Jedro

Položaj koncesionarja, torej osebe, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti, ima lahko fizična ali pravna oseba le na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. Koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn le na tistem območju koncedenta, za katereta mu je s koncesijskim aktom podeljena koncesija, in na območju, za katerega mu je koncedent izdal dovoljenbje za podružnico lekarne.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopke.

Obrazložitev

1. Prvostopni organ je z izpodbijano odločbo zavrnil vlogo tožnice za odprtje podružnice lekarne. Iz obrazložitve izhaja, da v Občini Idrija ne obstaja potreba po odprtju podružnice lekarne, tožnica pa se v vlogi tudi ni izkazala s konkretno ponudbo podružnice lekarne in ni podala trditev o delujoči lekarni, sedežu, zaposlenih, delovnem času in drugih prednostih te lekarne, pravnoorganizacijski obliki izvajalca.

2. Drugostopenjski upravni organ je tožničino pritožbo zavrnil. 3. Tožnica v tožbi izpodbija odločitev organa in navaja, da toženka vloge ni obravnavala meritorno, ni ugotavljala dejanskega stanja in ni pravilno uporabila materialnega prava, kršene pa so ji bile tudi določbe Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP).

4. Toženka je v odgovoru na tožbo prerekala vse tožbene navedbe in se sklicevala na izpodbijano odločbo ter poudarila, da je toženka tista, ki na območju Občine Idrije ugotavlja interese uporabnikov lekarniške dejavnosti na svojem območju. Kot je navedla že v izpodbijani odločbi, je pričakovala, da bo tožnica s svojo vlogo predložila bolj konkretno ponudbo, kot jo je. Taka, kot je bila, ne more biti podlaga za pozitivno odločitev.

5. Na naroku za glavno obravnavo, ki jo je sodišče izvedlo 20. 1. 2022 in na kateri je stranke v okviru materialnoprocesnega vodstva seznanilo s stališčem, da je dovoljenje za podružnico lekarne možno izdati koncesionarju za opravljanje lekarniške dejavnosti le za območje občine, ki je koncesijo podelila, je tožnica vztrajala pri razlogih v tožbi, ki so se nanašali na izpodbijano odločbo, v zvezi s stališčem sodišča vezano na razlago določbe drugega odstavka 39. člena Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1), pa je navedla, da je razlaga sodišča napačna in se je pri tem sklicevala na ustaljeno in enotno sodno prakso v zadevah I U 991/2019, I U 770/2019, I U 1027/2019, I U 1030/2019. Nadalje, da je na območju RS ustanovljenih vsaj enajst podružnic lekarn, ki so jih ustanovili koncesionarji izven teritorialnih okvirov občine. Izdaja dovoljenja za odprtje podružnice po drugem odstavku 39. člena ZLD-1 ne temelji na predpostavkah in pogojih o podelitvi koncesije in ta postopek nima prav nič skupnega s postopkom odločanja o izdaji dovoljenja. Obrazložila je tudi, zakaj meni, da je v praksi nemogoče odpiranje podružnic, kolikor bi obveljala razlaga sodišča. Iz navedenega zaključuje, da je zakonodajalec dopuščal ustanavljanje podružnic lekarne izven meja občine koncedenta in takšna je bila tudi v praksi dejanska uporaba določbe drugega odstavka 39. člena ZLD-1. 6. Tožena stranka je na glavni obravnavi vztrajala pri izdanih odločbah in menila, da sta obrazloženi in omogočata preizkus obrazložitve. V zvezi s stališčem sodišča pa je navedla, da v kolikor obstaja še več materialnopravnih razlogov za zavrnitev dovoljenja za podružnico lekarne, pa to na zakonitost odločitve toženke ne vpliva.

7. Sodišče je 14. decembra 2021 sprejelo sklep, da o zadevi odloča sodnica posameznica iz razloga po tretji alineji drugega odstavka 13. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Zoper sestavo sodišča stranke na glavni obravnavi niti pred tem pisno niso podale ugovora.

8. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo vpogledalo vse listine iz upravnega in sodnega spisa, kot je predlagala tožnica, zavrnilo pa je dokazne predloge za zaslišanje tožnice, župana A. A., vpogled v izpis poslovnega registra AJPES za citirane koncesionarje, ki so odprli podružnico na območju druge občine ter vpogled v AJPES za javni zavod Lekarna Ljubljana in javni zavod Lekarne R., p.o., kot nerelevantne, razlogi za nerelevantnost so razvidni iz nadaljnje obrazložitve sodišča. Odločitev toženke temelji na pisnih vlogah tožnice, zato je zaslišanje tožnice, ki bi izkazovala drugačno dejansko stanje, kot tisto, na katerega se je oprla toženka, nerelevantno. Da bi župan izpovedal o potrebah Občine Idrija, pa je v obravnavani zadevi tudi nerelevatno, predvsem v zvezi s stališčem sodišča, oprtim na drugi odstavek 39. člena ZLD-1. Dokaz kot vpogled v izpis poslovnega registra AJPES, pa je enako nerelevanten v zvezi s stališčem sodišča, saj drugačno ravnanje v praksi, kot je svoje stališče predstavilo sodišče, ni argument, da je stališče sodišča materialnopravno nepravilno.

**K I. točki izreka**

9. Tožba ni utemeljena.

10. Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

11. Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

12. Za presojo v tej zadevi so pomembne zakonske določbe, ki določajo, kdo so lahko izvajalci lekarniške dejavnosti. Toženka sicer svojo odločitev utemeljuje z neizpolnjevanjem pogojev vloge tožnice, da bi jo obravnavala po kriteriju tretjega odstavka 8. člena ZLD-1, vendar se po oceni sodišča s tem v bistvenem sklicuje na svojo pristojnost zagotovitve mreže lekarniške dejavnosti na primarni ravni (tretji odstavek 5. člena ZLD-1), ki se med drugim zagotovi s podelitvijo koncesije (39. člen ZLD-1 in nadaljnji). In kot koncesionarka tožnica v tej zadevi tudi nastopa.

13. Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

14. Ker je tožnica fizična oseba, lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

15. V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

16. Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

17. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

18. Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo.

19. Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

20. Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko fizična ali pravna oseba le na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. S citirano določbo zakonodajalec določa na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

21. Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev1. 22. Ne drži tožničina trditev, da je Upravno sodišče v sodbi I U 991/2019 zavzelo drugačno stališče o statusu koncesionarja, to je, da ima fizična ali pravna oseba tak status tudi izven meja občine, ki mu je koncesijo podelila. Navedena sodba se nanaša na tožbo zaradi molka organa v situaciji, v kateri občina, na katero je tožeča stranka naslovila vlogo za odprtje podružnice lekarne, o vlogi sploh ni odločila. Sodišče je zato v navedeni zadevi presojalo, ali sploh gre za upravno stvar, o kateri mora občina kot upravni organ odločiti v upravnem postopku, in se je v tem kontekstu sklicevalo tudi na določbe 8., 10. in 39. člena ZLD-1, ter tam toženi stranki naložilo, naj pisanje tožeče stranke obravnava kot vlogo in o njej odloči, ni pa presojalo materialnih pogojev, relevantnih za utemeljenost vloge. Podobno je sodišče odločilo tudi v drugih primerljivih zadevah, kot npr. I U 770/2019 in I U 1027/2019. 23. Drugačno stališče o statusu koncesionarja pa ne izhaja niti iz sodb Upravnega sodišča I U 1070/2019 in I U 1030/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

24. Za presojo statusa koncesionarja po ZLD-1 je nepomembna tudi starejša sodna praksa Upravnega sodišča po zakonu o lekarniški dejavnosti (ZLD). Ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD je bila drugačna od ZLD-1. ZLD je namreč v 21. členu določal, da se lekarnarju lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne v kraju, v katerem ni lekarne, če je ugotovljena potreba za izdajo zdravil, poleg tega pa je po drugem odstavku 15. člena ZLD posameznik lahko pridobil koncesijo le za eno območje. Take omejitve podeljevanja koncesije ZLD-1 ne pozna.

25. Med strankama ni sporno, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine Grosuplje in da ji toženka do izdaje izpodbijane odločbe ni podelila koncesije v skladu z določbami ZLD-1. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbah 10. člena ZLD-1 in ni pridobila mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva.

26. Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Poleg tega pa tožnica ni zatrjevala niti izkazala, da gre za podružnice lekarn, ki bi bile ustanovljene na podlagi določb ZLD-1. 27. Razlaga sodišča ne pomeni kršitve 74. člena Ustave in določb prava EU. Tudi Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17 je že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

28. Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.2 Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

29. Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe C-570/07 in C-571/07 izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (tč. 61, 64). Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne (tč. 43 in 68), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (tč. 70 in 71).

30. Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

31. Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.3

32. Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).4

33. Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne v občini Idrija in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o zmotni oceni toženke o neizkazani potrebi po odprtju podružnice lekarne na območju občine Idrija in obširnem vsebinskem izkazovanju izpolnjenosti pogojev po drugem in tretjem odstavku 8. člena ZLD-1, posledično tudi vsi dokazi, ki jih je v ta namen predložila tožnica. Glede na zgoraj povedano pa so neutemeljeni tudi tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe.

34. Sodišče še dodaja, da pravno odločilno dejstvo, da tožnica v občini Idrija nima koncesije, med strankama ni bilo sporno, v zvezi s tem pa se je tožnica imela možnosti izjaviti tudi pred sodiščem na naroku za glavno obravnavo.

35. Glede na navedeno je sodišče tožbo, ker je spoznalo, da je izpodbijani akt na zakonu utemeljen, vendar iz drugih razlogov, kot so navedeni v upravnem aktu, na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo.

**K II. točki izreka**

36. Odločitev o stroških postopka temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

1 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23. 2 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39. 3 Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18. 4 Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.