Jedro

Omejevanje konkurence je zakonsko prepovedano, in za kršitev zakona ni pomembno, ali je storjeno s pogodbenim, ali zunajpogodbenim ravnanjem.

Pomen 216. člena ZPP je v tem, da znižuje dokazno mero zato, da ne bi bili odškodninski zahtevki neuspešni zgolj zato, ker se ne more z zadnjo gotovostjo razjasniti, koliko je ravnanje prispevalo k nastanku škode. Ugotavljanje škode po prostem preudarku pa ni prosto v tem smislu, da bi sodišče lahko povsem „čez palec“ in torej arbitrarno ocenjevalo višino škode.

Ocena izgubljenega dobička mora sloneti na utemeljenih pričakovanjih. Temelje za oceno dobička mora torej odškodninski upravičenec razkriti in nosi glede tega trditveno in dokazno breme.

Trditve stranke, ki so same po sebi bistvene za odločitev v zadevi sami, ne morejo biti poslovna skrivnost do takšne mere, da bi jih tožena stranka sploh ne smela izvedeti. Če bi bile, bi se toženi stranki odvzela pravice do obrambe.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi strani povrniti stroške pritožbenega postopka v višini 2.091,66 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku roka za prostovoljno plačilo.

Obrazložitev

1. Tožeča stranka je s tožbo zahtevala povrnitev škode, ki naj bi ji jo povzročila tožena stranka z zlorabo prevladujočega položaja na trgu. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo tožbeni zahtevek tožeče stranke iz več razlogov. Glavni razlog je bil, da tožeča stranka ni zadostila svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu glede škode, ki naj bi ji jo povzročila tožeča stranka.

2. Zoper odločitev prvostopenjskega sodišča je vložila pritožbo tožeča stranka. V obširni pritožbi napada pravna stališča prvostopenjskega sodišča. Pritožbene razloge je sama povzela na str. 2 in 3 pritožbe. V pritožbi meni, da je prvostopenjska sodba nejasna in mestoma med seboj v nasprotju zaradi tega, ker naj bi prvostopenjska sodba zamenjevala trditveno z dokazno podlago; posledica takšne zamenjave je po njenem mnenju tako huda, da se sodbe ne da niti preizkusiti (14. točka 2. odstavka 339. člena ZPP). Prvostopenjskem sodišču tudi očita, da ni upoštevalo posebnosti tovrstnega spora, ki je spor o posledicah omejevanja konkurence. Meni, da je bila trditvena podlaga tožeče stranke glede obstoja in višine škode ustrezna. Prvostopenjskemu sodišču očita, da ni opravilo dokaznega postopka in ugotovilo dejanskega stanja. Sodišče naj bi bilo tudi napačno presojalo navedbe in dokaz glede vstopa na trg. Brez pravnega temelja naj bi bilo zavrnilo vrsto dokaznih predlogov; tudi ni izvrševalo materialnega procesnega vodstva in je izdalo sodbo presenečenja.

3. V odgovoru na pritožbo je tožena stranka predlagala njeno zavrnitev. V njem je podrobno odgovorila tudi na vse pritožbene navedbe.

4. Pritožba ni utemeljena.

NAVEDBE TOŽEČE STRANKE PRED PRVOSTOPENJSKIM SODIŠČEM IN ZAHTEVEK TOŽEČE STRANKE

5. Obe stranki tega procesa se ukvarjata z opravljanjem telekomunikacijskih storitev in sta konkurenta. Tožeča stranka je bila ustanovljena leta 2004 in je želela s 1. 10. 2004 začeti ponujati svoje storitve na trgu. Za uresničitev tega cilja je vsaj v določeni meri potrebovala tudi dostop do omrežja v lasti tožene stranke in nekatere njene storitve.

6. Tožeča stranka je v prvostopenjskem postopku trdila, da je imela tožena stranka prevladujoč položaj, ki naj bi ga bila zlorabljala. Tožena stranka naj bi z različnimi ravnanji, ki so pomenila tudi kršitev zakonodaje s področja telekomunikacij in ZPOmK, najprej uspela doseči, da je tožeča stranka začela ponujati svoje storitve namesto 1. 10. 2004 šele leto kasneje, torej 1. 10. 2005. Po trditvah tožeče stranke, je tožena stranka z različnimi dejanji, s katerimi je omejevala konkurenco, nadaljevala tudi še po vstopu tožeče stranke na trg, torej po 1. 10. 2005. 7. Tožeča stranka je zahtevala povrnitev škode, ki naj bi ji bila nastala iz tega razloga. Tožeča stranka je trdila, da ji je zaradi ravnanj tožene stranke nastala premoženjska in nepremoženjska škoda. V okviru zahtevka za povrnitev materialne škode (132. člen OZ) je tožeča stranka zahtevala povrnitev navadne škode in izgubljenega dobička. Povrnitev izgubljenega dobička je zahtevala za obdobje od 1. 10. 2005 do 30. 6. 2006 in še prihodnjega izgubljenega dobička.

8. Tožeča stranka je zahtevala odškodnino v višini skoraj 129,6 mio EUR. Trdila je, da ji je takšna škoda nastala zgolj na enem samem trgu, in sicer le na trgu VDSL (prvostopenjska sodba, rš. 15 = str. 15; v nadaljevanju se bo prvostopenjska sodba označevala le še z robnimi številkami). Tožeča stranka pa sicer posluje tudi še na drugih trgih (poleg že navedenega), in sicer na trgih FTTH in UMTS (rš. 23 = str. 21).

9. Tožeča stranka posebnega zahtevka glede nepremoženjske škode ni postavila. Prvostopenjsko sodišče je zato v svoji sodbi (rš. 33) obrazložilo, da o nepremoženjski škodi sploh ni moglo odločiti. S tem se pritožba strinja (str. 43 in 44 pritožbe) in to torej v nobeni obliki ni predmet pritožbenega preizkusa.

POSEBNOSTI KONKURENČNOPRAVNIH SPOROV

10. Pritožba na str. 11 očita prvostopenjski sodbi vrsto kršitev, med drugim materialnega prava in pravdnega postopka. Ti očitki so obrazloženi na straneh 6 do 10. Večina očitkov je v nadaljevanju pritožbe ponovljenih, in obrazloženih podrobneje (od str. 11, poglavje III naprej). Pritožbeno sodišče bo zato odgovorilo le na tiste, ki se pojavljajo le v tem delu in kolikor so sploh dovolj določno opredeljeni.

11. Pritožbeno sodišče se strinja s tem, da mora biti možnost varstva oškodovancev pred posledicami omejevanja konkurence resnična in učinkovita (1. odstavek 23. člena Ustave). Vendar pa ta ustavna določba daje tudi domnevnemu povzročitelju škode pravico do resnične in učinkovite možnosti obrambe. Sodišče ne ve in ne more vedeti, katera od obeh strank ima prav; tožba se enako lahko uporabi kot sredstvo za povrnitev nastale škode kot tudi za zlorabo, to je, za zahtevo za odškodnino, do katere domnevni oškodovanec ni upravičen.

12. Način uresničevanje abstraktne ustavne pravice do sodnega varstva je določen večinoma z zakoni. Nanje, in na ustavo so sodniki vezani (125. člen Ustave). Vezani so tudi na neposredno uporabljiv del primarnega prava EU. V okviru svojega odločanja lahko od predpisov odstopajo do tistih mej, ki jih dopušča razlaga. Ne smejo pa ravnati tako, kot da namesto v predpisih zapisanih pravil veljajo druga le zato, da bi se s tem doseglo učinkovitejše varstvo pravic ene ali druge stranke. Sprejemanje novih pravnih pravil je stvar zakonodajalca; sodišča za kaj takšnega niso pristojna in tega tudi ne smejo doseči s samovoljno razlago obstoječih predpisov zgolj zato, da bi zadostila 1. odstavku 23. člena Ustave.

13. Sodišča seveda niso vezana na osnutek Osnutek smernic Evropske komisije in na druge pravno nezavezujoče akte. Pritožba očita prvostopenjskem sodišču, da ni razumelo bistva Osnutka smernic Evropske komisije in drugih stališč Evropske komisije (str. 9 pritožbe). V nadaljevanju očita pritožba prvostopenjski sodbi še to, da ni razumela, da navajanje aktov evropskih organov ne služi informiranju sodišča, temveč naj bi navedbe služile temu, da bi sodišče pravilno odločilo v stvari (str. 9 pritožbe). Takšen očitek je neutemeljen: ali predpis sodišče zavezuje in ga mora uporabiti, ali pa ne. Tretje možnosti ni. Če nek akt ne zavezuje, ima lahko kvečjemu informativni značaj, kot je sklepalo že prvostopenjsko sodišče. Osnutek smernic Evropske komisije (in še novejši osnutek „Direktive Evropskega Parlamenta in Sveta o določenih predpisih o odškodninskih tožbah“ (COM 2013) 404 final = 2013/0185 (COD) niso zavezujoči pravni akti, deloma pa so sploh še nesprejeti, gre namreč za osnutke. Niso del veljavne zakonodaje in sodišča nanje niso vezana. Služijo lahko informiranju, in ne zavezujejo.

14. Očitek, da si moralo sodišče prizadevati, da v skladu z načelom materialne resnice ugotovi dejansko stanje, je očitno neutemeljen. 8. in 285. člen ZPP pač ne nalagata sodišču, da bi ugotavljalo materialno resnico. Velja razpravno in ne preiskovalno načelo (1. odstavek 7. člena ZPP).

MATERIALNOPRAVNI TEMELJ MOREBITNEGA ZAHTEVKA TOŽEČE STRANKE

15. Zloraba prevladujočega položaja je prepovedana (10. člen ZPOmK, 9. člen ZPOmK-1). Prevladujoč položaj na trgu zlorabljajoča oseba je odškodninsko odgovorna (44. člen ZPOmK, 62. člena ZPOmK-1 in 131. člen OZ).

16. Zloraba prevladujočega položaja je pravno nedoločen pojem. Ni nemogoče, da bi posamično ravnanje samo po sebi še ne omejilo konkurence, ker je bilo preveč nepomembno, da bi kakorkoli občutno vplivalo nanjo. Mogoče je, da ima šele vsota ravnanj takšen potencial, da se z njim lahko konkurenca omeji. Poleg tega se o zlorabi prevladujočega položaja pogosto lahko sklepa šele iz vrste dejanj osebe, ki konkurenco omejuje.

17. Očitek tožeče stranke svoji nasprotnici je bil, da je tožena stranka s svojim ravnanjem zlorabila prevladujoč položaj na trgu VDSL. Med tožečo in toženo stranko so obstajala pogodbena razmerja. Tožena stranka naj bi zlorabljala prevladujoč položaj na dva načina. Prvi je bil, da je kršila pogodbene obveznosti. Te zlorabe so bile torej „pogodbene“. Drugi je bil, da tudi takrat, ko ni bila pogodbeno povezana s tožečo stranko ravnala tako, da je bilo njeno ravnanje zloraba prevladujočega položaja. Te zlorabe bi se lahko imenovalo „zunajpogodbene“.

18. Že prvostopenjsko sodišče je za tisti del škode, ki je nastal zaradi zunajpogodbenega ravnanja tožene stranke menilo, da je lahko nastala skupna škoda, ki je nastala zaradi več različnih ravnanj tožene stranke (rš. 11). Zato je lahko tožeča stranka postavila en sam zahtevek.

19. Prvostopenjsko sodišče pa je menilo, da bi tožeča stranka morala za vsako kršitev pogodbe zatrjevati škodo (rš. 12). Pritožbeno sodišče za takšno stališče ne vidi pravega razloga. Omejevanje konkurence je zakonsko prepovedano, in za kršitev zakona ni pomembno, ali je storjeno s pogodbenim, ali zunajpogodbenim ravnanjem. Takšne razlike ZPOmK ne dela. S stališča prava omejevanja konkurence takšna razlaga ni niti potrebna, niti smiselna. Pomembno je le, ali je do kršitev pogodbe res prišlo z namenom omejevanja konkurence, ali pa iz drugih razlogov. Mogoče je namreč oboje. Za kršitve pogodbe, katerih cilj ni bilo omejevanje pogodbe, so predvidene druge pravne posledice, in sicer predvsem v OZ. Zahtevek tožeče stranke torej ne more biti neutemeljen zgolj zato zato, ker za pogodbene kršitve ni postavila ločenih trditev o škodi in ločenih zahtevkov. Lahko pa je iz drugih razlogov in tako je tudi bilo v tej zadevi.

20. Tožeča stranka je torej uveljavljala zahtevek za povrnitev premoženjske škode, in sicer je zahtevala povrnitev izgubljenega dobička. Materialnopravni temelj posredno opredeljuje tudi, kdo in kako nosi obe procesni bremeni, in sicer trditveno (7. člen ZPP) in dokazno breme (7. člen ZPP).

21. Izgubljeni dobiček 132. člen OZ opredeljuje kot preprečitev povečanja premoženja. Tretji odstavek 168. člena OZ te opredelitve ne spreminja; iz 3. odstavka 168. člena OZ je mogoče sklepati le to, da se izgubljeni dobiček ocenjuje, vendar pa se lahko upošteva le tisto, kar bi bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen ali poseben tek stvari. Ocena izgubljenega dobička mora torej sloneti na utemeljenih pričakovanjih. Temelje za oceno dobička mora torej odškodninski upravičenec razkriti in nosi glede tega trditveno in dokazno breme.

22. Dobiček sam po sebi ni nič drugega, kot razlika med vsemi prihodki in vsemi izdatki. To izhaja tudi iz izraza „premoženje“ (ki ga uporablja 132. člen OZ); premoženje namreč nastaja iz preteklih dobičkov (to je, presežkov dohodkov nad izdatki) in je torej vsota vseh preteklih dobičkov.

23. Izgubljeni dobiček je preprečitev povečanja premoženja. To se pravi, treba je upoštevati dobiček, ki ga zaradi oškodovalčevega dejanja ni bilo mogoče doseči (3. odstavek 168. člena OZ), pa bi ga bilo mogoče doseči. To je hipotetični dobiček, ki bi ga oškodovanec prislužil, če ne bi bilo škodnega dogodka. Če oškodovanec zahteva povrnitev izgubljenega dobička, mora torej trditi vsaj to, da bi ga v določenem obdobju imel. 24. Če je oškodovanec v istem obdobju opravljal neko dejavnost, se mora resnično doseženi dobiček od te dejavnosti odšteti od ocenjenega hipotetičnega dobička. Razlika med obema je izgubljeni dobiček.

25. Procesne posledice takšne materialnopravne ureditve so naslednje: če je tožeča stranka poslovala, mora tožeča stranka trditi in dokazati, kolikšni bi bili njeni hipotetični dohodki in izdatki brez škodnega ravnanja tožene stranke, in tudi kolikšni so bili njeni resnični dohodki in izdatki.

26. V tem postopku ni bilo nobenega dvoma, da je tožeča stranka poslovala, saj je prav to trdila sama. Razlog za nastanek škode je bil, glede na njene trditve pravzaprav v tem, da jo je pri tem na različne načine ovirala tožena stranka, čeprav bi bila tega ne smela početi. Glede trditvenega in dokaznega bremena torej velja tisto, kar je bilo povedano že prej; sicer pa je tožena stranka tudi določno opozorila tožečo stranko, in sicer večkrat, da naj predloži tudi dokaze o svojem poslovanju. Isto je storilo tudi prvostopenjsko sodišče. Podrobnosti bodo opisane v nadaljevanju te obrazložitve.

POMEN 216. ČLENA ZPP ZA DOKAZOVANJE

27. Očitno je, da se lahko hipotetični dobiček, in s tem tudi izgubljeni dobiček, lahko le ocenjuje. Ocena je bolj ali manj verjetna napoved. V civilnem procesu velja načelo, da mora stranka sodišče pripraviti do prepričanja (8. člen ZPP), sicer se trditev o dejstvu ne šteje za dokazano. Dokazna mera je torej prepričanje. Pomen 216. člena ZPP je v tem, da znižuje dokazno mero zato, da ne bi bili odškodninski zahtevki neuspešni zgolj zato, ker se ne more z zadnjo gotovostjo razjasniti, koliko je ravnanje prispevalo k nastanku škode (tako Wedam Lukić v: Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, Ljubljana 2010, kom. k 216. členu ZPP, rš. 5 in 6). Ugotavljanje škode po prostem preudarku pa ni prosto v tem smislu, da bi sodišče lahko povsem „čez palec“ in torej arbitrarno ocenjevalo višino škode, „temveč mora sodišče upoštevati dokaze, ki sami zase sicer ne dajo natančnega odgovora, ki pa stvar do določene mere razjasnjujejo“ (glej Wedam-Lukić na navedenem mestu, rš. 5). Prvi odstavek 216. člena ZPP je nastal pod vplivom § 287 Zivilprozessordnunga (nemškega; v nadaljevanju: ZPO), zato je pritožbeno sodišče pregledalo še dosegljivo nemško literaturo o uporabi te določbe. Literatura (brez izjeme) navaja, da § 287 ZPO ne razrešuje stranke trditvenega bremena; podlage za cenitev (nem.: Anknüpfungstatsachen [navezna dejstva], imenovana tudi Ausgangstatsachen [izhodiščna dejstva]) mora oškodovani zatrjevati in po potrebi dokazati.(1) Znižani sta trditvena in dokazna mera (zahteve za substanciiranje) (2) to pa je tudi že vse. Oškodovani mora vsekakor postaviti takšne trditve, ki so mogoče brez težav. (3) Nemška literatura tudi meni, da cenitev ne sme biti opravljena „na slepo“, kar je glede na njeno stališče glede trditvenega in dokaznega bremena glede podlag za cenitev povsem jasno in dosledno.

28. Dosedanja jugoslovanska in kasnejša slovenska sodna praksa in literatura sta zabeleženi v prej navedenem komentarju k 216. členu ZPP. Ta stališča nemški sodni praksi in literaturi nikakor ne nasprotujejo, temveč so z njimi skladni. Prednost stališč nemške literature je zgolj v tem, da so jasnejša in bolj izdelana kot tista, ki jih ima slovenska literatura; bistvenih razlik v načinu razmišljanja med njimi ni. Pritožbeno sodišče se strinja z obojimi. To pomeni, da je za cenitev škode potrebno zatrjevati navezna (izhodiščna) dejstva, kolikor je to le mogoče in jih po potrebi dokazati; 216. člen ZPP poleg tega tudi znižuje dokazno mero, ocenjevanja škode na slepo, brez opore v dejstvih pa ne dopušča. KONKRETNO TRDITVENO IN DOKAZNO BREME TOŽEČE STRANKE

29. Ena pritožbenih navedb je bila, da prvostopenjsko sodišče ni uporabilo 216. člena ZPP (pritožba, rš. 33). S tem stališčem se pritožbeno sodišče ne strinja. Tudi 216. člen ZPP namreč tožeče stranke ni odvezal od postavljanja trditev o lastnih prihodkih in odhodkih, kot tudi o hipotetičnih dohodkih in izdatkih, ter dokazovanja teh trditev. Zakaj je tako, je v tej obrazložitvi že bilo pojasnjeno.

30. Prvostopenjsko sodišče je tožbeni zahtevek tožeče stranka zavrnilo med drugim zato, ker tožeča stranka ni zadostila niti svojemu trditvenemu niti dokaznemu bremenu. V rš. 22 sodba tako ugotovi, da je tožeča stranka v dokaz svojih navedb o višini vtoževane škode predložila dve oceni škode; izdelali sta ju podjetji D. septembra 2004 in J. v letu 2012. Ti dve mnenji sta pomenili zgolj navedbe, torej trditve o dejstvih. Tožeča stranka je bila neuspešna s svojim zahtevkom zato, ker bi morala po mnenju prvostopenjskega sodišča z listinskimi dokazi dokazovati, kako je poslovala, kakšen je bil torej njen resnični dobiček.

31. Pritožbeno sodišče meni, da je vseeno, katera stranka je v spis predložila listino. Tožeča stranka se torej lahko sklicuje tudi na listine, ki jih je predložila tožena stranka. Omejitev glede tega namreč ZPP pri dokazovanju z listinami ne pozna.

32. Tožeča stranka se je torej lahko sklicevala tudi na izkaze poslovnega izida za leta 2004 do 2010, ki jih je predložila tožena stranka. Za to, da te listine vendarle niso služile kot dokaz, pa so bili podani drugi razlogi. Prvostopenjsko sodišče je namreč ugotovilo, da je tožeča stranka sama navedla oceno škode, ki temelji na njenih dejanskih prihodkih, in da tožeča stranka razmejuje prihodke po tržnih segmentih VDSL, FTTH, UMTS in ostalo. Takšna je bila vsaj trditev tožeče stranke (l. št. 952), ki jo je sama podala, ko je odgovarjala na nasprotne navedbe tožene stranke in jih je prvostopenjska sodba povzela v rš. 23. Prvostopenjsko sodišče ni uporabilo podatkov iz letnih izkazov poslovanja, ker v njih niso navedeni podatki, na katerih temeljita obe poročili (rš. 23). Letni izkazi poslovanja so namreč izkazovali le celotno letno poslovanje tožeče stranke, ne vsebujejo pa podatkov o poslovanju po posameznih segmentih (VDSL; FTTH, UMTS in ostalo). Poročili sta se nanašali le na segment VDSL. Sodišče ob tako pomanjkljivih navedbah seveda ni moglo izvajati dokazov, ker je bila tožba sama po sebi nesklepčna.

33. Tega se je tožeča stranka celo zavedala. Ko je odgovarjala na pripombe svoje nasprotnice (tožene stranke) na svojo predhodno pripravljalno vlogo, je navedla dobesedno tole: (l. št. 953 – hrbtna stran = str. 118 vloge; povzeto v rš. 27 prvostopenjske sodbe): „Tožena stranka v tem delu navedb ponovno komentira posamezne postavke dejanskih operativnih stroškov, ki se nanašajo na celotno poslovanje tožeče stranke (glej tabelo 8.31 – segmentacija operativnih stroškov je opravljena na podlagi celotnih stroškov poslovanja družbe, tako za VDSL, FTTH in UMTS segmentu), ne pa zgolj za VDSL segment. Za VDSL segment je v tabeli 8.31 podan izključno sumarni znesek operativnih stroškov. Tako tožena stranka na podlagi razkritih podatkov v poročilu J., sploh ni imela nobene podlage, da bi lahko komentirala ustreznost posameznih postavk stroškov znotraj segmenta VDSL, ki so bili uporabljeni pri izračunu škode, saj le-te niso nikjer podrobneje definirane in specificirane. Tožena stranka bi lahko kvečjemu (neutemeljeno) trdila, da se glede pravilnosti izračunov ne more izjasniti, nikakor pa ne more trditi, da so le-ti kakorkoli sporni oziroma napačni.“.

34. Posebej jasen je zadnji stavek. Tožeča stranka je sama celo priznala, da ni navedla dovolj izhodiščnih dejstev, ki bi (po opravljenem dokaznem postopku, če bi bil izveden) dopuščali oceno škode. Tožeča stranka jih ni navedla niti v kateri od kasnejših vlog, vse do konca prvostopenjskega postopka in tudi ne v pritožbenem postopku.

35. Tožeča stranka je sicer navedla, kakšen bi bil njen hipotetični dobiček, če ne bi bilo prišlo do domnevnih omejevalnih dejanj. Ni pa navedla, kakšen je bil in je še njen resnični položaj (rš. 15 = str. 15). Pomembno je to zaradi tega, ker bi bilo treba od hipotetičnega dobička odšteti resnično doseženi dobiček. Resnični in hipotetični dobiček pa sta oba, glede na navedbe tožeče stranke glede škode, odvisna predvsem od števila naročnikov in posredno od tržnega deleža. Tržni delež se izračuna kot število naročnikov v primerjavi z vsemi naročniki; torej je izgubljeni dobiček v vsakem primeru ocenljiv le, če se pozna število naročnikov. Vhodna podatka za izračun sta dva: hipotetično število naročnikov in dejansko število naročnikov. Dejanskega števila naročnikov tožeča stranka ni navedla, tudi podatka o svojem resničnem tržnem deležu ni podala (rš. 15 = str. 15). Njen dobiček (tisti, ki je bil v resnici dosežen), ni bil nikjer zatrjevan. Stroški so bili v tabelah (ki so sestavni del obeh poročil) podani le opisno, kot določen odstotek od prihodkov (kot relativen podatek). Kakršnihkoli razumljivih pojasnil, zakaj so navedbe v odstotkih prav takšne, kot so, pa ni bilo (rš. 15 = str. 15). Z drugimi besedami: manjkali so absolutni podatki, ki šele omogočijo izračun vseh ostalih podatkov, in pa seveda tudi sploh preizkus pravilnosti.

36. Pritožbeno sodišče se strinja z mnenjem prvostopenjskega sodišča, da je bila trditvena podlaga tožbe pomanjkljiva. Zaradi tega niti sodišče, niti nasprotnik ni mogel niti v grobem presoditi, kakšen bi lahko bil zatrjevani resnični dobiček na segmentu VDSL, ki je bil edini pomemben za odločitev v tej zadevi. Ker že navedb ni bilo, tudi izgubljenega dobička ne bi bilo mogoče oceniti. Tega ne bi bil mogel storiti niti izvedenec.

37. Pritožba vse to izpodbija (str. 15 in nasl.) in tudi navaja, so bile trditve v obeh poročilih zadostne. Vendar pa pritožbeno sodišče nobenih absolutnih številk ni našlo niti v poročilu D. (str. 74 in nasl.) niti v poročilu J. (str. 27 in nasl., 66 in nasl.), za relativne številke pa tudi nobenih jasnih pojasnil. 38. Že zaradi pomanjkljivih trditev o dejstvih je pravilno odločitev prvostopenjskega sodišča. 39. Pritožba (str. 4) je prvostopenjski sodbi očitala, da je na več mestih pomešala trditveno in dokazno breme. Prvostopenjska sodba obojega res ni dosledno ločevala. Ne glede na to je bilo mogoče prvostopenjsko sodbo preizkusiti, kot je razvidno iz dosedanje obrazložitve. Očitek, da so pomanjkljivosti takšne, da obstaja kršitev po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP, torej ni utemeljen.

40. Pritožba (str. 12) med drugim tudi graja ravnanje prvostopenjskega sodišča, ker naj bi ne izvrševalo materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP). S temi pritožbenimi navedbami tožeča stranka ne more uspeti. Najprej zato, ker je bila že tožena stranka, ki je v teku približno pet let trajajočega prvostopenjskega postopka večkrat, določno in zelo jasno v svojih vlogah opozorila tožečo stranko na pomanjkljive navedbe. Opozorila so bila npr. na l. št. 183 in nasl.; 261 in nasl. (zlasti l. št. 263), 481 in nasl., 690 (zadaj), in v zbirniku (l. št. 1587). Pritožbeno sodišče bo citiralo tisto opozorilo, ki je na l. št. 690: „Tožnik ni predložil nobenih dokazov o lastnem dejanskem poslovanju, ni predložil poslovnega načrta niti ne nobenih dokazov v zvezi z lastno pripravljenostjo glede vstopa na trg oz. zmožnostjo pridobivati naročnik oz. ustvarjati dobičke. Tožnik ni predložil nobenih dokazov o svoji ponudbi, predloženi poročili J. in D. s tem v zvezi govorita o domnevnih paketih I in paketih II, ne da bi bilo konkretizirano oz. dokazano, za kaj gre ... Tožnik ni predložil nobenih podatkov o številu svojih naročnikov, niti ne podatkov o dejanskih prihodkih oz. stroških, ki mu nastajajo. V poročilu J. se glede navedenih prihodkov in stroškov v Tabeli 8.31 sicer navaja, da naj bi šlo za dejanske tožnikove prihodke oz. stroške, razdeljene po ključu na VDSL storitve, pri čemer ključ delitve ni z ničemer pojasnjen niti ne dokazan, enako so popolnoma nedokazani tudi v Tabeli 8.31 navedeni domnevni tožnikovi prihodki in stroški, ki so tudi sicer očitno napačni, kot bo navedeno tudi v nadaljevanju. Izračuni domnevne škode niso pojasnjeni niti obrazloženi, vhodne postavke manjkajo, in jih niti računsko ni mogoče preveriti.“

41. Navedena opozorila so bila postavljena 26. 7. 2012, vendar so bila podana že tudi prej in še kasneje (gl. l. št. 1587)

42. Dovolj določno opozorilo je podalo tudi prvostopenjsko sodišče na (edinem) naroku za glavno obravnavo (21. 1. 2013 - l. št. 1679 in nasl.) in ponovno tožena stranka.

43. Tožeča stranka je imela torej čas več let za dopolnitev svojih navedb in je bila na potrebno dopolnitev tudi opozorjena. Pritožbene trditve o kršitvi 285. člena ZPP so neutemeljene.

NEPRIMERNOST PREDLAGANIH DOKAZNIH SREDSTEV

44. Tožeča stranka je v namen dokazovanja predlagala naslednje dokaze: ogled računovodskih listin, predložitev listin pod pogojem, da bi to zahtevalo sodišče, zaslišanje prič in postavitev izvedenca (rš. 25 do 30). Prvostopenjsko sodišče je vse dokazne predloge zavrnilo. Takšne odločitve pritožba napada, pritožbeno sodišče pa se z odločitvijo prvostopenjskega sodišča strinja.

Ogled računovodskih listin

45. Dokazni predlog tožeče stranke je bil, da si bodisi sodišče, bodisi izvedenec ogleda računovodske listine. Da bi si jih ogledala tudi tožena stranka, tožeča stranka ni predlagala. Ogled se naj bi opravljal na sedežu tožeče stranke. Ogledale se naj bi finančno računovodske listine. Podrobnejšega opisa (kot tega), katere naj bi bile te listine, tožeča stranka ni podala. Utemeljitev tožeče stranke za takšen dokazni predlog je bila preprosta: predložitev vseh finančnih in računovodskih listin, na katerih temeljita obe oceni škode (D. in J.) bi pomenilo dodatno povečanje obsega sodnega spisa. Tožeča stranka je poleg tega le povsem splošno navedla, da je listin preveč, da bi jih lahko vložila v spis (rš. 25). Prvostopenjsko sodišče je menilo, da dokaz z ogledom listin na kraju samem ni primeren dokaz, s katerim bi se lahko dokazovala višina tožbenega zahtevka že glede na 1. odstavek 220. člena ZPP. Poleg tega pa je prvostopenjsko sodišče menilo, da ob povsem splošni navedbi, da je listin preveč, da bi bile vložene v spis, nemogoče presoditi resničnost takšne trditve. Tožeča stranka tudi ni navedla, za katere listine gre konkretno. S tem je prvostopenjsko sodišče utemeljilo svojo odločitev.

46. Pritožba ne zanika zadnjega očitka prvostopenjskega sodišča. Šele v pritožbi pa sploh prvič v postopku oriše domnevni obseg predložitve listin. V pritožbi namreč trdi, da bi morala predložiti pribl. 5,5 milijona listin zgolj o svojih prihodkih, in okoli 42.000 listin o svojih izdatkih. V pritožbi navaja še tole: „Tožeča stranke ob tem še pojasnjuje, da navedene trditve in predlaganega dokaza ni mogla podati prej v postopku, saj je sodišče prvič v izpodbijani sodbi navedlo, da so navedbe tožeče stranke glede obsežnosti pavšalne, in da je neresno navajanje, da bi predložitev teh listin pomenila bistveno povečanje listin v spisu, saj sodišče tožeče stranke ni nikoli pozvalo, da naj poda dodatne navedbe in dokaze glede obsežnosti listin.“ (pritožba, str. 32). Po svoji lastni predstavi torej tožeča stranka ni tista, ki bi morala nositi posledice zanemarjanja svojega procesnega bremena, temveč sodišče, ker je ni opozorilo na posledice.

47. Takšno prevračanje odgovornosti na prvostopenjsko sodišče je zmotno. Prvi odstavek 226. člena ZPP je jasen: če ima stranka sama listino, na katero se sklicuje, je ona tista, ki jo mora predložiti. Izjeme niso predvidene. Ali bi bilo v primeru posebno velikega obsega listin mogoče napraviti izjemo od tega pravila, je prvostopenjsko sodišče pravzaprav pustilo odprto. Težko si je predstavljati, kako bi lahko sodišče napravilo izjemo od tega pravila pri tako jasnem zakonskem besedilu, kot ga ima 1. odstavek 226. člena ZPP. Tega bremena se je tožeča stranka zavedala, kot je to razvidno prav iz njenega sicer povsem splošnega pojasnila, da je število listin veliko in bi to pripeljalo do povečanja obsega sodnega spisa. Ne glede na to pa je jasno, da bi sodišče lahko napravilo izjemo kvečjemu, če bi tožeča stranka pravočasno trdila in (po potrebi) dokazala, kako veliko je veliko število listin. Teh trditev pa tožeča stranka v teku prvostopenjskega postopka sploh ni postavila. Da jih ni mogla postaviti, je začela trditi šele v pritožbi. To očitno ne drži; seveda bi jih bila lahko predložila, saj so vse obstajale. V pritožbi skuša opravičiti svoje predhodno opustitev vsakega pojasnila o domnevnem obsegu listinskih dokazov s tem, da je prvostopenjsko sodišče ni opozorilo na posledice in s tem opravičiti svojo procesno nedejavnost. 18. Pritožbeno sodišče ob takšnem poskusu sprevračanja odgovornosti za lastno neprimerno procesiranje še dodaja, da je tudi sicer ni jasno, zakaj bi moralo (katerokoli) sodišče v tem konkretnem postopku znižati tisto raven dokaznega bremena, ki jo ZPP nalaga vsaki stranki. Razloga za to sta vsaj dva. Tožeča stranka je postavila izredno visok tožbeni zahtevek, in glede na to mora računati pač tudi z visokimi procesnimi stroški; ti so pričakovana posledica visokega zahtevka. Zaradi visokih procesnih stroškov ji torej ne nastaja sama po sebi še nobena krivica. Poleg tega ni prav jasno, zakaj sama meni, da bi bilo potrebno predložiti 5,5 milijona listin, če so te ponavljajoče (kot so npr. izstavljeni računi naročnikom) se in torej za ugotavljanje škode brez bistvenega pomena.

49. Drugi pritožbeni razlog pa je, da naj bi bil ogled listin primeren dokaz, prvostopenjsko sodišče pa naj bi opustilo njegovo izvedbo. Med drugim očita prvostopenjski sodbi slabo obrazloženost (14. točka 2. odstavka 339. člena ZPP). Meni tudi, da procesno pravo ne pozna zgolj omejenega števila dokaznih sredstev. Prvo očitno ne drži, drugo pa je očitno pravno zmotno.

50. Prvostopenjska sodba je bila glede razlogov jasna. Ti se nahajajo v rš. 25 in jih pritožbeno sodišče ne bo ponavljalo.

51. ZPP v 220. do 263. členu ureja skupaj 5 vrst dokaznih sredstev. Civilno procesno pravo je javno pravo, in načeloma ne dopušča veliko prostosti pri razlagi. Druga dokazna sredstva niso dopustna, in v okviru posamezne vrste dokaznega sredstva se dokazovanje lahko opravlja le na zakonsko predpisan način. Očitno je, da si stranka ne more po svoji volji določati, kako se bodo dokazi izvajali. 213. člen ZPP ne podpira teze tožeče stranke, da si lahko sama določi, na kakšen način želi dokazati kakšno svojo trditev. 213. člen ZPP namreč zgolj opredeljuje, kaj je predmet dokazovanja in da o izvedbi dokaznih sredstev odloča sodišče, stranka pa ne. 8. člen ZPP pa se nanaša na dokazno mero, ne na vrsto dokaznega sredstva.

52. Drugače kot meni pritožba (str. 31) se ogleda listine ne more opraviti. Listina je sama po sebi sicer stvar, vendar pa prav glede listin obstajajo posebna pravila (224. člen ZPP), ki so drugačna kot pri ogledu (220. člen ZPP). Takšna razlika v pravilih je posledica različnega pomena ogledne stvari in listine. Listino je mogoče sodišču zlahka predložiti, stvari pogosto ni mogoče (glej 221. člen ZPP). Listina je nosilec podatkov in v tem (namreč v njeni vsebini), ki jo je treba z branjem šele odkriti, je bistvo njenega pomena pri dokazovanju. Ogledna stvar pa vsaj praviloma ni nosilec dejstev sama po sebi, temveč se na njih lahko sklepa iz vizualnega pregleda stvari same. Vizualni pregled ogledne stvari zadošča, pri listini pa bi bilo to seveda ne le premalo, temveč tudi nepraktično.

53. Odločitev prvostopenjskega sodišča, da torej zavrne ogled listin, ki so se poleg tega nahajale na nikoli bolj določno opredeljenem kraju in ki same po sebi tudi niso bile nikoli opredeljene niti opisno kolikor toliko natančno, je bil torej pravilna. Pri takšnem, očitno protizakonitem dokaznem predlogu, kot ga je tožeča stranka podala, pa sama niti ni predlagala, da bi si listine ogledala tudi tožena stranka. Kako bi se ta torej lahko branila, ostaja povsem nejasno.

54. Pritožba na str. 35 utemeljeno graja stališče prvostopenjskega stališča, da bi vpogled v računovodske listine bil primeren dokaz, če bi se s tem strinjala tožena stranka. To v nobenem primeru ne pride v poštev. Civilno procesno pravo je javno pravo, in je kot takšno prisilno. Sporazum strank o dokaznem postopku bi pomenil sporazum o opustitvi uporabe javnopravnega predpisa; takšen sporazum je dopusten le, če ga civilnoprocesni predpis dopušča. Ker ga v tem primeru ni, bi bil v vsakem primeru nedopusten. Takšen pritožbeni razlog pa tožeči stranki v ničemer ne koristi, saj se tožena stranka ni bila pripravljena spustiti v kakršenkoli sporazum s tožečo stranko o dokazovanju.

Predložitev listine na predlog sodišča

55. Pritožba meni, da bi moralo sodišče na temelju materialnega procesnega vodstva (285. člen ZPP) pozvati stranko, da naj predloži listine.

56. Takšno mnenje je neutemeljeno. Tisti, ki mora predložiti dokazna sredstva, je stranka (1. odstavek 286. člena ZPP). Že doslej je VS RS odločil takole (4): „Listinske dokaze, ki jih ima in s katerimi dokazuje dejstva, ki jih zatrjuje, mora stranka sodišču predložiti. Ne zadostuje, da se nanje samo sklicuje in čaka, da jo sodišče pozove, naj jih predloži (glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča III Ips 126/2001 z dne 21. 3. 2002).“

57. Že v vsaj dveh odločbah je torej VS RS podalo jasno odločitev, kako je s takšnim dokaznim predlogom. Stranka se seveda svojega jasnega dokaznega bremena tudi ne more znebiti s sklicevanjem na materialno procesno vodstvo sodišča. Kot je prav iz njenega pogojnega dokaznega predloga bilo razvidno, se je stranka sama zavedala, da je bil njen predlog v nasprotju z ZPP; pravočasno tudi ni pojasnila ničesar glede domnevnega obsega predložitve listin, saj je to napravila šele v pritožbi, kot je to že vse bilo obrazloženo. Njen dokazni predlog je bil torej v vsakem primeru nedopusten.

Poslovna skrivnost

58. Prvostopenjska sodba je v rš. 28 odločila takole: „Tožeča stranka je v peti pripravljalni vlogi (list. št. 952) zgolj pavšalno navrgla, da gre pri konkretnih podatkih o njenem poslovanju za podatke zaupne narave. Sodišče ugotavlja, da ZPP nima določb o takšnih vrstah podatkov. ... Zato bi tožeča stranka, v kolikor se sklicuje na zaupne podatke, morala to konkretizirati in najprej natančno opredeliti, kateri podatki naj bi bili zaupne narave ter za to predložiti tudi ustrezne dokaze. Vendar tožeča stranka ni storila nič od navedenega.“

59. Tožeča stranka v pritožbi ne zanika, da so bile njene navedbe glede poslovne skrivnosti povsem splošne. Pač pa trdi in meni naslednje (str. 36 pritožbe): „Podatkih o naročnikih (dejanski prihodki) in podatki o stroškovni strukturi (dejanski odhodki) po logiki stvari in kot splošno znano dejstvo (najmanj osebam v gospodarstvu, morale pa bi biti tudi sodišču) predstavljajo poslovno skrivnost, saj predstavljajo bistvo poslovanja konkretne družbe. Celotna računovodska dokumentacija predstavlja podatke, ki razkrivajo „drobovje“ družbe ... in sploh ne more biti dvoma o tem, ... ali lahko razkritje vseh teh podatkov povzroči škodo (konkurentu monopolista. To je splošno znano dejstvo.“

60. Za odločitev pritožbenega sodišča je bilo odločilno, kaj je tožeča stranka resnično navajala glede poslovne skrivnosti. Na l. št. 952 (str. 115 v peti pripravljalni vlogi z dne 10. 9. 2012) je navedla tole: „Škodni scenarij temelji na dejanskih prihodkih tožeče stranke. Tožeča stranka namreč spremlja in razmejuje prihodke po segmentih VDSL, FTTH, UMTS in ostalo. Tožeča stranka te navedbe in izračune iz konkretnih podatkov o poslovanju družbe (gre za podatke zaupne narave) dokazuje s predloženimi mnenji, predlaganimi zaslišanji in predlaganim ogledom na kraju samem s vpogledom v vso računovodsko finančno dokumentacijo ...“. Tisti del besedila, ki se nanaša na podatke zaupne narave, je podčrtalo pritožbeno sodišče samo in v vlogi sami niso bili podčrtani. Kakršnegakoli dodatnega pojasnila, zakaj so podatki poslovna skrivnost, v sami vlogi ni bilo. Tega, kot je že bilo navedeno, pritožba niti ne zanika.

61. V tej zadevi gre za to, da je tožeča stranka tista, ki noče navesti določenih podatkov, čeprav je prav od teh podatkov odvisen njen lasten uspeh v postopku. Hkrati pa je jasno, da je od navedbe (in torej razkritja) teh istih podatkov odvisna tudi možnost, da se tožena stranka brani pred zahtevkom tožeče stranke. Trditve stranke, ki so same po sebi bistvene za odločitev v zadevi sami, ne morejo biti poslovna skrivnost do takšne mere, da bi jih tožena stranka sploh ne smela izvedeti. Če bi bile, bi se toženi stranki odvzela pravice do obrambe. Tega procesno pravo ne dopušča (8. točka 2. odstavka 339. člena ZPP). Podrobnejši (in konkretnejši) podatki o poslovanju torej ne morejo biti skriti pred nasprotno stranko z utemeljitvijo, da gre za poslovno skrivnost. 62. Ločeno od tega je treba obravnavati vprašanje, ali so lahko dokazna sredstva (dokazi), ki sicer obstojijo, poslovna skrivnost, in ali se lahko na ta način ne razkrijejo nasprotniku.

63. V ZPP obstajajo določbe, ki merijo na varovanje določenih skrivnosti. Gre npr. za pravico priče, da zavrne odgovore na posamezna vprašanja (230. člen in nasl. ZPP). Priča lahko zavrne pričanje o dejstvih, za katera je izvedela pri opravljanju poklica ali dejavnosti, če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je izvedela pri opravljanju takega poklica ali take dejavnosti (3. točka 1. odstavka 231. člena ZPP). Ta pravila se smiselno uporabljajo tudi za dokaz z zaslišanjem stranke (263. člen ZPP). Posebej urejena je tudi pravica stranke, da odreče predložitev listin. Ta določba velja le za listine, na katere se ni sklicevala sama (3. odstavek 227. člena ZPP), in v takšnih primerih se smiselno uporabljajo določbe 231. do 234. člena ZPP. V vsakem primeru se mora priča, stranka ali imetnik listine izrecno sam sklicevati na obstoj takšnih razlogov in jih tudi (v tem okviru) pojasniti. To je njena pravica (gl. 1. odstavek 231. člena ZPP: Priča sme odreči pričanje ... ). Ni dolžnost sodišča, da pazi na skrivnost, saj gre za strankino pravico.

64. Pritožbeno sodišče se je seznanilo tudi s tujo literaturo in sodno prakso glede varovanja poslovne skrivnosti. Slovensko civilno procesno pravo je nastalo kot predelava jugoslovanskega (ZPP 1977), to je bilo zopet predelava starejšega jugoslovanskega ZPP, ki je temeljil na avstrijskem ZPO. Slovensko civilno procesno pravo je torej še najbolj podobno avstrijskemu. Na tega je vplivalo tudi nemško civilno procesno pravo.

65. Literatura (ki poroča tudi o sodni praksi) o avstrijskem ZPO daje na vprašanje, kako avstrijska sodišča varujejo poslovno skrivnost, jasen odgovor. Način varovanja poslovne skrivnosti v zvezi s posameznimi dokaznimi sredstvi (priča, listine, zaslišanje stranke) so še sedaj zelo podobne tistim, ki jih pozna ZPP. (5) Varovanje poslovne skrivnosti lahko zajema tudi npr. računske (kalkulacijske) podlage, seznam strank, preferenčne pogodbe, podrobnosti o financiranju itn. (6) Mogoče je, da se starejših tovrstnih podatkov, ne varuje več kot poslovne skrivnosti, če so okoliščine takšne, da ni več razlogov za obstoj poslovne skrivnosti. (7) Poslovno skrivnost se varuje v okviru določb avstrijskega ZPO o izvajanju dokazov, ki so, kot je že bilo povedano, podobne tistim v ZPP. Enostranske in tudi skrivne (tajne) postopke, pri katerih pa bi ob izključitvi ene stranke le sodišče ali izvedenec vpogledal v listino, ki naj bi vsebovala poslovno skrivnost, pa avstrijska praksa in literatura soglasno odklanjata, ker bi takšno ravnanje lahko pripeljalo do kršitve pravice do pravnega posluha.(8)

66. Drugačno je stališče nemške sodne prakse in literature, razmisleki se v njej nanašajo že na dopustnost postopka, v katerem bi bila ena stranka povsem izključena od vpogleda v listine (postopek in camera). Celo če se povsem zanemari vprašanje, ali je takšen postopek sploh dopusten, če je tožeča stranka tista, ki se sklicuje na lastno poslovno skrivnost (in ne tožena stranka, kot je običajno) je zanimiva odločitev nemškega ustavnega sodišča iz leta 2006, ki je takšen postopek načeloma dopustilo. Opozorilo pa je na manjkajočo zakonsko podlago. (9) Ker zakonska podlaga odtlej v civilnem procesu še ni bila ustvarjena, je takšen postopek nedopusten, ker ni posebej zakonsko urejen. V nemškem civilnem procesu je še vedno tako, da se z dokazom obremenjeni stranki nalaga odločitev „ali bo izgubila svojo skrivnost ali pa proces. ... Razumna pot, vnesti v proces informacije, ne da bi bile procesnem nasprotniku takoj predstavljene na servirni mizici, doslej ni bila najdena.“(10) Pri tem pa literatura predvsem vidi problem v iskanju informacij, ki so poslovna skrivnost, pri nasprotniku, in ne v skrivanju lastnih poslovnih skrivnosti pred nasprotnikom. Literatura se torej predvsem ukvarja z vprašanjem, kako pomagati tožeči stranki, ki ji manjkajo podatki, ki jih ima tožena stranka, in ne z vprašanjem, kako varovati tožečo stranko, ki podatke ima, in jih ni pripravljena razkriti.

67. Sodniki, s tem pa tudi sodišča, so vezani na ustavo in zakon (125. člen Ustave). Pritožbeno sodišče meni, da lahko sodišče upošteva obstoj poslovne skrivnosti le v okviru veljavne zakonodaje, takšne kot je. Ta posebnih določb o tem, kako varovati domnevno poslovno skrivnost, to je podrobnejše podatke o tem, kakšni (različni) prihodki so skupaj (v vsoti) prihodki za vsakega od treh segmentov (VDSL, FTTH in UMTS), pač nima. Sklicevanje tožeče stranke na različne inozemske odločbe, npr. Forbruger-Kontakt A/S vs. Post Danmark A/S, opr. št. B-3355-06, pač ne more biti kaj več kot informacija o inozemski odločbi.

68. Odločilno je, da bi sodišče lahko upoštevalo, da je neko dejstvo poslovna skrivnost šele in v okviru možnosti, ki jih ZPP vseeno ponuja (vsaj pri dokazovanju) le, če sama stranka, ki se sklicuje na obstoj poslovne skrivnosti, obstoj poslovne skrivnosti zatrjuje, pri čemer trditev ne sme biti zgolj pavšalna. Pojasniti mora seveda tudi, zakaj je neko dejstvo poslovna skrivnost. Vsega tega tožeča stranka ni storila pravočasno, namreč že v prvostopenjskem postopku.

69. Očitno je še nekaj drugega. V tej konkretni zadevi, bi celo ob predpostavki, da bi računovodski podatki določene vrste lahko bili poslovna skrivnost, vsi zanesljivo ne imeli te lastnosti. Tožeča stranka je o poslovni skrivnosti podala svojo povsem splošno trditev šele 10. 9. 2012. Škoda naj bi ji bila začela nastajati že v letu 2004. Tožba je bila vložena 16. 1. 2007. Računovodski podatki iz zadnjih let poslovanja tožeče stranke so nemara lahko poslovna skrivnost. To pa ne more veljati za podatke iz začetnih let poslovanja tožeče stranke. Poslovna razmerja na trgu komunikacij so se medtem že preveč spremenila, med drugim tudi zaradi hitrega razvoja tehnike in tudi potreb porabnikov, da bi nekaj let stari podatki še imeli lastnost poslovne skrivnosti.

70. Pritožba je, kolikor se je nanašala na poslovno skrivnost, napadla tudi utemeljitev sodišča, kolikor se je nanašala na uporabo določb ZPOmK-1 o poslovni skrivnosti. Pritožbeno sodišče se z v pritožbi (str. 35 in 36) izrečeno kritiko strinja. Določbe ZPOmK-1 so takšne, da se lahko uporabljajo le v upravnem postopku po ZPOmK-1, kar pravdni postopek vsekakor ni. Čeprav ima tožeča stranka prav, ji to iz že prej podanih razlogov pač ne more koristiti.

Zaslišanje zastopnika tožeče stranke in prič

71. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo zaslišanje prič in sicer zato, ker je menilo (rš. 29), „da višine tožbenega zahtevka tožeča stranka ne more dokazovati s pričami, ampak bi morala predložiti listine o lastnem poslovanju, vendar pa tega ni storila kljub temu, da jo je tožena stranka k temu ves čas postopka izrecno pozivala.“

72. Pritožba meni, da je prvostopenjsko sodišče brez pravnega temelja zavrnilo predlagano zaslišanje stranke in prič. Takšno stališče ni pravilno.

73. Tožeča stranka v svoji pritožbi pozabi omeniti, da je predlagala zaslišanje dveh vrst prič: tistih, ki so sodelovali pri pripravi obeh poročil (podjetij D. in J.) in ostalih prič, h katerim je sodil tudi zakoniti zastopnik tožeče stranke (S. T.).

74. Sodišče ni le upravičeno, temveč tudi zavezano k vnaprejšnji oceni pomena dokaza za odločbo (2. odstavek 287. člena ZPP). Pritožbeno sodišče vsekakor meni, da bi lahko osebe, ki so sodelovale pri sestavi poročil obeh podjetij veliko izpovedale o načinu priprave obeh poročil, vendar pa to ni predmet postopka. Tako poročilo D. v točki 1.11 (str. 7) jasno pove naslednje: „Pri pripravi poročila smo uporabili predvsem informacije in povezane osnovne predpostavke, ki nam jih je posredovala družba A., in v zvezi s temi informacijami nismo izvajali nikakršne revizije.“ To je citirala tudi prvostopenjska sodba v rš. 13 (str. 13). Poročilo podjetja J. je prejelo navodilo, da pripravi „nadgradnjo neodvisnega poročila, ki ga je za družbo A. pripravilo podjetje D. v letu 2007 z vključitvijo dejanskih podatkov do 29. 2. 2012“ (Poročilo o oceni škode, točka 1.3.1). O tem, kakšni so resnični podatki, ni torej nobeno od poročil ugotovilo ničesar. V obeh primerih sta se poročili zadovoljili z navedbami, ki jih je preskrbela tožeča stranka. Takšen dokaz je bil neprimeren že zato, ker bi priče, ki so sodelovale pri pripravi enega in drugega poročila, lahko pojasnile le, kakšne informacije so pridobile od tožeče stranke. Pojasniti ne bi bile mogle, kakšno je bilo poslovanje pri tožeči stranki v resnici. O dejstvih, ki bi jih morala tožeča stranka zatrjevati (pa jih ni) takšne priče ne bi bile zmožne dati podatkov (2. odstavek 229. člena ZPP).

75. Drugačen je bil položaj glede zaslišanja ostalih prič. Ostale priče bi vsaj teoretično lahko izpovedale, kakšna škoda je domnevno nastala tožeči stranki. (11) Vendar pa bi tožeča stranka morala svoje navedbe o tem, kako so bili strukturirani njeni resnični prihodki in resnični izdatki, določneje opredeliti. Tega pa ni storila. Navedb tožeča stranka kljub številnim opozorilom s strani tožene stranke in še sodišča, ni nikoli dopolnila in tega ni storila celo niti v pritožbi. Ker so bile navedbe preveč pomanjkljive, tudi dokazov ni bilo treba izvajati. To velja tudi za zaslišanje prič. S pomanjkljivimi navedbami tožeče stranke se je ta sodba že ukvarjala in zato daljša obrazložitev glede tega niti ni potrebna.

76. Pritožbeno sodišče k doslej obrazloženem še dodaja, da D. poročilo direktno poroča še o nečem drugem. D. ni sestavil svojega „Neodvisnega poročila o oceni škode“ na temelju ugibanj, temveč informacij, ki jih je priskrbela tožeča stranka. Tožeča stranka jih je bila sicer pripravljena razkriti D. – ne pa tudi sodišču in nasprotni stranki. Isto velja tudi za poročilo J. (prvostopenjska sodba, rš. 23). V takšnem primeru je dokaz z zaslišanjem priče tudi načeloma neprimeren. Sodišče mora voditi postopek postopek tako, da ne pripelje do zavlačevanja in da nastajajo čim manjši stroški (1. odstavek 11. člena ZPP). Če stranka meni, da listine, na katerih temelji mnenje iz kakršnegakoli razloga niso primerne za razkritje, je na njej, da to pojasni. Tega pa ni storila. Zakaj bi torej moralo sodišče izvajati drugačne dokaze, kot so bili tisti, ki so že na načelni ravni sami po sebi ponujali večjo natančnost kot drugi, ni jasno. Da bi to ne bilo gospodarno, je jasno.

Postavitev izvedenca

77. Prvostopenjsko sodišče je zavrnilo postavitev izvedenca zaradi tega, ker tožeča stranka ni navedla dejstev o lastnem poslovanju. Poleg tega je tožeča stranka predlagala le, naj si izvedenec ogleda njeno računovodsko dokumentacijo (rš. 30).

78. Pritožba (str. 38), je s takšno odločitvijo nezadovoljna. Glede ogleda listin pritožba meni naslednje: da so bili predlagani konkretni dokazi: „vpogled v vso računovodsko finančno dokumentacijo tožeče stranke na kraju samem oz. v listine, ki bi jih skladno s pozivom sodišča (upoštevajoče varovanje poslovnih podatkov) predložila tožeča stranka.“ Da je bil takšen dokazni predlog neprimeren, ker je bil preveč nedoločen, je že bilo obrazloženo in glede tega pritožbeno sodišče ne more dodati ničesar več. Zakaj so bile podane trditve preveč nedoločne, je bilo tudi že pojasnjeno. Pritožbeno sklicevanje na drugačno sodno prakso naslovnega sodišča, je zgrešeno dvakrat. Najprej zato, ker citirane odločbe niti niso odločbe višjega sodišča. Drugič pa zato, ker je ravnanje sodišč v drugih zadevah, na katere se sklicuje pritožba, prav lahko bilo v skladu z 2. stavkom 2. odstavka 252. člena ZPP. V vsakem primeru pa pritožbenega sodišča v tej zadevi ne zavezuje.

Zavrnitev pritožbe in stroški

79. Pri po uradni dolžnosti opravljenem preizkusu (2. odstavek 350. člena ZPP) pritožbeno sodišče ni našlo nobene kršitve.

80. V tej sodbi je pritožbeno sodišče presodilo le tiste navedbe, ki bi lahko vodile do uspeha tožeče stranke (1. odstavek 360. člena ZPP). Z ostalimi pritožbenimi razlogi se pritožbenemu sodišču ni bilo potrebno ukvarjati, ker za odločitev niso bile bistvene.

81. Pritožbeno sodišče je pritožbo zavrnilo in potrdilo prvostopenjsko sodbo na temelju 1. odstavka 353. člena ZPP.

82. Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov odgovora na pritožbo, in sicer v višini 3.750 točk, materialnih stroškov v višini 2 % in DDV v višini 20 %. Glede na tar. št. 18, 1) in 21, 1) je tožeča stranka upravičena do 3750 točk nagrade za odgovor na pritožbo. Povrnitev materialnih stroškov je urejena v 13. členu OT; glede na to določbo lahko zahteva tožena stranka povrnitev 20 OT + 27,50 OT, skupaj torej 47,50 OT. Upravičena je torej do povrnitve 3797,50 OT (1.743,05 EUR) in do 20 % DDV od tega zneska, kar znese v denarju 2.091,66 EUR.

83. Ker tožeča stranka s pritožbo ni bila uspešna, mora sama nositi pritožbene stroške (1. odstavek 154. člena ZPP).

(1) Glej npr. Assmann v: Wieczoreck/Schütze, Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Grosskommentar, 2013, kom. k § 2897, rš. 1, 6 do 8; Foerste v: Musielak, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2002, kom. k § 287, rš. 6 do8; Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2008, kom. § 287, rš. 1, 2 in 14. Vsi navedeni komentarji imajo tudi bogat pregled sodne prakse nemških sodišč.

(2) Nemško vrhovno sodišče v odločbi BGH NJW, 2000, 1413. (3) Tako nemško vrhovno sodišče; BGH NJW 1996, str. 775 in 776. (4) Odločba VS RS, opr. št. III Ips 131/2008. (5) Schumacher, Geheimnisschutz im Zivilprozess aus österreichischer Sicht, ZZP 3/2010, str. 286 in nasl. (6) Glej na navedenem mestu, str. 290. (7) Na navedenem mestu, str. 290. (8) Na navedenem mestu, str. 292 (in s pregledom sodne prakse).

(9) Stadler, Geheimnisschutz im Zivilprozess aus deutscher Sicht, ZZP 3/2010, str. 262 in 277. Gre za odločbo BVerfGE 115, 205 in nasl. (10) Na navedenem mestu, str. 267. (11) Slovenska sodna praksa je glede problemov pri dokazovanju pri sporih, ki so po pravni zahtevnosti vsaj podobni sporom o omejevanju konkurence, zelo skromna. Pritožbeno sodišče je preučilo sodno prakso nemških sodišč. Ta načeloma ne odklanja dokaza s pričami, četudi je očitno, da bi bil listinski dokaz mogoč in daleč primernejši – vendar pa le, če so bile postavljene dovolj določne trditve. „Sodišče mora biti postavljeno v takšen položaj, da lahko na temelju navedb odloči, ali so zakonske predpostavke za obstoj uveljavljanega zahtevka podane.“ (BGH NJW-RR 2003, 69). O dokaznih sredstvih glej npr. BGH NZI 2006, 126; BGH NJW 2009, 502 (s pregledom starejše sodne prakse v rš. 38).