Jedro

Izrek izpodbijane odločbe je sicer res nedoločen, vendar pa ne vsebuje takšnih nepravilnosti oziroma nezakonitosti, ki jih z nobenim pravnim sredstvom ni mogoče popraviti in uskladiti z zakonom.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06106-296/2018/8 z 22. 2. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 1029,68 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo tožniku naložila, da mora v roku 15 dni od prejema te odločbe odpraviti ugotovljene kršitve 6.a člena Uredbe (EU) št. 2015/21201 na način, da bo sprejel tehnične in organizacijske ukrepe, s katerimi bo omogočil, da se bodo klici, ki se vzpostavijo med gostovanjem znotraj EU gostujoče države in ki se zaključujejo znotraj EU gostujoče države, obračunali po enaki tarifi kot klici, opravljeni med gostovanjem v EU/EEA območju in se zaključujejo v Sloveniji (1. točka izreka). Odločila je tudi, da ji mora tožnik do izteka roka poslati opis sprejetih ukrepov v zvezi z izpolnitvijo navedene obveznosti (2. točka izreka).

2. V obrazložitvi ugotavlja, da je tožnik, kot domači ponudnik, s tem ko nesporno svoji naročnici vseh klicev, opravljenih med gostovanjem v EU/EEA območju, ki so se zaključili v Sloveniji, v obdobju med 2. 7. 2018 in 8. 7. 2018 ni obračunal po enaki tarifi kot klice, opravljene med gostovanjem v EU/EEA območju, ampak kot klice v tujino, kršil 6.a člen Uredbe (EU) 2015/2120. Zato je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) odločila, da mora tožnik ugotovljeno nepravilnost odpraviti tako, kot izhaja iz izreka izpodbijane odločbe.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

3. Tožnik se z odločitvijo ne strinja in v tožbi zatrjuje, da je pravočasno sprejel vse ukrepe, ki jih od operaterjev zahteva Uredba (EU) 2015/2120 ter da je do napake prišlo pri tujem operaterju, v omrežju katerega je naročnica gostovala. Poudarja, da lahko prilagodi le lastne sisteme zaznave gostovanja tujih naročnikov in protokole posredovanja podatkov tujim operaterjem, ne more pa vplivati na podatke, ki jih prejme s strani tujega operaterja v gostovanju njegovih naročnikov v tujih omrežjih (t. i. TAP datoteke). Zatrjuje, da je na podlagi prejetih podatkov izdal pravilen obračun, vendar hkrati priznava, da so bili posredovani podatki napačni. Vse kar lahko v takšnem primeru stori, je, da obvesti tujega operaterja in da ga pozove k odpravi napake, kar je tudi storil. Meni, da ukrep, ki ga je toženka sprejela z izpodbijano odločbo, sploh ne obstaja, saj Uredba (EU) 2015/2120 ne predvideva nobenih posebnih ukrepov, razen prilagoditve cenikov, kar je tožnik storil. Prepričan je tudi, da je izrek izpodbijane odločbe nekonkretiziran in da ne omogoča pravne varnosti in zaščite javne koristi. Toženka bi morala na podlagi petega odstavka 191. člena ZEKom-1 pravno in dejansko opredeliti način izvršitve te nedenarne obveznosti, česar ni storila, zato izpodbijane odločbe ni mogoče izvršiti. Uveljavlja tudi ničnost izpodbijane odločbe, saj meni, da mu ni mogoče naložiti nobenega ukrepa (tehničnega, organizacijskega ali pravnega) za odpravo ugotovljene kršitve 6.a člena Uredbe (EU) 2015/2120. Sodišču tako predlaga, naj tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in samo odloči o zadevi tako, da inšpekcijski postopek ustavi oziroma zadevo vrne toženki v ponovni postopek; podrejeno naj ugotovi ničnost izpodbijane odločbe.

4. Toženka odgovarja, da so tožbene navedbe o sprejetih ukrepih pred izdajo izpodbijane odločbe tožbene novote, ki bi jih tožnik lahko navajal v inšpekcijskem postopku. Ne glede na to pojasnjuje, da dobropis stranki ni ukrep, ki bi zagotavljal skladnost z Uredbo (EU) 2015/2120, temveč gre zgolj za sanacijo kršitve. Meni, da kolikor bi se lahko operaterji razbremenili krivde s tem, da bi se sklicevali na podatke, ki jih prejemajo od tujih operaterjev, bi to spodkopalo smisel Uredbe (EU) 2015/2120. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

5. Tožnik je na naroku za glavno obravnavo 14. 9. 2021 sodišču in toženki predložil pripravljalno vlogo, v kateri izpostavlja, da situacij, kot je predmetna, ni mogoče urejati vnaprej, torej preventivno za vse morebitne bodoče tovrstne primere, saj jih tožnik kot operater ne more zaznati, dokler ne prejme pritožbe uporabnika. V zvezi z vprašanjem ničnosti izpodbijane odločbe je na naroku še navedel, da je izrek izpodbijane odločbe neizvršljiv in da izpolnjuje tudi pogoj za izrek ničnosti. Polje izvršitve izpodbijane odločbe je namreč tako široko, da lahko oziroma da ima toženka možnost praktično neomejeno in nedoločno odločati ali oziroma kateri ukrep, izveden s strani tožnika, bi lahko predstavljal izpolnitev izpodbijane odločbe, kar toženki daje tako široko polje presoje, da obstaja velika verjetnost in možnost, da toženka nikoli ne bo „zadovoljna“ z izpolnitvijo obveznosti izpodbijane odločbe s strani tožnika.

6. Toženka je na naroku za glavno obravnavo 14. 9. 2021 nasprotovala tožnikovi trditvi, da v situaciji, kot je obravnavana, ne bi bilo mogoče sprejeti drugih ukrepov kot kurativnih. Meni, da so mogoči tudi sistemski ukrepi, ki jih lahko implementira vsak operater v svojem omrežju in na ta način prepreči, da se v proces obračuna storitev končnemu uporabniku vnesejo oziroma uvozijo napake iz TAP datotek tujega operaterja.

**Odločitev Vrhovnega sodišča RS o tožnikovi reviziji**

7. To sodišče je s sodbo I U 540/2019 s 13. 7. 2020 tožbo zavrnilo. Vrhovno sodišče pa je tožnikovi reviziji s sklepom X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021 ugodilo, sodbo Upravnega sodišča I U 540/2019 razveljavilo in zadevo vrnilo temu sodišču v novo sojenje.

**Glede datuma odločitve sodišča**

8. Sodišče je narok za glavno obravnavo, ki ga je opravilo 14. 9. 2021, v celoti snemalo. Prepis zvočnega posnetka je bil po podatkih sodnega spisa tožnikovemu pooblaščencu in toženki vročen 22. 9. 2021. Ob upoštevanju petdnevnega roka za ugovor zoper morebitno nepravilnost prepisa2 je sodišče sodbo izdalo 4. 10. 2021, to je po dokončnosti zapisnika o opravljenem naroku za glavno obravnavo.

**Dokazni sklep**

9. Sodišče je na naroku za glavno obravnavo 14. 9. 2021 vpogledalo v vse listine v upravnem spisu zadeve ter v vse listine, ki so priloge sodnega spisa in so datirane do izdaje izpodbijane odločbe (to so priloge A1 ter A5 do A12).

10. Vpogled v ostale listine, ki jih je tožnik predložil v sodni spis (priloge A2 do A4), je sodišče zavrnilo kot nedopustne tožbene novote v skladu z 52. členom ZUS-13. Glede na to, da so navedene listine nastale po izdaji izpodbijane odločbe, jih sodišče ob upoštevanju navedene določbe ni moglo upoštevati. Časovna omejitev, da mora dokaz obstajati v času izdaje izpodbijanega upravnega akta, temelji v okoliščini, da je materialnopravna odločitev odsev dejanskega stanja, ki ga tvorijo v času njegove izdaje obstoječa dejstva, ugotovljena s tedaj objektivno dosegljivimi dokazi4. **K I. točki izreka**

11. Tožba je utemeljena.

_Splošno_

12. Izpodbijana odločba je bila izdana na podlagi drugega odstavka 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Ta določa, da lahko agencija (toženka) po prejemu odgovora (nadzorovane osebe) ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti. Iz te določbe izhaja, da toženka v primeru ugotovljene nezakonitosti izreče ustrezen in sorazmeren ukrep za zagotovitev odprave nepravilnosti. Sprejem ukrepa za zagotovitev odprave nepravilnosti pomeni, da se zavezancu naložijo ravnanja, ki naj jih opravi s ciljem vzpostavitve zakonitega stanja. Ker je ukrep usmerjen v odpravo razlogov, ki so povzročili nezakonitost, je ustrezen ukrep le tisti, s katerim je mogoče doseči zakonito delovanje zavezanca. Iz tega izhaja nadaljnja zahteva, da mora biti ukrep prilagojen naravi in dejanskim okoliščinam konkretne kršitve5. _Glede (ne) določnosti izreka izpodbijane odločbe_

13. Kot je ugotovilo Vrhovno sodišče v sklepu X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021, izrek izpodbijane odločbe ne ustreza zahtevi po njegovi določnosti, saj iz njega ni razvidno, katere in kako obsežne spremembe oziroma ukrepe, ki se nanašajo na njegovo delovanje, mora sprejeti tožnik, da bo glede na okoliščine, v katerih je do kršitve prišlo, za naprej odvrnil vsakršno možnost nepravilnega zaračunavanja opravljenih storitev svojim naročnikom, ko se nahajajo v tujini. Pri tem za določnost izreka ni bistveno, kar izpostavlja toženka, da je v izreku naveden tudi cilj, ki ga mora zagotoviti6. Kot je navedlo Vrhovno sodišče v tem sklepu, je sicer res v izreku izpodbijane odločbe uporabljena besedna zveza „na način, da bo sprejela...“, vendar to ni odločilno za presojo, da je izvedba tehničnih in organizacijskih prilagoditev tožnikova obveznost in ne samo način izvršitve (z izpodbijano odločbo naloženega ukrepa), katerega izbira je prepuščena tožniku. Temu nasprotujeta okoliščini, da je odločitev v izreku pravno zavezujoča in da postane izvršljiva, dokončna in pravnomočna ter dejstvo, da je bilo tožniku z odločbo naloženo poročanje o sprejetih ukrepih, to je o izvršitvi naložene obveznosti7. 14. Tako sodišče zaključuje, da izrek izpodbijane odločbe ni določen. Tožniku namreč prepušča odločanje o obsegu in vsebini ukrepa, toženki pa, da ravnanje na podlagi samoizbire tožnika kot zavezanca sprejme kot izvršitev ali jo zavrne8, kar je v nasprotju z določbo šestega odstavka 213. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP)9. _Glede ugovora ničnosti izpodbijane odločbe_

15. Toženka je tožniku z izpodbijano odločbo naložila sistemski ukrep, da mora zagotoviti skladnost zaračunavanja elektronskih komunikacijskih storitev z Uredbo (EU) 2015/2120. Tožnik zatrjuje, da izpodbijane odločbe sploh ni mogoče izvršiti, kar predstavlja ničnostni razlog iz 3. točke 279. člena ZUP.

16. Kot navaja pravna teorija, je odločba nična, če vsebuje nepravilnost oziroma nezakonitost, ki je z nobenim pravnim sredstvom ni mogoče popraviti in uskladiti z zakonom (konvalidirati)10. Razlogi za ničnost so najhujše kršitve, ki jih pravni red ne more tolerirati ne glede na dokončnost in pravnomočnost odločbe, ki se izreče za nično. Pri čemer lahko gre za pravno ali dejansko nemožnost izvršitve; nemožnost izvršitve pa mora biti objektivna. To pomeni, da je ne more izvršiti nihče, pod nikakršnimi pogoji11. 17. V tožbi tožnik v zvezi z ugovorom neizvršljivosti navaja, da izpodbijane odločba nikakor ne more izvršiti, ker ukrep ni definiran in da ni jasno, kako je naloženo obveznost sploh mogoče izpolniti. Hkrati pa izpostavlja, da bi bila toženka, ki po petem odstavku 191. člena ZEKom-1 izvaja tudi upravno izvršbo lastnih izvršljivih odločb, dolžna pravno in dejansko opredeliti način izvršitve te nedenarne obveznosti, v primeru da tožnik ne bi sledil odredbi v izpodbijani odločbi.

18. Glede na takšne navedbe tožnika samega ter ob upoštevanju navedb toženke, podanih na naroku za glavno obravnavo, ki jim tožnik ni oporekal, da obstajajo ukrepi, ki lahko izpolnijo cilj, ki ga je toženka z izdajo izpodbijane odločbe zasledovala (primeroma je toženka navedla ukrep s preverjanjem klicne številke države in klicne številke omrežja, ki bi sicer, kot sta izpostavila tako toženka kot tožnik, terjal finančne, tehnične in organizacijske ukrepe s strani tožnika) sodišče zaključuje, kot je prej pojasnilo, da je izrek izpodbijane odločbe sicer res nedoločen, vendar pa ne vsebuje takšnih nepravilnosti oziroma nezakonitosti, ki jih z nobenim pravnim sredstvom ni mogoče popraviti in uskladiti z zakonom. Zato po presoji sodišča izpodbijana odločba ni nična. Saj tudi tožnik sam v tožbi, kot navedeno v prejšnji točki, trdi, da bi bila toženka dolžna pravno in dejansko opredeliti način izvršitve te nedenarne obveznosti. S takšnimi navedbami tožnik po mnenju sodišča sam priznava, da bi bilo mogoče izrek „popraviti“ tako, da bi toženka pravno in dejansko opredelila način izvršitve te nedenarne obveznosti. To kot rečeno pomeni, da v tem primeru ne gre za nično odločbo.

19. Tožnik sicer ugovarja tudi nesorazmernost ukrepa, v zvezi s čimer je na naroku za glavno obravnavo glede na toženkine navedbe izpostavil, da bi preverjanje vsake prejete TAP datoteke tujega operaterja v prihodnosti z vidika klicne kode države ali klicne kode omrežja posameznega operaterja predstavljalo potencialno popolnoma nesorazmeren ukrep z vidika kadrovskih in finančnih virov ter tehnične prilagoditve sistemov, pa tudi načina in časovnih komponent obračunavanja izvedenih telekomunikacijskih storitev končnemu uporabniku. Vendar pa sodišče pojasnjuje, da vprašanja morebitne nesorazmernosti ukrepa pri presoji ničnosti ni mogoče upoštevati. Razlogi za izrek ničnosti odločbe so namreč v zakonu natančno določeni in omejeni, saj ZUP v 279. členu taksativno določa, katere nepravilnosti oziroma nezakonitosti imajo za posledico ničnost odločbe.

_Sklepno_

20. Po vsem povedanem je sodišče ugotovilo, da je izrek izpodbijane odločbe nedoločen. Zato je skladno s 3. točko prvega odstavka 64. člena ZUS-1 izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo ob upoštevanju tretjega odstavka te določbe vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala upoštevati stališča sodišča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člen ZUS-1) in v zadevi ponovno odločiti.

**K II. točki izreka**

21. Sodišče je tožniku na podlagi prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 priznalo stroške za revizijo, s katero je uspel, in sicer v višini 750 točk na podlagi 5. točke tarifne št. 30 Odvetniške tarife (OT). Ni pa mu priznalo priglašenih stroškov za dopis in končno poročilo stranki, saj ne gre za samostojne storitve in so tako ti stroški vključeni v priznanem strošku za sestavo revizije. Pri priznanju priglašenih pavšalnih materialnih stroških je upoštevalo tretji odstavek 11. člena OT in iz tega naslova tožniku poleg 750 točk priznalo še 15 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR znaša skupaj 459,00 EUR, povečano za 22 % DDV pa 559,98 EUR.

22. Ker je upravno sodišče tožbi v ponovljenem postopku ugodilo, je tožnik v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen tudi do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik). Zadeva je bila rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, zato se mu po četrtem odstavku 3. člena Pravilnika priznajo stroški v višini 385,00 EUR, kar povečano za 22 % DDV znaša 469,70 EUR.

23. Stroške v skupni višini 1029,68 EUR je toženka tožniku dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

24. Plačana sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 Uredba (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta s 25. 11. 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji. 2 Tretji odstavek 125. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). 3 Po 52. členu ZUS-1 lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar pa mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta; nova dejstva in novi dokazi se lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta. 4 Glej: N. Smrekar v: Zakon o upravnem sporu s komentarjem, ur. E. Kerševan, Lexpera, GV Založba, Ljubljana, 2019, str. 311, 8. točka. 5 Tako tudi: Vrhovno sodišče RS v sklepu X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021, 16. točka obrazložitve. 6 Glej: sklep Vrhovnega sodišča RS X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021, 18. točka obrazložitve. 7 Glej: sklep Vrhovnega sodišča RS X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021, 19. točka obrazložitve. 8 Tako tudi: Vrhovno sodišče RS v sklepu X Ips 37/2021 z 9. 6. 2021, 22. točka obrazložitve. 9 Po šestem odstavku 213. člena ZUP mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. 10 Glej: E. Kerševan in V. Androjna v: Upravno procesno pravo, upravni postopek in upravni spor, Ius software, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 325. 11 Tako: J. Čebulj v: Komentar Zakona o splošnem upravnem postopku, UR. P. Kovač in E. Kerševan, 2. knjiga, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2020, str. 741.