tožnika o bistvenih okoliščinah ter ustavni načeli enakega varstva pravic in enakosti pred zakonom. Sodišče prihaja tudi samo s seboj v nasprotje, ko na eni strani dopušča pri utemeljevanju domnevnih kršitev tožnika obravnavanje tožnikovega siceršnjega dela kot vzgojitelja v vrtcu, na drugi strani pa sodišče pojasnjuje, da siceršnje delo tožnika (četudi bi sodišče ugotovilo odlično delo tožnika kot vzgojitelja) bistveno ne vpliva na samo presojanje razloga za konkretno izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar sodišče ni izvedlo dokazov, ki bi po mnenju tožnika potrdili njegovo siceršnje dobro delo v vrtcu. Sodišče je izjave prič jemalo iz konteksta z namenom, da je lažje ocenilo zakonitost navedene odpovedi, pri čemer pa dele pričevanj, ki so v nasprotju z dokazno oceno sodišča, sodišče enostavno prezre in se do njih ne opredeli. Pričam, ki jih je predlagal tožnik, pa sodišče prve stopnje ni sledilo iz razloga, ker navedene priče niso bile prisotne pri spornih dogodkih. Pri tem pa ostaja s strani sodišča nepojasnjeno, zakaj pa je sodišče, na drugi strani, sledilo pričam tožene stranke, ki po večini tudi niso bile prisotne pri spornih dogodkih, pa je njihove izpovedbe v celoti upoštevalo. Sodišče torej ne pojasni takšnega razlikovanja med oceno dokazov tožeče in tožene stranke. Sodba sodišča prve stopnje, po naziranjih pritožbe, pomeni za tožnika torej t.i. sodbo presenečenja, saj sodišče tožnika nikakor ni seznanilo s tem, da namerava presojati zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi z vidika strokovne primernosti oziroma utemeljenosti ravnanj tožnika in ne zgolj z vidika zatrjevanih kršitev tožnika, oziroma ali je tožnik z navedenimi ravnanji posegel v spolno sfero otrok. Pritožba se sklicuje na izvedene dokaze in na sam potek kazenskega postopka, ki se je vodil zoper tožnika pri Okrožnem sodišču v Ljubljani pod opr. št. III Kpr 46344/2013. Med drugim izpostavlja tudi za tožnika ugodne ugotovitve oziroma oceno izvedenke psihiatrične stroke, ki je navedla, da ravnanja tožnika niso imela namena zadovoljitve kakršnekoli spolne potrebe tožnika ipd. Sodišče prve stopnje tudi ne obrazloži zavrnitve dokaznega predloga po ponovnem zaslišanju tožnika, vsled vsega navedenega pa torej, po mnenju pritožbe, navedena sodba ni zakonita in ni pravilna. Tožnik se pritožuje tudi glede odločitve o stroških postopka, ki mu jih je sodišče naložilo v plačilo, saj je po mnenju tožnika odločitev glede preostalih pravic iz delovnega razmerja neposredno povezana z odločitvijo sodišča glede zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar ne gre za samostojni denarni zahtevek in bi zato moral delodajalec (tožena stranka) sam nositi vse svoje stroške. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbo tožnika kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo sodišča prve stopnje. Tožena stranka je navedla, da čeprav se je kasneje v ravnanju tožnika izkazalo, da ni šlo za storitev kaznivega dejanja oziroma čeprav tožnikovo ravnanje ne dosega vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja po IV. in III. odstavku 173. člena KZ-1, pa je šlo vseeno za taka nesprejemljiva ravnanja oziroma za takšne kršitve delovnih obveznosti, ki predstavljajo, glede na tožnikov položaj vzgojitelja v vrtcu, hujše kršitve delovnih obveznosti. Razlikovanje oziroma ugotavljanje, ali je bilo s tožnikovimi ravnanji storjeno kaznivo dejanje ali pa je šlo zgolj za druge hujše kršitve delovnih obveznosti, glede na zatrjevane kršitve, po mnenju tožene stranke, ne predstavlja širjenja ali iskanja dodatnih razlogov za odpoved pogodbe o zaposlitvi, temveč gre zgolj za presojo teže ugotovljenih kršitev. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo tudi navaja, da je bila ravno priča A.A. ključna priča oziroma dokaz v tem postopku, saj je bila ta priča edina oseba pri toženi stranki, ki je v relevantnem obdobju (avgusta in septembra 2013) neposredno spremljala tožnika pri njegovem delu, kot pomočnica vzgojitelja in je neposredno zaznala vse dogodke, ki se tožniku očitajo v odpovedi. Tožena stranka nasprotuje trditvam tožnika o neverodostojnosti priče A.A. glede podajanja kritik o kvaliteti tožnikovega dela, prav tako pa tožena stranka opozarja na pritožbene novote, ki bi jih naj tožnik podal v pritožbi, s sklicevanjem na ugotovitve izvedenke C.C. in na izpovedbe posameznih prič v kazenskem postopku, ki teče zoper tožnika. Tožena stranka opozarja, da tožnik ni pravočasno postavil ustrezne trditvene in dokazne podlage in da je takšno sklicevanje tožnika in predlaganje dokazov sedaj prepozno in nedovoljeno, saj predstavlja pritožbeno novoto. Tožena stranka pa se v odgovoru na pritožbo opredeli tudi do samega izvedenskega mnenja izvedenke C.C., ki po mnenju tožene stranke v pretežnem delu sploh ne temelji na dogodkih, ki so bili podlaga za izdajo odpovedi tožniku. Tožena stranka pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo kot neutemeljeno zavrne in potrdi sodbo prvostopenjskega sodišča, s stroškovno posledico.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS št. 26/99 in naslednji) je pritožbeno sodišče preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Po navedenem preizkusu je ugotovilo, da je sodišče prve stopnje zagrešilo absolutne bistvene kršitve določb postopka, na katere pazi sodišče po uradni dolžnosti (14. in 15. tč. I. odstavka 339. člena ZPP).

6. Tožena stranka v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožniku očita konkretne dogodke, ki so se zgodili v avgustu in septembru 2013 (1., 2., 3., 4., 7. in 8. točka odpovedi), v 9. točki odpovedi pa tožena stranka tožniku očita še na splošno, da pri svojem delu vsaj od septembra 2013, pri otrocih uporablja neprimerno veliko telesnih stikov ter otroke naziva s pretirano ljubkovalnimi izrazi, pri čemer pa je tožnik svojo pozornost posvečal le deklicam. Večini očitanih kršitev, ki so predstavljale razlog za podano izredno odpoved tožniku, je skupno to, da bi naj tožnik z očitanimi kršitvami posegel v spolno nedotakljivost otrok oziroma da bi naj tožnik s svojimi ravnanji prizadel spolno sfero otrok, na način, da se je tožnik pri igrah z otroci, ki so mu bili zaupani kot vzgojitelju v vrtcu v varstvo in vzgojo, posluževal preveč telesnih stikov z otroci, ki so trajali predolgo oziroma dalj časa in na neprimeren način (npr. da je otroka vzel v naročje, ga posedel nase z nogami čez tožnikove noge, otroke prijemal po telesu, nogah, ritki in hrbtu), tako da bi se naj tožnik posluževal neprimernih besed. V 8. točki odpovedi pa je tožena stranka tožniku očitala to, da je tožnik otroke pustil spati, dokler se niso sami prebudili in je z njimi ostajal v igralnici. V izredni odpovedi je tožena stranka zapisala, da je vodstvo delodajalca bilo dne 19. 9. 2013, s strani različnih delavcev enote D., obveščeno o sumu, da je delavec storil več hujših kršitev delovnih obveznosti, ki imajo znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po 173. členu KZ-1. Prav tako je tožena stranka v odpovedi zapisala, da je vodstvo delodajalca opravilo razgovore z delavci, ki so svoje delo opravljali na isti enoti kot tožnik in da iz izjav zaposlenih izhaja, da so delavca (tožnika) zaradi njegovega neobičajnega vedenja v zadnjem času pozorno opazovali in pri tem zaznali več njegovih ravnanj, ki so jih ocenili kot skrajno neprimerna. Tožena stranka je v odpovedi zapisala, da predstavljajo opisana ravnanja tožnika hujše kršitve delovnih obveznosti, ki izpolnjujejo vse znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let in da je tožnik hkrati s temi ravnanji kršil tudi druge obveznosti iz 33. člena ZDR-1, ki določa, da mora delavec vestno opravljati delo na delovnem mestu oziroma v okviru vrste dela, za katerega je sklenil pogodbo o zaposlitvi ter da je kršil obveznosti iz 35. člena ZDR-1, ki določa, da je delavec dolžan spoštovati in izvajati predpise in ukrepe o varstvu in zdravju pri delu ter pazljivo opravljati delo, da zavaruje svoje življenje in zdravje ter življenje in zdravje drugih oseb, ter da je kršil tudi temeljno načelo in naloge vzgoje in izobraževanja v vrtcu, to je pomoč staršem pri celoviti skrbi za otroke. Tožena stranka je tožniku očitala tudi, da je kršil obveznosti iz 37. člena ZDR, po katerem se je delavec dolžan vzdržati vseh ravnanj, ki glede na naravo dela, ki ga opravlja pri delodajalcu, materialno in moralno škodujejo, ali bi lahko škodovala poslovnim interesom delodajalca.

7. Med strankama postopka je nesporno, da je tožnik na podlagi pogodbe o zaposlitvi z dne 1.9.2009 opravljal pri toženi stranki delo vzgojitelja in da je bila priča A.A. zaposlena pri toženi stranki kot pomočnica vzgojitelja. Tožena stranka ni zanikala dejstva, da se tožnik in A.A. pri delu nista „ujela“ (tč. 7 sodbe). Med strankama tudi ni sporno, kakšne so bile pristojnosti oziroma delovne naloge in zadolžitve vzgojitelja in njegove pomočnice. Prav tako ni bilo sporno dejstvo, da je zoper tožnika zaradi obravnavanega historičnega dogodka tekel kazenski postopek, v katerem so bila pridobljena izvedeniška mnenja izvedencev pedagoške stroke.

8. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je izredna odpoved z dne 1. 9. 2009, ki jo je podala tožena stranka tožniku, zakonita, posledično pa je sodišče tudi zavrnilo tožbeni zahtevek tožnika za reparacijo in reintegracijo, kot tudi podredni zahtevek za izplačilo denarnega nadomestila v primeru sodne razveze pogodbe o zaposlitvi. Sodišče je svojo odločitev v obrazložitvi sodbe (str. 6, točka 7.) utemeljilo s tem, da je za ugotovitev nezakonitosti izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, bistvena vsebina odpovedi (v njej očitane kršitve obveznosti iz delovnega razmerja). Po presoji sodišča prve stopnje za odločitev ni bistveno siceršnje (dobro) delo tožnika. V zadevi tudi ni bistveno, kakšne so naloge oziroma delovne zadolžitve vzgojitelja oziroma pomočnice vzgojitelja, zaradi česar sodišče tudi ni dopustilo strankam, da le-te postavljajo pričam vprašanja v zvezi s tem. Pri presoji izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, je po mnenju sodišča prve stopnje bistveno le, ali je tožnik očitane kršitve iz odpovedi storil in ker je tožena stranka, po presoji sodišča, uspela dokazati očitane hujše kršitve v ravnanju tožnika, je zaključilo, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi tožniku zakonita.

9. Pravna podlaga za odločanje o tožbenem zahtevku je podana v 109. členu Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 - ZDR-1), ki določa, da lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi v primeru, če obstajajo razlogi, določeni s tem zakonom in če upoštevaje vse okoliščine in interese obeh pogodbenih strank, ni mogoče nadaljevati delovnega razmerja do izteka odpovednega roka oziroma do časa, za katerega je sklenjena pogodba o zaposlitvi. Po prvi alineji I. odstavka 110. člena ZDR-1 lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec krši pogodbeno ali drugo obveznost iz delovnega razmerja in ima kršitev vse znake kaznivega dejanja, po drugi alineji I. odstavka istega člena pa lahko delodajalec delavcu izredno odpove pogodbo o zaposlitvi, če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja. II. odstavek 84. člena ZDR-1 določa, da je v primeru izredne odpovedi dokazno breme na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi. Glede na zatrjevane kršitve v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi pa je sodišče kot pravno podlago v konkretnem primeru upoštevalo tudi 37. člen ZDR-1, ki določa, da se je delavec dolžan vzdržati vseh ravnanj, ki glede na naravo dela, ki ga opravlja pri delodajalcu, materialno ali moralno škodujejo ali bi lahko škodovala poslovnim interesom delodajalca, pri čemer je sodišče upoštevalo, da je delodajalec v konkretnem primeru vzgojno izobraževalni zavod za predšolsko vzgojo (vrtec), v posledici česar je sodišče določbo 37. člena ZDR-1 obravnavalo v zvezi z določbami Zakona o vrtcih (Ur. l. RS, št. 12/1996 s spremembami - ZVrt).

10. ZVrt v 2. členu določa, da so temeljne naloge vrtcev pomoč staršem pri celoviti skrbi za otroke, izboljšanje kvalitete življenja družin in otrok ter ustvarjanje pogojev za razvoj otrokovih telesnih in duševnih sposobnosti. V 4. členu pa določa cilje predšolske vzgoje, med katerimi so med drugim tudi razvijanje sposobnosti razumevanja in sprejemanja sebe in drugih, razvijanje sposobnosti prepoznavanja čustev in spodbujanje čustvenega doživljanja in izražanja, negovanje radovednosti, raziskovalnega duha, domišljije in intuicije ter razvijanje neodvisnega mišljenja ter spodbujanje telesnega in gibalnega razvoja. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je potrebno kot materialnopravno podlago upoštevati tudi 41. člen ZVrt, ki določa obveznosti vzgojitelja in pomočnika vzgojitelja, prav tako pa je pri presoji zatrjevanih kršitev kot razlogov za izredno odpoved potrebno v konkretnem primeru upoštevati tudi določbe podzakonskih aktov, in sicer določbe Kodeksa etičnega ravnanja v vrtcih ter določbe Pravilnika ... tožene stranke z dne ....

11. Pravilno tožnik v pritožbi opozarja, da se v konkretnem primeru presoja tisto konkretno ravnanje tožnika, ki je opredeljeno v izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnika in ki bi naj pomenilo hujšo kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja, ki predstavlja razlog za podajo izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnika. Sodišče je torej presojalo, ali so s strani tožene stranke zatrjevane kršitve, ki naj bi jih storil tožnik, takšne narave, da predstavljajo utemeljen razlog izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi po 1. ali 2. alineji I. odstavka 110. člena ZDR-1. Prav tako je sodišče presojalo, ali so navedene kršitve zadostno dokazane. Sodišče prve stopnje je zavrnilo predlog tožnika za prekinitev postopka po I. odst. 206. člena ZPP v zvezi s 13. členom ZPP, ker po presoji sodišča v konkretnem primeru ne gre za odločitev o predhodnem vprašanju (zoper tožnika teče kazenski postopek, ki temelji na istem dejanskem stanju, kjer se tožniku očita, da je storil kaznivo dejanje spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po 173. členu KZ-1). Pravilna je sicer presoja sodišča prve stopnje, da se hujša kršitev delovnih obveznosti z znaki kaznivega dejanja lahko, kot del dejanske podlage sodbe v individualnem delovnem sporu, ugotovi neodvisno od kazenskega postopka (četudi ta ne bi bil sprožen ali bi bila v njem izdana oprostilna sodba), vendar pa mora sodišče prve stopnje obrazložiti znake kaznivega dejanja, ki bi jih naj imela očitana hujša kršitev delovnih obveznosti.

12. Tožena stranka je torej tožniku očitala, da je storil hujše kršitve delovnih obveznosti, ki imajo hkrati vse znake kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let po 3. in 4. odstavku 173. člena KZ-1. Ta člen določa, da se učitelj, vzgojitelj, skrbnik, posvojitelj, roditelj, duhovnik, zdravnik ali druga oseba, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara 15 let in mu je zaupana v učenje, vzgojo, zdravljenje, varstvo ali oskrbo, kaznuje z zaporom od 3 do 10 let (3. odstavek 173. člena KZ-1). Hkrati pa je tožena stranka tožniku očitala kršitev obveznosti iz 33., 35. in 37. člena ZDR.

13. V skladu s I. odstavkom 339. člena ZPP je bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana, če sodišče med postopkom ni uporabilo kakšne določbe tega zakona ali jo je uporabilo nepravilno, pa bi lahko to vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe. V nadaljevanju istega člena ZPP pa je med drugim v 14. točki II. odstavka 339. člena ZPP določena bistvena kršitev določb postopka, če ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne more preizkusiti, ki glede na zakonsko dikcijo med drugim pomeni tudi obveznost navedbe razlogov o odločilnih dejstev v sodbi, jasnost teh razlogov in prepoved kolizije oziroma nasprotovanja med temi razlogi. Prav tako pa je v 15. točki II. odstavka 339. člena ZPP določeno, da je bistvena kršitev določb pravdnega postopka podana tudi v primeru, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi.

14. Tožnik v pritožbi pravilno opozarja, da prihaja sodišče prve stopnje v nasprotje pri obrazložitvi razlogov o odločilnih dejstvih, saj na eni strani v sodbi navaja, da ni dokazano, da bi pri očitanih kršitvah prišlo do spolne konotacije, na drugi strani pa sodišče pavšalno, brez podrobnejše utemeljitve zaključi, da takšna ravnanja, kot se očitajo tožniku, predstavljajo hujše kršitve pogodbenih in drugih obveznosti tožnika kot vzgojitelja. Pri tem sodišče ne pojasni, katere kršitve pogodbenih ali drugih delovnih obveznosti je tožena stranka tekom postopka tožniku dokazala, oziroma zakaj takšne kršitve po mnenju sodišča predstavljajo hujše kršitve delovnih obveznosti, na kar upravičeno opozarja pritožba. Sklicevanje sodišča, da je z očitanimi ravnanji tožnik storil kršitev po 2. alineji I. odstavka 110. člena ZDR-1 oziroma da je tak razlog za odpoved po oceni sodišča tožena stranka dokazala, saj naj bi tožnik kršil 33. člen ZDR-1 in 37. člen ZDR-1 ter 2. člen ZVrt, ne more nadomestiti ustrezne obrazložitve dokazne ocene sodišča oziroma presoja, katera dejstva se po oceni sodišča, štejejo za dokazana, zaradi česar ima sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih se ne da preizkusiti in v njej niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih oziroma so ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodišče sicer odloča po svojem prepričanju, vendar mora takšna odločitev sodišča temeljiti na vestni in skrbni presoji vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj ter na podlagi uspeha celotnega postopka. Sodišče prve stopnje je nepravilno zaključilo, da pri presoji odpovedi in v njej navedenih ravnanj ni bistveno, kakšne so naloge oziroma delovne zadolžitve in pristojnosti vzgojitelja, zaradi česar sodišče tudi ni dopustilo strankam, da postavljajo pričam vprašanja v zvezi s tem. Glede na to, da se tožniku v odpovedi očitajo konkretne kršitve, mora sodišče v vsakem konkretnem primeru posebej ugotavljati, kakšne so bile delovne zadolžitve oziroma naloge delavca, saj se le tako lahko preizkusi, ali gre za kršitev delovnih obvez ali ne. S tem, ko sodišče strankam ni dopustilo postavitve vprašanj ali podajanje odgovorov v zvezi s siceršnjim delom tožnika, je sodišče tudi kršilo načelo kontradiktornosti postopka. Sodišče v skladu z II. odstavkom 7. člena ZPP svoje odločbe ne sme opreti na dejstva, glede katerih strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo.

15. Kljub temu, da je sodišče sprejelo izvedensko mnenje prof. dr. E.E. dr. med z dne 4. 12. 2013 kot dokaz, predlagan s strani tožnika, pa je sodišče ugotovitve iz izvedenskega mnenja povsem prezrlo oziroma odločilo v nasprotju s podanimi ugotovitvami izvedenke, ki razpolaga s specifičnim strokovnim znanjem, s katerim sodišče ne razpolaga. Sodišče bi se v konkretnem primeru za pravilno in popolno ugotovitev dejanskega stanja, glede na to, da sodišče ne razpolaga z znanjem pedagoške stroke glede dovoljenosti in primernosti ravnanj vzgojiteljev, ki vključujejo telesni dotik oziroma kontakt vzgojitelja in otrok, moralo opredeliti tudi do ugotovitev izvedenke pedagoške stroke doc. dr. C.C. z dne 10. 4. 2014. Izvedenka je sicer mnenje podala za potrebe kazenskega postopka, vendar je tožnik predlagal, da ga sodišče vpogleda. Sodišče pa je zavrnilo dokazni predlog tožnika za vpogled v kazenski spis Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. III Kpr 46344/2013, z obrazložitvijo, da tožnik dokaznega predloga ni substanciral, kar pa ne drži. 16. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo zatrjuje, da so vsa stališča izvedenke doc. dr. C.C. in vse izpovedbe prič v kazenskem postopku, ki jih tožnik navaja v pritožbi, pritožbene novote. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik že v tožbi navedel, da teče zoper njega preiskava in da so bile tekom te preiskave zaslišane že nekatere priče, iz izpovedb katerih pa bi naj izhajalo, da so bile obtožbe proti tožniku v celoti neutemeljene, pri čemer je tožnik v nadaljevanju tožbe navedel, da so bili tekom preiskave zaslišani skoraj vsi sodelavci tožnika, starši otrok, bivša in sedanja ravnateljica ter da iz priloženih zapisnikov preiskave izhaja, da za tožnika vsi navajajo same pohvalne besede itd. Tožnik v tožbi tudi navede posamezna vprašanja preiskovalnega sodnika, ki ga je slednji postavil vsaki zaslišani priči posebej ter odgovor na to vprašanje, ki so ga podale vse priče. Prav tako tožnik že v tožbi predlaga kot dokaz predložene zapisnike prič iz preiskave oz. kazenskega postopka in po potrebi vpogled v kazenski spis, opr. št. III Kpr 46344/2013. Tožnik je sodišču v predlogu za prekinitev postopka predložil izvedensko mnenje doc. dr. C.C., ki je bilo za potrebe kazenskega postopka izdelano dne 10. 4. 2014 in katerega torej tožnik, brez svoje krivde, ni mogel predložiti do prvega naroka, saj za postavitev izvedenke oziroma za izdelavo navedenega izvedenskega mnenja tožnik poprej ni mogel vedeti. Tekom glavne obravnave, ki se je dne 8. 9. 2014, zaradi spremenjenega senata, začela znova, je tožnik v zvezi z že predlaganimi dokazi konkretiziral dokazne predloge v zvezi z dokaznim predlogom vpogleda v kazenski spis, in sicer je tožnik navedenega dne na glavni obravnavi predložil v spis več izvedenskih mnenj, izdelanih za potrebe kazenskega postopka, med drugim tudi dve kopiji izvedenskega mnenja izvedenke C.C., v zvezi s predloženimi izvedenskimi mnenji pa je tožnik postavil tudi ustrezne trditve, kaj predložena izvedenska mnenja dokazujejo. Prav tako pa je tožnik na naroku dne 8. 9. 2014 predlagal, da se preberejo zapisniki zaslišanja prič v kazenskem postopku, ki so že v spisu, dodatno pa še zapisnik zaslišanja prič F.F. in G.G. ter H.H., s trditvijo, da so bile navedene osebe ob spornih dogodkih prisotne hkrati z A.A. in I.I..

17. Zato pritožbeno sodišče ugotavlja, da v konkretnem primeru, v zvezi z navedenimi dokazi, ni moč govoriti o t.i. pritožbenih novotah, saj je tožnik navedene dokaze predlagal pravočasno in o njih tudi pravočasno postavil trditveno podlago oziroma navedel, kaj z njimi dokazuje. V skladu z ustaljeno sodno prakso pri dokaznem predlogu z vpogledom v drug spis sicer mora stranka določno navesti, katero listino naj sodišče vpogleda, kaj s tem dokazuje, ter kako bo izvedba tega dokaza vplivala na rezultat postopka. Če sodišče oceni, da stranka ni navedla vseh pravno odločilnih dejstev oziroma ni ponudila ustreznih ali popolnih dokazov zanje, je dolžno stranko na to opozoriti in šele, če stranka na poziv sodišča ne odreagira, lahko sodišče zavrne izvedbo predlaganega dokaza (odločba Ustavnega sodišča RS, opr. št. Up-312/2003 z dne 15. 9. 2006, odločba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 231/2003 z dne 6. 5. 2004). Vendar, kot je pritožbeno sodišče že navedlo, je tožnik že v postopku na prvi stopnji predložil izvedensko mnenje doc. dr. C.C., ki je bilo izdelano za potrebe kazenskega postopka dne 10. 4. 2014 in ga zato tožnik brez svoje krivde ni mogel predložiti do prvega naroka, prav tako pa je konkretiziral dokazne predloge v zvezi z dokaznim predlogom vpogleda v kazenski spis.

18. Utemeljeno pa tožnik v pritožbi opozarja, da za podajanje ugotovitev o storitvi kršitev delovnih obveznosti, ki se očitajo tožniku, ni pristojna niti zaslišana priča A.A. kot pomočnica vzgojitelja, niti zaslišana priča J.J. niti B.B. - zakonita zastopnica vrtca, saj navedene osebe kljub poklicu, ki ga opravljajo (ali so ga opravljale) in navkljub izobrazbi, s katero razpolagajo, nimajo ustreznih kvalifikacij (sodno zapriseženih) izvedencev pedagoške stroke in tako niso pristojne podajati neodvisnih strokovnih ugotovitev o primernosti ravnanj tožnika v spornih dogodkih. Prav tako je potrebno upoštevati, da J.J. in ravnateljica B.B. nista bili neposredni očividki ravnanj tožnika, ki so mu bila očitana kot hujša kršitev. Sodišče je namreč druge predlagane dokaze tožnika za zaslišanje prič zavrnilo iz razloga, da niso bili očividci dogodka. Pri tem pa je vsekakor potrebno razčistiti, kateri delavci so bili prisotni ob dogodkih v mesecu avgustu 2013, ko bi naj tožnik posadil deklico v naročje, saj je tožena stranka v izredni odpovedi zapisala, da so se temu ravnanju tožnika čudili ostali sodelavci in se spogledovali. Glede na to, da se je pri posameznih očitanih kršitvah tožena stranka sklicevala, da jo je na kršitve opozorila ena od delavk, bo potrebno razčistiti, ali gre v vseh primerih za isto delavko ali so toženo stranko opozarjale različne delavke. Sodišče prve stopnje je namreč pripisalo priči A.A. največjo verodostojnost med vsemi izvedenimi dokazi, takšno svojo odločitev oziroma oceno navedenega dokaza pa je sodišče utemeljilo med drugim s tem, da je priča verodostojna iz razloga, ker je izpovedala po vsebini enako, kot je priča napisala v svoji pisni izjavi z dne 20. 9. 2013. Navedeni argument ne vzdrži, zlasti ker je sodišče prve stopnje kot nesporno ugotovilo, da priča s tožnikom ni bila v dobrih odnosih, in ker so druge priče izpovedale drugače kot priča A.A., vendar se sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo.

19. Sodišče je na tožnika preložilo dokazno breme dokazovanja negativnih dejstev, da torej dokaže neresničnost trditev (priče) oziroma tožene stranke. Sodišče torej nalaga tožniku, da zadosti takšnemu dokaznemu standardu, ki ga tožnik nikakor ne more doseči, kar pa je tudi v nasprotju z načeli delovnega prava, saj ZDR-1 v II. odstavku 84. člena določa, da je v primeru izredne odpovedi dokazno breme na strani stranke, ki izredno odpoveduje pogodbo o zaposlitvi (v konkretnem primeru je dokazno breme torej na strani tožene stranke).

20. Ena od temeljnih pravic, ki izvirajo iz 22. člena Ustave RS, je pravica do izjave. Za zagotovitev kontradiktornega postopka je bistveno, da ima vsaka stranka možnost, da predstavi svoja stališča tako glede na dejanske kot pravne podlage spora, da predlaga dokaze ter da se izjavi o navedbah nasprotne stranke in o rezultatih dokazovanja pod pogoji, ki je ne postavljajo v neenakopraven položaj nasproti drugi stranki. Vsaka stranka mora imeti možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev. Bistvo pravice do izjave je v zagotovitvi možnosti stranke, da lahko vpliva na tek in rezultat postopka, ki zadeva njene pravice. Ta pravica sodišču preprečuje, da bi svojo odločitev oprlo na dejstvo, o katerem se stranka v postopku ni imela možnosti izjaviti.

21. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (354., 355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče je glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenilo, da postopka ne more samo dopolniti. Pri presoji, ali naj samo razpiše pritožbeno obravnavo, je imelo pred očmi tudi načelo ekonomičnosti in hitrosti postopka ter ustavno pravico pravnega varstva. V skladu z navedenim je ocenilo, da bi postopek sojenja na drugi stopnji trajal nesorazmerno dalj časa in bi bil nesorazmerno dražji od dopolnjenega postopka na prvi stopnji, kar bi bilo v nasprotju z načelom ekonomičnosti. Upoštevati pa je tudi potrebno, da v kolikor bi okoliščine primera prvič obravnavalo šele pritožbeno sodišče, bi bila s tem strankam v postopku odvzeta tudi možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ki bi ga prvič ugotavljalo šele pritožbeno sodišče. Ker so v konkretnem primeru podani uveljavljani pritožbeni razlogi, predvsem pa ker so podani pritožbeni razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, je pritožbeno sodišče pritožbi kot utemeljeni ugodilo in razveljavilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločanje.

22. V novem sojenju naj sodišče prve stopnje upošteva navedeno materialno pravno izhodišče pritožbenega sodišča, ugotovi vse okoliščine in nato o tožbenem zahtevku ponovno odloči. 23. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na 3. odst. 165. člena ZPP. Če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo. Ker je tožeča stranka vložila pritožbo, na podlagi katere je v konkretnem primeru sodišče razveljavilo sodbo sodišča prve stopnje in zadevo vrnilo v ponovno sojenje na prvo stopnjo, je odločitev o stroških pridržana za končno odločbo.