Jedro

Ker po ZPOmK (Uradni list RS, št. 56/99) zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva (2. odstavek 24. člena), je ugovor nezakonite uvedbe postopka mogoče uveljavljati šele v upravnem sporu zoper odločbo v glavni stvari (o ugotovitvi koncentracije in presoji njene skladnosti s pravili konkurence). To pa pomeni, da ga sodišče pri presoji zakonitosti začasnih posamičnih aktov, izdanih med postopkom, ne more obravnavati in o njem odločati.

Sklep iz 40. člena ZPOmK je poseben sklep, ki ga ureja posebni upravni postopek, določen v tem zakonu. Zato je sklicevanje organa na določbe 285. člena ZUP nepravilno.

Možnost ukrepanja po 40. členu ZPOmK je dopuščena, da se preprečijo neželeni učinki koncentracije, ki bi lahko nastali še pred končno presojo skladnosti koncentracije s pravili konkurence. Ker mora biti ukrepanje hitro v smislu nujnega ukrepanja v javnem interesu (144. člen ZUP), je v takih primerih ugotovitveni postopek skrajšan ter za odločitev zadostuje, da so dejstva verjetno izkazana, procesna jamstva strank (v smislu sodelovanja pri dokazovanju in možnosti izjavljanja o ključnih ugotovitvah pred odločitvijo), pa so omejena.

Izrek

1. Postopka v zadevah opr. št. U 2228/2002 in opr. št. U 1437/2002 se združita in se zadeva vodi pod opr. št. U 2228/2002.¤2. Tožbi prvotožnice zoper sklepa Urada RS za varstvo konkurence z dne 25. 7. 2002 in z dne 27. 8. 2002 se zavrneta.¤3. Tožba drugotožnice se zavrne.¤4. Tožba prvotožnice zoper sklep Urada RS za varstvo konkurence z dne 19. 7. 2002 se zavrže.

Obrazložitev

S prvim (le po prvotožeči stranki) izpodbijanim sklepom z dne 19. 7. 2002 je tožena stranka prvotožeči stranki in družbi AAA d.d., A do izdaje odločbe o ugotovitvi skladnosti koncentracije s pravili konkurence prepovedala izvrševanje vseh upravljalskih pravic po Zakonu o gospodarskih družbah (ZGD) v BBB d.d., B z namenom zadržanja izvajanja koncentracije, BBB pa upoštevanje vseh ravnanj navedenih družb, ki bi bila z navedenim sklepom v nasprotju. Tožena stranka je v razlogih navedla, da je na podlagi 23. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK) po zahtevi (prijavi) drugotožeče stranke s sklepom z dne 28. 1. 2002 uvedla postopek za ugotovitev domnevne izvedbe koncentracije prvotožeče stranke in BBB brez priglasitve (ki bi jo sicer morala opraviti prvotožeča stranka) ter za presojo skladnosti koncentracije s pravili konkurence. V tem postopku se na podlagi 40. člena ZPOmK lahko odredi podjetjem, vključenim v koncentracijo, da začasno, do odločitve, zadržijo izvajanje koncentracije. Po njenem mnenju je v obravnavani zadevi gotovo oziroma vsaj verjetno izkazano, da je prvotožeča stranka v BBB (z nakupom delnic neposredno in posredno preko prijateljskih družb) pridobila nadzor, ki omogoča izvajanje odločilnega vpliva, kar predstavlja koncentracijo podjetij v smislu 11. člena ZPOmK. Prvotožeča stranka je po uvedbi postopka, ko je sama imela 24,12 %-ni delež v BBB, 16. 7. 2002 povečala lastništvo na 46, 1821 % delnic z odkupom le-teh od družb, za katere je po njenem mnenju vsaj verjetno izkazano (pri čemer se tožena stranka sklicuje tudi na obrazložitev sklepa o uvedbi postopka), da gre za povezane osebe, med katere šteje tudi AAA, za katerega je verjetno izkazano, da ima 5,9692 % delnic sicer v lastnem imenu, a za račun prvotožeče stranke, tako da imata skupaj 52,1513 % delnic. Z večinskim lastništvom pa je prvotožeča stranka pridobila tudi večino glasovalnih pravic, kar ji glede na določbe ZGD in statuta BBB zagotavlja odločilen vpliv na odločanje v BBB. Tožena stranka še navaja, da je zadržanje izvrševanja naložila zlasti iz razloga, ker gre za koncentracijo družb, neposrednih konkurentov na različnih upoštevnih trgih (piva, vode, brezalkoholnih pijač), pri čemer bi se zlasti na upoštevnem trgu piva v RS ustvarila velika koncentracija moči, saj bi tržni delež koncentracije presegel 90 %. Zadržanje koncentracije je bilo nujno, da prvotožeča stranka skupaj z AAA (še pred zaključkom postopka) ne bi vplivala na konkurenčne parametre neposrednega konkurenta BBB. Po 3. odstavku 13. člena ZPOmK udeleženci koncentracije do odločitve o skladnosti priglašene konkurence v smislu 38. člena ZPOmK ne smejo uresničevati pravic, ki so jih pridobili s koncentracijo, v izogib posledicam, ki bi nastale zaradi uveljavljanja pravic iz koncentracije pred odločitvijo o skladnosti koncentracije.

Z drugim (po obeh tožečih strankah) izpodbijanim sklepom z dne 25. 7. 2002 pa je tožena stranka v zvezi z upravnim sporom prvi izpodbijani sklep odpravila in ga s tem nadomestila ter odločila, da do izdaje odločbe o ugotovitvi skladnosti koncentracije s pravili konkurence prvotožeča stranka, ki ima v družbi BBB 46,1821 % lastniški delež, lahko uresničuje glasovalne pravice, ki izhajajo iz tega deleža in vseh nadaljnjih pridobitev, le na podlagi in v obsegu predhodnega soglasja tožene stranke (v 1. točki), prepovedala BBB upoštevati ravnanja prvotožnice, ki bi bila s tem v nasprotju (v 2. točki) ter prvotožeči stranki za delničarsko skupščino BBB, sklicano za 25. 7. 2002, dala soglasje za uresničevanje glasovalnih pravic do višine 24,24 % osnovnega kapitala, kar predstavlja delež, ki ga je prvotožnica imela v svoji pravni lasti pred dnem 16. 7. 2002 (v 4. točki). V razlogih je navedla, da je s prvim sklepom določeni ukrep sicer primeren, da pa je isti namen, to je zadržanje učinkov koncentracije, mogoče doseči tudi s sorazmerno milejšimi ukrepi, ki ne pomenijo odvzema vseh upravljalskih pravic po ZGD, ampak le odvzem sorazmernega dela glasovalnih pravic, in sicer v delu, ki je potreben za doseganje namena zadržanja koncentracije. V zvezi z upravnim sporom prvotožeče stranke je zato tožbenemu zahtevku po odpravi prvega sklepa v celoti ugodila ter v zadevi ponovno odločila, pri tem pa je, tudi glede na objavljeno javno ponudbo prvotožeče stranke z dne 25. 7. 2002 za odkup vseh delnic BBB in s tem za prevzem nadzora nad to družbo, ocenila, da je do izdaje dokončne odločbe o skladnosti koncentracije s pravili konkurence smotrno omejiti glasovalne pravice prvotožnice na način, da jih uresničuje le na podlagi vsakokratnega soglasja tožene stranke v skladu z 2. odstavkom 40. člena ZPOmK. Po mnenju tožene stranke z izdajo drugega sklepa pravice drugih delničarjev BBB niso kršene, drugotožnica pa ima tudi na podlagi tega sklepa enake pravice do odločanja na skupščini, kot bi jih imela na podlagi prvega sklepa, kolikor gre za predlagane sklepe z dnevnega reda skupščine, sklicane za 25. 7. 2002, ki se sprejemajo z navadno večino. Pravice drugotožnice ne bodo kršene niti v bodoče, saj bo prvotožnica za vsakokratno uveljavljanje katerihkoli pravic iz naslova lastništva delnic potrebovala predhodno soglasje tožene stranke.

S tretjim (le po prvotožeči stranki) izpodbijanim sklepom z dne 27. 8. 2002 pa je tožena stranka v zvezi z vlogo prvotožeče stranke za izdajo predhodnega soglasja za uresničevanje glasovalnih pravic na skupščini delničarjev BBB, sklicani za 2. 9. 2002, prvotožnici začasno do končne odločitve v zadevi dovolila uresničevanje glasovalnih pravic le na podlagi in v obsegu predhodnega soglasja tožene stranke ter ji za skupščino dne 2. 9. 2002 dala soglasje za uresničevanje glasovalnih pravic do višine 24,24 % osnovnega kapitala prvotožeče stranke v BBB. V obrazložitvi je tožena stranka ponovila razloge iz obrazložitev prvega in drugega sklepa, omejitev glasovalnih pravic za sejo skupščine pa utemeljila s svojo oceno, da tak delež prvotožnici skupaj z družbo AAA onemogoča uveljavitev takega odločilnega vpliva v BBB, da bi lahko sama dosegla sprejem predlaganih odločitev na skupščini, hkrati pa ji zagotavlja zaščito vrednosti njene naložbe v BBB.

V osnovni tožbi, vloženi 24. 7. 2002, prvotožeča stranka navaja, da je (prvi) sklep z dne 19. 7. 2002 nezakonit, ker ga je tožena stranka izdala v postopku, ki je bil nepravilno uveden, dalje ker je odrejeni ukrep v nesorazmerju s cilji, ki jih zasleduje 40. člen ZPOmK, na podlagi katerega je bil izdan, ter ker ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih. Sodišču predlaga, naj izpodbijani sklep odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek. Navaja, da je bil sklep izdan v postopku, v katerem se presoja domnevno koncentracijo prvotožeče stranke in BBB in ki ga je tožena stranka uvedla 28. 1. 2002 na predlog drugotožeče stranke, na zahtevo katere po mnenju prvotožeče stranke postopek ne bi mogel biti uveden, kajti če po sklepu Vrhovnega sodišča opr. št. III Ips 42/2002 z dne 20. 6. 2002 drugotožeča stranka nima pravnega interesa za uveljavljanje svojih zahtevkov na podlagi Zakona o prevzemih (ZPre), smiselno enako velja, da tudi postopek presoje skladnosti nameravane koncentracije s pravili konkurence ne more biti uveden na zahtevo pravne osebe, ki ni udeležena v koncentraciji, kar jasno izhaja tudi iz 12. člena ZPOmK. Dalje zatrjuje, da bo morala tožena stranka skladnost nameravane koncentracije s pravili konkurence presoditi v postopku, uvedenem na podlagi prijave nameravane koncentracije, ki jo je prvotožnica vložila pri toženi stranki 23. 7. 2002 potem, ko je podala javno ponudbo za pridobitev večine delnic BBB ter s tem tudi javno izkazala namen, da pridobi obvladujoč vpliv v družbi BBB, pri čemer pa odločilnega vpliva še nima, saj ima samo 46,1821 % delnic BBB, kar pa ne zadostuje za preglasovanje ostalih delničarjev. Ker tožena stranka o ugotavljanju skladnosti sporne koncentracije s pravili konkurence ne more voditi dveh postopkov, je vsak sklep, izdan prvotožnici v postopku, uvedenem na zahtevo drugotožnice, že iz tega razloga nezakonit. Sklep je po mnenju prvotožnice nezakonit tudi zato, ker ji jemlje vse upravljalske pravice, ne pa zgolj v tistem deležu, ki naj bi ji zagotavljal zatrjevani odločujoč vpliv v BBB in kolikor bi za dosego namena iz 40. člena ZPOmk bilo nujno. Po mnenju prvotožeče stranke je izpodbijani sklep nezakonit tudi zato, ker ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, to pa predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Sklep tako ne navaja, na katere konkurenčne parametre naj bi prvotožnica in družba AAA vplivali, če bi izvrševali glasovalne pravice iz delnic BBB, ki jih ima v lasti prvotožnica.

V prvi razširitvi tožbe z dne 5. 8. 2002, dopolnjeni s pripravljalno vlogo, uperjeni zoper nadomestni (drugi) sklep tožene stranke z dne 25. 7. 2002, prvotožnica vztraja pri tem, da je tudi nadomestni sklep izdan v nepravilnem postopku, ker je izdan v postopku na podlagi prijave drugotožnice, ki na tej podlagi ne bi mogel biti uveden, in ker je medtem na podlagi njene priglasitve koncentracije z BBB tožena stranka morala uvesti nov postopek, in dalje, da tudi ne vsebuje razlogov o odločilnih dejstvih, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka, izpodbija pa odrejeni ukrep predhodnega soglasja za zadržanje učinkovanja koncentracije tudi kot nesorazmeren, ker mora prvotožnica pridobiti soglasje tožene stranke za izvrševanje katerega koli deleža glasovalnih pravic, to je od 0 - 46,1821 %. Prvotožnica se tudi ne strinja z deležem 24,24 % glasovalnih pravic, ki jih po sklepu lahko uresničuje na skupščini BBB dne 25. 7. 2002. Ker očitno po mnenju tožene stranke prvotožnici tak delež glasovalnih pravic ne zagotavlja tako imenovanega odločilnega vpliva, posledično ni nobene potrebe, da bi prvotožnica morala pridobiti soglasje za izvrševanje glasovalnih pravic iz delnic BBB v manjšem deležu. Tožena stranka bi mogla tako prvotožeči stranki ukrep predhodnega soglasja določiti le za presežek nad določenim deležem glasovalnih pravic, za katerega je očitno, da meni, da znaša 24,24 %. Tožena stranka je pri tem tudi prezrla določbo ZPre, ki ponudnikom omogoča, da brez sankcije kadar koli uveljavljajo glasovalne pravice vsaj do 25 % vseh glasovalnih pravic (delnic) družbe izdajatelja. Odrejeni ukrep predhodnega soglasja je tako v popolnem nesorazmerju s cilji, ki jih zasleduje 40. člen ZPOmK, na podlagi katerega je bil izpodbijani sklep izdan, saj prvotožnici onemogoča prosto uveljavljanje glasovalnih pravic iz delnic BBB v deležu, za katerega je na prvi pogled očitno, da prvotožnici ne omogoča izvajanja odločujočega vpliva na družbo BBB. Po prepričanju prvotožnice pa je tak delež enak deležu drugega največjega delničarja BBB, to je deleža drugotožeče stranke, ki ima vsaj 184.604 delnice BBB oziroma 40,92 % delež v osnovnem kapitalu BBB. Izpodbijani sklep tako posega v lastninsko pravico prvotožnice, saj brez soglasja tožene stranke ne more uveljavljati korporacijskih upravičenj, ki jih ima na podlagi lastninske pravice na delnicah. Ker gre za poseg v lastninsko pravico, bi smela tožena stranka uporabiti le ukrep, ki še zadošča dosegi cilja, to je zadržanju učinkovanja koncentracije, ter ki bi v najmanjši možni meri posegel v pravice prvotožnice ter ji tako omogočil ohranjanje vrednosti investicije v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZPOmK. Izpodbijani drugi sklep tudi nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj ne navaja, na katere konkurenčne parametre naj bi prvotožnica in družba AAA (za katero med drugim iz obrazložitve sklepa tudi ne izhaja, zakaj se sploh omenja) vplivali, če bi izvrševali glasovalne pravice iz delnic BBB, ki jih ima v lasti prvotožnica. Prav tako iz izpodbijanega sklepa ne izhaja, zakaj naj bi ukrepi iz četrtega odstavka 41. člena ZPOmK ne zadoščali za odpravo učinkov koncentracije v primeru, ko bi tožena stranka ugotovila neskladnost koncentracije s pravili konkurence, kajti po mnenju prvotožnice se sklep po drugem odstavku 40. člena ZPOmK lahko izda le v primeru, če ukrepi iz četrtega odstavka 41. člena tega zakona ne bi zadoščali. Poleg tega tožena stranka v izpodbijanem sklepu ni navedla, na podlagi katerih dejstev je določila tržni delež 90 % na domnevnem upoštevnem trgu piva, pač pa je še celo navedla, da bo upoštevne trge določila šele v končni določbi, to pa pomeni, da se pri izdaji izpodbijanega sklepa ni oprla na nikakršne dejanske podatke, ampak je odločala na pamet. Iz izpodbijanega sklepa tudi niso razvidni vzročna zveza med zatrjevanim 90 % tržnim deležem na domnevnem upoštevnem trgu piva, in razlogi za zadržanje učinkovanja koncentracije. V praksi je namreč tožena stranka že odobravala koncentracije, kjer je bil tržni delež v koncentraciji udeleženih podjetij na upoštevnem trgu večji ali je enak 90 %, na primer CCC/DDD. Zatrjevani visok tržni delež sam po sebi tako ne more biti razlog za zadržanje izvajanja koncentracije. Poleg tega do izvajanja koncentracije dejansko sploh še ni prišlo, saj prvotožnica v BBB sploh nima odločilnega vpliva, da imenuje večino v nadzornem svetu in preko njega imenuje upravo družbe. Na podlagi 40. člena ZPOmK tako tožena stranka ne more kadarkoli in brez razlogov ukrepati zaradi zadržanja učinkovanja koncentracije, ampak mora predhodno ugotoviti, ali se istega namena ne da doseči z ukrepi iz četrtega odstavka 41. člena ZPOmK. Ker meni, da je izpodbijani sklep nezakonit, sodišču predlaga, naj ga odpravi, pri čemer še vztraja na odpravi prvega sklepa tožene stranke, ter zadevo vrne toženi stranki v ponovno odločanje.

V drugi razširitvi tožbe (v procesnem smislu gre za novo tožbo, ki pa jo sodišče vodi v istem spisu) z dne 28. 8. 2002, dopolnjeni s pripravljalnima vlogama, uperjeni še zoper (tretji) sklep tožene stranke z dne 27. 8.2002, prvotožnica ponavlja tožbene razloge iz predhodne, prve razširitve tožbe, dodatno pa še navaja, da izrek sklepa nasprotuje samemu sebi ter da so razlogi o odločilnih dejstvih, navedeni v obrazložitvi sklepa, sami s seboj v nasprotju, vse to pa so absolutne bistvene kršitve pravil postopka. Navaja, da ji izpodbijani sklep za skupščino 2. 9. 2002 daje soglasje za uresničevanje glasovalnih pravic do višine 24, 24 % osnovnega kapitala BBB oz. iz 109.325 delnic. Ker pa izračun pokaže, da 24, 24 % osnovnega kapitala znaša 109.350 delnic, je tako prvotožnica prikrajšana za 25 glasov, kajti tožena stranka eksplicitno daje soglasje za uresničevanje glasov iz 109.325 delnic, izrek sklepa pa je sam s seboj v nasprotju. Navaja, da iz obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da je izdan ob smiselni uporabi določb Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) o začasnih ukrepih za zavarovanje izpolnitve obveznosti, kar pomeni, da bi moral biti izbran najmilejši ukrep v smislu 285. člena ZUP oz. ukrep, ki bi v skladu z 2. odst. 40. člena ZPOmK še omogočal zadržanje učinkov koncentracije, hkrati pa bil za tožnico najmilejši in ji v vsakem primeru omogočil vsaj zaščito naložbe. Sklep temelji na ugotovitvi tožene stranke, da naj bi prvotožnica skupaj z družbo AAA imela v BBB skupaj 53, 8292 % delež, kar naj bi ji dajalo večino glasovalnih pravic ter možnost izvajanja odločilnega vpliva na glasovanje in sklepe organov BBB, vendar tožena stranka ugotovitve ne utemelji, pač pa se pavšalno sklicuje na sklep o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002, kar je absolutna bistvena kršitev pravil postopka. Prvotožnica zatrjuje, da ni izkazano, da je družba AAA povezana oseba s prvotožnico, zato je odločitev tožene stranke, ker temelji na nepravilno ugotovljenem dejanskem stanju, nezakonita. Ker koncentracija dejansko začne učinkovati šele, ko prevzemna družba lahko vpliva na konkurenčne parametre nastopanja prevzete družbe na trgu, mora le-ta doseči najprej večino v nadzornem svetu, postaviti svojo upravo itd. - za tako situacijo pa pri prvotožnici, tudi če bi imela tak delež glasov, kot navaja tožena stranka, ne gre, posledično učinki koncentracije niso nastali ter ni potrebe ter ne temelja za izdajo sklepa v smislu 1. oz. 2. odstavka 40. člena ZPOmK. Da so razlogi tožene stranke med seboj v nasprotju, izhaja tudi iz njenih navedb, da je odločilni vpliv zagotovljen pri 50 % plus eni delnici, za delež 24,24 % pa navaja, naj bi skupaj z deležem družbe AAA (5,9692 %) onemogočal izvajanje odločilnega vpliva, čeprav je to daleč pod 50 % plus ena delnica. S priznanim deležem prvotožnica celo z deležem družbe AAA ne dosega niti deleža drugega največjega delničarja BBB, drugotožeče stranke, ki je 41,2 %. Nobenega razloga ni, da ne bi tožena stranka priznala takega deleža glasovalnih pravic tudi prvotožnici, ki očitno ne bi mogla preglasovati drugega delničarja, drugotožeče stranke, nasprotno pa le-ta zaradi izpodbijanega sklepa lahko sama doseže sprejem sklepov, ki se sprejemajo z večino prisotnih na skupščini. Priznani delež pa prvotožnici tudi ne omogoča zaščite vrednosti njene naložbe v BBB, saj obstaja nevarnost, da na skupščini ne bo mogla preprečiti sprejema sklepa o dokapitalizaciji BBB z izključitvijo prednostne pravice delničarjev ter ne doseči postavitve izrednega revizorja. Glede na to, da meni, da je izpodbijani sklep nezakonit, prvotožnica sodišču predlaga, naj ga odpravi.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijanih drugem in tretjem sklepu in razlogih zanju ter se sklicuje tudi na obrazložitev sklepa o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002. Ne strinja se s prvotožnico, da postopka za presojo skladnosti koncentracije po 23. členu ZPOmK na zahtevo drugotožnice ne bi mogla uvesti in se v zvezi s tem sklicuje na 15. točko obrazložitve sklepa o uvedbi postopka. Napačno je stališče prvotožnice, da bo tožena stranka o skladnosti koncentracije morala odločiti v postopku na podlagi njene priglasitve z dne 23. 7. 2002, ter da naj bi hkrati ne mogla voditi še postopka, uvedenega na zahtevo drugotožnice, kajti prvotožnica je s tem, ko je po uvedbi postopka še sama (vendar nepravočasno) priglasila koncentracijo, vedoma ravnala v nasprotju z ZUP, saj je predlagala odločitev v stvari, o kateri je bil postopek že v teku, kar je za nov postopek procesna ovira. Meni, da drugi sklep z dne 25. 7. 2002 ni nesorazmeren. Strinja se s prvotožnico, da ji v tem sklepu priznani obseg glasovalnih pravic na skupščini 25. 7. 2002 ni zagotavljal odločilnega vpliva, vendar to ne pomeni, da ji na novi skupščini ob morebitnih spremenjenih okoliščinah (tj. drugačni strukturi lastništva v BBB) tak delež glasovalnih pravic ne bi mogel zagotavljati odločilnega vpliva. Do odločilnega vpliva ponavadi res pride šele tedaj, ko se pridobi 50 % glasovalnih pravic plus eno delnico, vendar pa so mogoči tudi primeri, ko že kvalificiran manjšinjski delež daje nadzor v drugi družbi, tj. izključni de facto nadzor, ki je, kot je znano iz tuje prakse, možen že pri deležu glasovalnih pravic okoli 25 %. Ker ni mogoče z gotovostjo izključiti takšnih sprememb v lastniški strukturi BBB, je učinkovito uveljavitev ciljev iz 40. člena ZPOmK mogoče doseči le na ta način, da se izvrševanje glasovalnih pravic sploh omeji s pridobitvijo predhodnega soglasja. Na ugovor prvotožnice, da že določbe ZPre omogočajo ponudnikom uveljavljanje glasovalnih pravic vsaj do 25 % vseh glasovalnih pravic družbe izdajatelja brez sankcij, tožena stranka odgovarja, da te določbe, ki so sicer namenjene varstvu manjšinjskih delničarjev, ne morejo omejevati organa pri izbiri ukrepov za preprečitev neželenih učinkov koncentracije po 40. členu ZPOmK. Tožena stranka se tudi ne strinja s prvotožnico, da je mogoče ukrepe po 40. členu ZPOmK uporabiti šele takrat, kadar ukrepi iz 4. odstavka 41. člena ZPOmK za odpravo učinkov nedovoljene koncentracije ne bi zadoščali, saj se po njenem mnenju ukrepi po navedenih določbah ne izključujejo, ukrepe po 41. členu je po njenem mnenju mogoče vsakič uporabiti, če je to primerno, so pa za stranke pogosto težji kot ukrepi iz 40. člena ZPOmK. V zvezi z ugovorom prvotožnice, da je izračun števila delnic za priznani obseg glasovalnic pravic, izražen v lastniškem deležu, napačen, pa tožena stranka odgovarja, da iz izreka (tretjega izpodbijanega) sklepa jasno izhaja njena volja, da da soglasje s takšnim številom delnic, kot ga je prvotožeča stranka imela pred 16. 7. 2002, tako da napaka pri izračunu oziroma zaokroževanju na pravilnost odločitve ne vpliva. Tožena stranka še navaja, da je obrazložitev izpodbijanih sklepov pravilna in skladna z določbo 214. člena ZUP. Meni, da se je v izogib ponavljanju lahko tudi zgolj sklicevala na posamezno točno določeno točko obrazložitve sklepa o uvedbi postopka, ki je bil vročen tudi prvotožnici. S trditvami, ki jih prvotožnica ne izkaže, pa tudi v ničemer ne izpodbije ugotovitve tožene stranke o povezanosti prvotožnice in AAA. Tožena stranka se tudi ne strinja s prvotožnico, da ji priznani delež glasovalnih pravic ne omogoča zaščite njene naložbe, saj meni, da sklep o dokapitalizaciji ob priznanem ji deležu glasovalnih pravic v nobenem primeru ne bi mogel biti izglasovan, saj bi lahko uveljavljala po odvzemu 106.603 delnic glasovalne pravice še vedno iz 109.325 glasov, to pa je 31,7 % delež glasov ob 100 %-ni udeležbi na skupščini. Tožena stranka na ponovno zahtevo sodišča za predložitev spisov odgovarja, da spisov ne more posredovati, ker jih potrebuje, saj postopek še ni zaključen, ter sodišču predlaga, naj z odločitvijo o tožbi počaka do njene končne odločitve v zadevi.

Drugotožnica kot prizadeta stranka v odgovoru na tožbo prvotožnice prereka tožbene navedbe ter predlaga sodišču, naj tožbo prvotožeče stranke zavrne. Navaja, da je bila upravičena zahtevati uvedbo postopka proti prvotožnici po 23. členu ZPOmK, saj je imetnica delnic BBB ter ji je tožena stranka dne 21. 12. 2001 izdala odločbo, s katero je ugotovila skladnost koncentracije s pravili konkurence. Navaja, da je že v postopku na podlagi priglasitve koncentracije izkazala, da namerava neposredno vstopiti na slovenski trg piva tako, da prevzame BBB. Prevzem BBB s strani prvotožnice drugotožnici tako onemogoča vstop na slovenski trg piva na način, ki ga je izbrala in ki, kot izhaja iz odločbe tožene stranke, ne nasprotuje pravilom konkurence. Drugotožnica je v prijavi toženi stranki dokazovala, da je koncentracija, ki jo vrši prvotožeča stranka, ko kupuje delnice preko tretjih oseb, prepovedana po 11. členu ZPOmK, saj krepi njeno moč ter bistveno zmanjšuje konkurenco na slovenskem trgu piva (ki je upoštevni trg), tožena stranka pa je pravilno ugotovila, da ima drugotožnica kot neposredni konkurent prvotožnice na slovenskem trgu piva pravni interes za izvedbo postopka ugotovitve in presoje koncentracije prvotožnice in BBB. Dalje navaja, da je odločba Vrhovnega sodišča, na katero se sklicuje prvotožeča stranka, za obravnavano zadevo nerelevantna, saj se nanaša na drugačne primere ter se po njej ni mogoče zgledovati pri odločanju o pravici drugotožnice, da uporabi sredstvo za zaščito konkurenčnega položaja po ZPOmK. Prvotožnica, ki sklepa tožene stranke (drugega in tretjega) izpodbija, ker se ne strinja z ukrepi tožene stranke, ne more imeti niti pravnega interesa za tožbo, saj se ji ničesar ne prepoveduje, kot netočno zatrjuje, pač se ji dovoljuje glasovanje (pod pogoji soglasja sicer), saj brez (dovoljenj) izpodbijanih sklepov glasovalnih pravic niti ne bi mogla izvrševati. S sklepoma dano soglasje za glasovanje je v nasprotju z določbo 13. člena ZPOmK, kajti po tretjem odstavku tega člena udeleženci koncentracije ne smejo uresničevati pravic, pridobljenih s koncentracijo, do odločitve o skladnosti koncentracije s pravili konkurence po 3. oziroma 4. odstavku 38. člena ZPOmK. Po mnenju drugotožnice je tožena stranka pravilno ugotovila, da pridobitev 46,1821 % vseh delnic BBB ob drugih okoliščinah ter javni objavi ponudbe že predstavlja koncentracijo, zato predstavlja le prepoved uresničevanja vseh glasovalnih pravic, ker ji le-te sicer zagotavljajo tako pozitivni kot negativni nadzor, pravilno odločitev. Prvotožnica tako že izvaja nadzor nad BBB, kar je v nasprotju s 3. odstavkom 13. člena ZPOmK, saj ji sklep tožene stranke ni preprečil negativnega nadzora, kajti z glasovanjem proti dokapitalizaciji in izključitvi prednostne pravice delničarjev do vpisa novih delnic je že vplivala na konkurenčne parametre svojih konkurentov: BBB (ker ji je preprečila pridobitev svežega kapitala v višini 33.000.000 EUR, ki bi bistveno podprl njeno konkurenčno sposobnost tako na domačem kot na tujem trgu) in tudi drugotožnice (ki ravno zaradi načina glasovanja prvotožnice ni pridobila večinskega deleža v BBB in s tem ne vstopa na slovenski trg piva na izbrani način). Če tako tožena stranka izpodbijanih treh sklepov ne bi izdala, bi prvotožnici kot kršiteljici določb ZPOmK bilo že po samem tem zakonu prepovedano uresničevati pravice, pridobljene s koncentracijo. Tožena stranka, ki je očitno štela kot pravice, pridobljene s koncentracijo, le glasovalne pravice iz delnic, pridobljenih 16. 7. 2002, je pri tem očitno prezrla posredno glasovalno moč, to je tiste glasovalne pravice, ki ob odvzemu neposrednih glasovalnih pravic povečujejo odstotno udeležbo ostalim, neodvzetim glasovalnim pravicam. Torej je tožena stranka s svojo odločbo v nasprotju z zakonom celo povečala glasovalno moč prvotožnice. Tožena stranka je, kot je svojo odločitev obrazložila v sklepu z dne 27. 8. 2002, prvotožnici glasovanje na izredni skupščini BBB omogočila zaradi zavarovanja vrednosti njene naložbe, čeprav povečanje kapitala in posledično zmanjšanje udeležbe prvotožnice v kapitalu BBB vrednosti njene naložbe ne bi ogrozilo, pač pa nasprotno, z izglasovanjem sklepa bi se vrednost njene naložbe celo povečala. Iz predlaganih sklepov za skupščino je razvidno, da bi bila k povečanju kapitala pozvana ravno drugotožnica, ki pa bi morala, ker še ni dosegla 45 % udeležbe v kapitalu BBB, dati javno ponudbo za odkup vseh delnic po 1. in 4. odstavku 4. člena ZPre, in sicer v višini 90.000 SIT za delnico, kar je najvišja cena, ki jo je, razen prvotožnice, bil kdorkoli pripravljen plačati za vse delnice BBB. Ker je prvotožnica 24,99 % delež BBB pridobila do 12. 7. 2001, ko je bila cena delnic največ 58.000 SIT, bi ji tudi prodaja delnic po 90.000 SIT za delnico prinesla znatne dobičke oziroma skoraj 15.000.000 EUR. Tožena stranka torej prvotožnici soglasja za glasovanje ne bi smela dati, saj vrednost njene naložbe v ničemer ni bila ogrožena. Tožena stranka, ki je soglasje izdala v nasprotju z določbo 2. odstavka 40. člena ZPOmK, je tako zavarovala koristi prvotožnice, pridobljene s koncentracijo, ne pa, kot obrazlaga, vrednosti njene naložbe.

BBB kot prizadeta stranka (na odgovora tožene stranke in drugotožnice na tožbo prvotožnice) navaja, da se pridružuje navedbam tožene stranke in drugotožnice v odgovorih na tožbo prvotožnice ter sodišču predlaga, naj tožbo prvotožnice kot neutemeljeno zavrne.

Drugotožnica izpodbija drugi sklep tožene stranke z dne 25. 7. 2002 v delu, v katerem je tožena stranka odpravila prvi sklep z dne 19. 7. 2002 v tistem delu, v katerem je prepovedala družbi AAA izvrševanje vseh upravljalskih pravic po ZGD v BBB, le-tej pa upoštevanje vseh ravnanj, ki so s to prepovedjo v nasprotju. Tožbo vlaga iz razloga bistvenih kršitev pravil postopka. Navaja, da je navedena prvi in drugi sklep tožena stranka izdala v postopku, uvedenem na njeno zahtevo, kar kaže na to, da ji je tožena stranka priznala v postopku status stranke. Z navedenima sklepoma tožena stranka začasno ureja uveljavljanje upravljalskih oziroma glasovalnih pravic v BBB. Od odločitev v tem postopku je odvisno, kolikšna je teža glasovalnih pravic drugotožnice, kajti z omejitvijo glasovalnih pravic enemu izmed delničarjev se odstotna udeležba drugih delničarjev povečuje. Z izdajo nezakonite odločbe je tako tožena stranka kršila pravice in koristi drugotožnice, zato ji je v tem upravnem sporu treba priznati aktivno legitimacijo. Drugotožnica dalje navaja, da je tožena stranka svoj prvi sklep odpravila ter nadomestila z novim, drugim sklepom po velikih medijskih pritiskih. Vendar je pri tem postopala nepravilno, zato je njen drugi sklep nezakonit. Po 273. členu ZUP, na katerega se tožena stranka v uvodu drugega sklepa tudi sklicuje, je namreč odločbo v zvezi z upravnim sporom mogoče spremeniti le, če se ugodi vsem tožbenim zahtevkom in če pri tem niso kršene pravice drugih, pri čemer pa je odprava ali sprememba odločbe možna le iz razlogov, zaradi katerih bi odločbo lahko odpravilo sodišče. Če niso izpolnjeni vsi pogoji hkrati, prejšnjega akta ni mogoče odpraviti in ga nadomestiti z novim. V primeru izdaje drugega, nadomestnega sklepa z dne 25. 7. 2002 in odprave prvega sklepa z dne 19. 7. 2002, izdanega zoper družbo AAA, pa nobeden od teh pogojev ni bil izpolnjen: družba AAA namreč ni vložila tožbe, dalje tožbeni zahtevek prvotožnice, ki se je sicer glasil na odpravo celotnega sklepa, je v delu, kolikor se je nanašal na družbo AAA, bil podan s strani osebe, ki aktivno ni bila legitimirana, dalje s spremembo prvega sklepa so kršene pravice drugih delničarjev, med njimi drugotožnice in končno - drugi sklep tudi ne navaja razlogov, zaradi katerih bi sodišče prvi sklep lahko odpravilo - ravno obratno, celo navaja, da je bil v odpravljenem sklepu uporabljeni ukrep primeren, da pa je cilje možno doseči tudi z milejšimi ukrepi, pri tem pa ne pojasni, zakaj je ukrep v zvezi z AAA bilo treba omiliti. Glede na to, da tožena stranka ne spreminja svojih ugotovitev, da ima družba AAA delnice BBB v lasti za račun prvotožnice, bi bilo mogoče namen omejitve glasovalnih pravic doseči le tako, da se soglasje za njihovo izvrševanje zahteva tudi za družbo AAA, zlasti ker bi v določenih okoliščinah lahko bili prav glasovi družbe AAA odločilni.

V naknadni pripravljalni vlogi, vloženi dne 23. 10. 2002, drugotožnica še navaja, da ji je tudi Vrhovno sodišče, ki je medtem odločalo o pritožbah zoper začasno odredbo, ki jo je v zadevi izdalo Upravno sodišče dne 30. 8. 2002, s tem ko je tudi njeno pritožbo obravnavalo, priznalo pravni interes v zadevi. Glede med postopkom za ugotovitev in presojo skladnosti koncentracije s strani prvotožeče stranke vložene priglasitve nameravane koncentracije pa drugotožnica navaja, da je priglasitev nepopolna in ker vložitev nepopolne priglasitve predstavlja kršitev po ZPOmK, tožena stranka zoper prvotožnico še vodi postopek ugotavljanja kršitev po ZPOmK. Dalje navaja, da še vztraja, da pogoji za izdajo nadomestnega sklepa niso bili izpolnjeni, ker tožbe ni vložila družba AAA, čeprav ji je tožena stranka priznala status stranke v postopku (kar izhaja iz njenih ugotovitev, da ima AAA v lasti delnice za račun prvotožnice, zaradi česar je tako udeleženec koncentracije), zato je tudi tej družbi mogla prepovedati izvrševanje upravljalskih pravic glede teh delnic in sicer ne glede na to, za čigav račun delnice ta družba ima, bi le njej lahko izrekla prepoved. Ravno zato ker je družba AAA pravni lastnik spornih delnic, je tudi le sama bila legitimirana izpobijati sklepe tožene stranke, vendar pa sklepa tožene stranke z dne 19. 7. 2002 ni izpodbijala. Prereka navedbo prvotožnice , da naj bi do izvajanja koncentracije še ne prišlo ter navaja, da iz sklepa tožene stranke z dne 25. 7. 2002 izhaja, da ima prvotožnica v lasti že 46,1821 % delež, kar skupaj z deležem AAA, ki znaša 5,9692 %, že predstavlja večino glasovalnih delnic, to pa pomeni, da je do koncentracije že prišlo, saj prvotožnica že ima pravice, ki ji zagotavljajo odločilen vpliv na glasovanje skupščine BBB. Po 2. odstavku 11. člena ZPOmK gre namreč za koncentracijo podjetij tedaj, ko eno ali več podjetij na kakršenkoli način pridobi neposreden ali posreden nadzor nad drugim podjetjem, po 3. odstavku 11. člena ZPOmK pa nadzor nad podjetjem predstavljajo med drugim pravice, ki zagotavljajo odločilen vpliv na glasovanje organov podjetja. Torej prvotožeča stranka nima prav, da do koncentracije še ni prišlo. Ker pa je do koncentracije prišlo, veljajo določbe 3. odstavka 13. člena ZPOmK, ki prepovedujejo uresničevanje pravic, pridobljenih s koncentracijo. Po njenem mnenju prvotožnica tudi nima prav, da je tožena stranka sklep z dne 28. 1. 2002 o uvedbi postopka izdala na podlagi 38. člena ZPOmK, ki ureja postopek na podlagi priglasitve. Tožena stranka je, kot izhaja tudi iz njenega sklepa, postopek namreč uvedla na podlagi 23. člena ZPOmK. Vztraja pri tem, da bi bili lahko v določenih okoliščinah prav glasovi družbe AAA odločilni za izvajanje nadzora, kajti nadzor po izrecni določbi 3. alinee 3. odstavka 11. člena ZPOmK pomeni odločilen vpliv na glasovanje, tudi v skupščini družbe, pri tem pa je treba upoštevati tako pozitivni kot negativni nadzor. Z javno ponudbo je prvotožeča stranka izrazila namen, da prevzame BBB ne zgolj v naložbenem interesu, temveč poslovnem interesu, torej interesu glavne dejavnosti, ki je konkurenčna dejavnosti BBB. Zato prvotožnici ni mogoče dopustiti niti negativnega nadzora, saj ga ne bo uporabila za zaščito vrednosti naložbe, pač pa v funkciji zagotavljanja njene konkurenčne prednosti, saj je obenem edini relevantni konkurent BBB in drugotožnice na slovenskem trgu piva. Drugotožnica še navaja, da je glede na to, da je tožena stranka v sklepih z dne 25. 7. 2002 in 27. 8. 2002 prvotožnici dovolila glasovanje s 24,24 % vseh glasov, lahko le-ta ob podpori družbe AAA tudi ob polni prisotnosti delničarjev prepreči sprejem tistih sklepov, za katere je potrebna 75 % večina. Med take sklepe sodi tudi povečanje kapitala. S preprečevanjem povečanja kapitala BBB pa bi prvotožeča stranka že vplivala na konkurenčne parametre svojih konkurentov BBB in drugotožnice, ki ji na ta način onemogoča vstop na slovenski trg piva na izbrani način. Zato ima drugotožeča stranka še vedno interes za odpravo nezakonitega sklepa tožene stranke, ki ga izpodbija. Drugotožnica je dne 4. 11. 2002 vložila tudi predlog za prednostno obravnavo zadeve.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo drugotožnice sodišče obvešča, da tudi na urgenco spisov v zadevi ne bo posredovala, ker jih potrebuje za zadevo, saj je postopek še v teku, ter sodišču predlaga, naj z odločanjem počaka do njene dokončne odločitve. V priloženi pripravljalni vlogi pa tožena stranka odgovarja na odgovor družbe AAA ter vlogi drugotožeče stranke (pripravljalno in za prednostno obravnavo) ter navaja, da razlogov za prednostno obravnavo ni. Prvotožnica v nobenih okoliščinah, niti skupaj z družbo AAA, za katero je po njeni oceni verjetno izkazano, da ima delnice za račun prvotožnice, ne more izvajati nadzora v BBB v smislu ZPOmK. Preprečitev sprejema določenega sklepa ima sicer odločilen vpliv na glasovanje, ne strinja pa se tožena stranka z drugotožnico, da to pomeni izvrševanje odločilnega vpliva v smislu 11. člena ZPOmK, to je takšnega, ki daje družbi nadzor v drugi družbi. Po teoriji in praksi prava konkurence mora namreč izvrševanje odločilnega vpliva v smislu izključnega nadzora v vsakem primeru vključevati možnost, da podjetje doseže sprejem strateških odločitev nadzorovanega podjetja in ne le možnosti preprečitve njihovega sprejema. Zato je z izpodbijanim sklepom zagotovila, da izvrševanje odločilnega vpliva s strani prvotožnice ni možno, s tem pa je zadostila ciljem ZPOmK, to je varstvu konkurence, ki se izvaja v javnem interesu in ki ga ni mogoče enačiti z varstvom posameznih konkurentov. Namen ukrepov po ZPOmK namreč ni povečevanje glasovalnih pravic drugih družbenikov. Na odgovor družbe AAA, da ji ni bilo omogočeno, da se v postopku presoje skladnosti koncentracije izjavi o ugotovitvah tožene stranke, ki se nanašajo nanjo, ter da ni bila pozvana k predložitvi dokumentacije o pridobitvi delnic, tožena stranka navaja, da te navedbe niso resnične, saj je bil družbi AAA poslan vprašalnik, prav tako odvisni družbi EEE, vendar na vprašanja nista želeli odgovoriti (v nasprotju s številnimi drugimi družbami, ki so odgovorile) in sta predlagali nov vprašalnik, le-tega pa jima tožena stranka tudi po več poskusih ni uspela vročiti. Tudi po (sicer zakasneli in na urgenco) vročitvi prvega sklepa z dne 19. 7. 2002 družbi AAA pa le-ta, kolikor je toženi stranki znano, ni vložila tožbe zoper sklep. V zvezi z navedbami družbe AAA, da so netočne njene ugotovitve, da je pri nakupu in prodaji delnic BBB ravnala za račun prvotožnice, tožena stranka navaja, da za izdajo izpodbijanega sklepa zadošča verjetnost takega ravnanja, z gotovostjo pa bo o povezanosti treba odločiti v končni odločbi. Pri verjetni izkazanosti povezanosti pa tožena stranka še vztraja ter se ponovno sklicuje na obrazložitev sklepa o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002. Prvotožnica v odgovoru na tožbo drugotožnice ponavlja svoje tožbene navedbe, da je bil postopek za presojo skladnosti koncentracije pri toženi stranki nepravilno uveden, ker je bil uveden na zahtevo drugotožnice, s čemer ji je bil priznan status stranke v postopku, čeprav stranka v tem postopku ne more biti, ker ni udeleženec (presojane nameravane) koncentracije. Zato ne more imeti pravnega interesa za izdajo odločbe tožene stranke o skladnosti koncentracije s pravili konkurence po ZPOmK. Kdo ima položaj stranke v tem postopku, je treba presojati po ZPOmK. Po 2. odstavku 23. člena tega zakona se postopek na zahtevo stranke začne, če ta, med drugim, v vlogi izkaže pravni interes za izvedbo postopka. Po 43. členu ZUP, ki se po 18. členu ZPOmK smiselno uporablja v teh postopkih, pravni interes izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi, to je osebnih koristi, oprtih na zakon. Po mnenju prvotožnice poslovna korist, ki jo izkazuje drugotožnica, ni pravna korist. Postopek presoje dovoljenosti koncentracije po ZPOmK namreč ni namenjen zaščiti interesa posamezne osebe, da pridobi obvladujoč položaj v drugi pravni osebi, pač pa zaščiti integritete delovanja trga, ki je z nedovoljeno koncentracijo lahko ogrožen. Zato je v primeru, če se postopek uvede po uradni dolžnosti, stranka lahko le prevzemna družba. V sklepu o uvedbi postopka tožena stranka ne navaja predpisa, na katerega naj bi bila oprta osebna korist drugotožnice, da bi se ji lahko priznala pravni interes in posledično položaj aktivne stranke v obravnavanem postopku. Poleg tega ima drugotožnica še vedno možnost, ne glede na obravnavani postopek, pridobiti nadzor v BBB, saj lahko še vedno kupuje njene delnice. Pa tudi če bo tožena stranka domnevno koncentracijo prvotožnice in BBB prepovedala, se možnost drugotožnice za pridobitev dodatnih delnic te družbe ne bo povečala, saj tožena stranka ne bo odločila, komu naj se delnice prodajo. Ni jasno, ali bi drugotožnica tudi v primeru nekoga tretjega, ki bi izkazal namero za pridobitev delnic, sprožila postopek kot proti prvotožnici. Po mnenju prvotožnice je drugotožnica sprožila postopek dejansko z namenom, da vpliva na ceno znatnega deleža preostalih prostih delnic na trgu, saj ji, ker ni ponudila dovolj visoke cene, ni uspel nakup delnic v pričakovanem številu, zato je nastopila z bolj agresivno taktiko in s tem želela zmanjšati pričakovanja delničarjev glede bodočega gibanja cen delnic BBB na trgu, da bi ji uspelo posledično ceneje kupiti te delnice. Dalje navaja, da je presoja koncentracij predpisana v funkciji varovanja konkurence, ki se izvaja izključno v javnem interesu. Posledično imajo lahko položaj stranke v postopku presoje koncentracije samo udeleženi subjekti. Ker drugotožnica dejansko na slovenskem trgu neposredno sploh ne nastopa, je nerazumljivo, da svoj domnevni pravni interes uveljavlja preko 11. člena ZPOmK. Tožena stranka bi morala tako prijavo drugotožnice zavreči, kajti če se udeležuje postopka kdo, ki ne more biti stranka, je podana bistvena kršitev pravil postopka po 2. odst. 237. člena ZUP. Ker drugotožeča stranka nima pravnega interesa za udeležbo v postopku pred toženo stranko, posledično ne more imeti pravnega interesa za izpodbijanje sklepov tožene stranke v upravnem sporu. Sodišče bo tako moralo presoditi ne le, ali drugotožnica ima pravni interes za vložitev tožbe, temveč tudi, ali ga je imela za udeležbo v postopku pri toženi stranki. Pa tudi če ji je v postopku pred toženo stranko bil položaj stranke priznan, po mnenju prvotožnice nima pravnega interesa za ta upravni spor. Ni namreč razvidno, kako naj bi si izboljšala svoj položaj, če bi bil drugi sklep tožene stranke z dne 25. 7. 2002 delno odpravljen, kajti na seji skupščine BBB 25. 7. 2002 je imela, kot izhaja iz zapisnika, kljub izpodbijanemu sklepu tožene stranke navadno večino glasov. Drugotožnica pa tudi zato nima pravnega interesa za ta upravni spor, ker je tožena stranka dne 28. 8. 2002 izdala nov sklep, tako da bi ob odpravi sklepa tožene stranke z dne 25. 7. 2002 ostal v veljavi tretji sklep z dne 28. 8. 2002. Tudi če bi bil sklep z dne 25. 7. 2002 odpravljen, se za drugotožnico na skupščini 25. 7. 2002 ne bi nič spremenilo, saj je na tej skupščini glasovala z absolutno večino glasov. Ne drži trditev drugotožnice, da je odprava sklepa z dne 19. 7. 2002 in nadomestitev z novim z dne 25. 7. 2002, nezakonita ter prereka njene navedbe o razlogih, zaradi katerih izdaja nadomestnega sklepa ni bila možna. Navaja, da tožena stranka zoper AAA nikoli ni začela postopka presoje domnevne koncentracije in da je bil tudi sklep o uvedbi postopka vročen le njej. Po 40. členu ZPOmK se v okviru postopka presoje skladnosti koncentracije lahko odredi podjetjem, ki so v koncentracijo vključena, in pristojnim organom, naj do izdaje odločbe zadržijo izvajanje koncentracije. Če bi torej po mnenju tožene stranke bila družba AAA udeležena v koncentraciji, bi morala postopek razširiti tudi na to družbo, česar pa, kolikor je prvotožnici znano, ni storila. Zgolj v takem primeru bi tožena stranka lahko izdala sklep iz 40. člena ZPOmK, s katerim bi omejila glasovalne pravice družbe AAA. Ker družba AAA v izreku sklepa o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002 ni navedena, tožena stranka zoper to družbo tudi ne more izdati sklepa po 40. členu ZPOmK. Sicer pa prvotožnica še navaja, da je 23. 7. 2002 prijavila nameravano koncentracijo z BBB ter tako tožena stranka posledično nima več interesa, da bi vodila postopek, uveden na zahtevo drugotožnice. Napačno je tudi sklicevanje drugotožnice na 3. odstavek 13. člena ZPOmK, ki določa, da do izdaje odločb iz 3. oziroma 4. odstavka 38. člena ZPOmK udeleženci koncentracije ne smejo uresničevati pravic, pridobljenih s koncentracijo. V obravnavani zadevi namreč do koncentracije med družbama še ni prišlo, kajti prvotožnica na podlagi odstotka delnic, ki ga ima, ne more uresničevati odločilnega vpliva (odpoklicati nadzornega sveta in imenovati novega). Drugotožnica pa je tudi prezrla, da je sklep iz 4. odstavka 38. člena ZPOmK bil izdan, saj ga je tožena stranka izdala ravno na njeno zahtevo. Tako da prvotožnica tudi brez sklepa tožene stranke ne bi mogla uresničevati pravic iz koncentracije, ker do le-te ni prišlo. Prav tako ne drži navedba drugotožnice, da naj bi bile zaradi odprave sklepa z dne 19. 7. 2002 kršene pravice ostalih delničarjev. Pravice drugotožnice niso bile kršene, saj je na skupščini 25. 7. 2002 glasovala z absolutno večino. Za skupščino dne 2. 9. 2002 pa je tožena stranka izdala nov sklep, s katerim je prvotožnici priznala glasovanje v višini 24,24 % osnovnega kapitala, Upravno sodišče pa začasno odredbo, s katero je ta odstotek povišalo na 41,2 %. Če pa iz izpodbijanega sklepa z dne 25. 7. 2002 ne izhaja, zakaj družba AAA v milejši ukrep po tem sklepu ni vključena, zaradi tega sklep še ni nezakonit. Sklep po 40. členu ZPOmK namreč sploh ne more zajemati družbe AAA, ker zoper njo postopka tožena stranka nikoli ni začela. Glede na navedeno prvotožnica sodišču predlaga, naj tožbo drugotožnice kot neutemeljeno zavrne ter ji naloži tudi plačilo stroškov postopka.

AAA kot prizadeta stranka v odgovoru na tožbi obeh tožnic navaja, da ji tožena stranka v postopku ugotovitve in presoje skladnosti koncentracije ni omogočila, da se o njenih ugotovitvah pred odločitvijo v zadevi seznani, niti ji ni izrekla nobenega ukrepa. Navaja, da ni povezana z nobeno od tožnic in tudi ne izvršuje pravic iz delnic BBB za račun nobene od njih, temveč izključno v lastnem interesu in za lasten račun. Prizadeta stranka dalje navaja, da ji je tožena stranka vročila le (drugi) sklep z dne 25. 7. 2002, prvega (odpravljenega) z dne 19. 7. 2002 pa šele na njeno telefonično urgenco dne 19. 8. 2002. Tožena stranka pri njej ni opravila nobenih preiskovalnih dejanj, niti v postopku ni bila pozvana, da predloži dokumentacijo v zvezi s pridobitvijo delnic. Ker je tožena stranka v javnosti navajala, da AAA deluje za račun prvotožnice, je prizadeta stranka 6. 8. 2002 v telefonskem razgovoru s toženo stranko to povezanost zanikala ter ponudila, da predloži vse dokaze o finančnih virih za nakup delnic BBB, vendar kljub zagotovilu prizadeta stranka s strani tožene stranke za to ni bila nikoli zaprošena. Prizadeta stranka dalje navaja, da se v okviru svoje dejavnosti ukvarja z naložbami v vrednostne papirje (za lasten račun), viri njenih prihodkov so tako zlasti donosi na podlagi izplačila dividend in kapitalski dobički. Navaja, da je bila dne 12. 8. 2002 imetnica 26.928 delnic BBB, viri financiranja pa so bili poleg prostih denarnih sredstev še kratkoročna posojila, ki jih prizadeta stranka navede z natančnimi podatki po posojilnih pogodbah. Zanika, da bi njena hčerinska družba EEE po naročilu prvotožnice kupovala delnice BBB ter navaja, da je v okviru svoje dejavnosti borznega posredovanja res dvakrat po nalogu prvotožnice posredovala pri nakupu teh delnic, vendar zgolj kot borzni posrednik. Na podlagi te okoliščine tako ni mogoče zaključevati, da je prizadeta stranka kot obvladujoča družba delnice pridobivala za račun prvotožnice.

Kot prizadeta stranka v odgovoru na tožbo drugotožnice ter pripravljalno vlogo tožene stranke pa družba AAA navaja, da tožena stranka ni navedla dejstev, s katerimi bi izpodbila njene navedbe. Navaja, da iz prvotno posredovanega vprašalnika ni bilo mogoče razbrati, za kakšen nadzor gre, zato so prosili za pojasnilo ter odgovore toženi stranki posredovali naknadno 11. in 12. 12. 2002. Dalje navaja, da je tožena stranka ni seznanila s svojimi dosedanjimi ugotovitvami, ter se tako glede teh ni mogla izjaviti.

DPRS kot zastopnik javnega interesa je prijavilo udeležbo v tem postopku z izjavama z dne 27. 8. 2002 in z dne 28. 8. 2002. K tč. 1 izreka: Ker obe tožeči stranki izpodbijata med drugim tudi isti sklep ter gre v vsebinskem smislu za isti predmet, je sodišče tožbi obeh tožečih strank na podlagi 41. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 in 70/00, ZUS) združilo v skupno obravnavanje in odločanje.

K tč. 2 izreka: Tožba prvotožnice zoper sklep tožene stranke z dne 25. 7. 2002 ni utemeljena.

Po presoji sodišča prvotožnica ne more uspeti z ugovorom, da naj bi bil izpodbijani sklep nezakonit posledično, ker naj bi bil izdan v postopku, ki je bil po njenem mnenju, ker je bil uveden na zahtevo drugotožnice, ki ni udeleženka koncentracije, uveden nezakonito. Ker po ZPOmK (Uradni list RS, št. 56/99) zoper sklep o uvedbi postopka ni sodnega varstva (2. odstavek 24. člena), je ugovor nezakonite uvedbe postopka mogoče uveljavljati šele v upravnem sporu zoper odločbo v glavni stvari (o ugotovitvi koncentracije in presoji njene skladnosti s pravili konkurence). To pa pomeni, da ga sodišče pri presoji zakonitosti začasnih posamičnih aktov, izdanih med postopkom, ne more obravnavati in o njem odločati. Sodišče na tem mestu tako zgolj navaja, da po 12. členu ZPOmK, na katerega se sklicuje prvotožnica, koncentracijo so dolžni priglasiti in so predlagatelji postopka udeleženci koncentracije, da pa take omejitve glede predlagateljev postopka zakon ne določa za primer uvedbe postopka zaradi kršitve zakona na podlagi 23. člena ZPOmK (na tej podlagi pa je bil uveden postopek v obravnavani zadevi), saj se po tej zakonski določbi postopek uvede med drugim tudi na zahtevo stranke, ki za to izkaže pravni interes. Zato prvotožeča stranka nepravilno razlaga in razume 23. člen ZPOmK, če meni, da so kot predlagatelji postopka razen udeležencev koncentracije vsi drugi izključeni. Pa tudi okoliščina, da naj bi prvotožnica dne 23. 7. 2002 pri toženi stranki priglasila kot nameravano koncentracijo z BBB, kot navaja v tožbi, na zakonitost izpodbijanega sklepa ne more vplivati, brez ozira na to, ali je tožena stranka to priglasitev procesno pravilno obravnavala ali ne. Kajti prvotožnica bo mogla ugovore, če meni, da so bila v zvezi s tem pravila postopka kršena, uveljavljati le s tožbo zoper akt, ki bo na podlagi priglasitve izdan (odločba v glavni stvari oziroma sklep) in zoper katerega bo sodno varstvo dopustno (42. člen, 1. odstavek 43. člena in 36. člen ZPOmK).

Tudi ugovori, da do izvajanja koncentracije ni prišlo, da izpodbijani sklep nima razlogov, zakaj naj bi izvajanje koncentracije vplivalo na konkurenco ter da naj bi z izpodbijanim sklepom odrejeni ukrep pridobitve predhodnega soglasja bil nesorazmeren, ker naj bi prvotožnici v nasprotju z zakonom onemogočal prosto uresničevanje glasovalnih pravic vsaj iz takšnega dela njenega lastniškega deleža, kakršen ji še ne omogoča izvajanja odločujočega vpliva na BBB, po presoji sodišča niso utemeljeni. ZPOmK v 40. členu, v katerem določa, da pristojni organ v okviru postopka za izdajo odločbe o ugotovitvi koncentracije in presoje njene skladnosti s pravili konkurence lahko odredi zadržanje izvajanja koncentracije, daje temu organu po presoji sodišča pooblastilo za odločanje po prostem preudarku. To pa pomeni, da pri odločanju (v okviru prostega preudarka) tožena stranka z ukrepom ni smela prekoračiti namena in meja zakonskega pooblastila in v tem okviru je bilo odločanje v mejah zakonsko dopustnega, kajti pri diskrecijski pravici zakon vnaprej ne določa vsebine konkretne odločitve. Zato je tožena stranka, ki je pri odločanju tako bila omejena z namenom zakona in upoštevanjem javne koristi (ki jo je pri odločanju po prostem preudarku vedno treba upoštevati), lahko ukrepala, če je to glede na dejanske okoliščine ocenila kot potrebno ter je glede na te okoliščine tudi lahko izbrala najprimernejši ukrep. Kot je tožena stranka ugotovila v sklepu o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002, je do domnevne izvedbe koncentracije brez priglasitve nad določenim ekonomskim pragom, za kakršno je z zakonom sicer predpisana obvezna priglasitev, prišlo. Prvotožnica nima prav, da do izvajanja koncentracije, kar šele naj bi bila dejanska situacija, v kateri bi tožena stranka mogla ukrepati, sploh še ni prišlo, kajti izvajanje koncentracije pomeni pridobiti možnost izvajanja odločilnega vpliva na ciljno podjetje, v taki situaciji pa je prvotožnica z glasovalnimi pravicami kot delničar BBB (pa tudi glede na povezanost z nekaterimi drugimi delničarji te družbe) bila. Da pa bi tožena stranka lahko preprečila odločilen vpliv prvotožnice (ker je le-ta črpala svojo moč, pridobljeno z domnevno koncentracijo s konkurenčnim podjetjem, tako iz glasovalnih pravic iz lastniškega deleža kot iz glasovalnih pravic povezanih družb kot posrednih udeležencev koncentracije, pri čemer je bilo njihovo delovanje tako, da se je porazdelitev glasovalnih pravic med njimi spreminjala, kar vse izhaja tako iz sklepa o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002 kot tudi iz obrazložitve izpodbijanega sklepa), na sprejemanje strateških odločitev BBB, ki bi lahko vplivale na konkurenco na (upoštevnem) trgu, se sodišče z njo strinja, da je morala pri določanju splošnega ukrepa na predhodno soglasje vezati uresničevanje vseh glasovalnih pravic prvotožnice, izvirajočih iz njenega lastniškega deleža ter ni mogla določenega deleža glasovalnih pravic iz ukrepa izvzeti. Le tako določen splošni ukrep je namreč lahko bil učinkovit ter ustrezen obliki in načinu koncentracije v konkretnem primeru. Tudi na delež 40,92 % drugega največjega delničarja, drugotožnice, v osnovnem kapitalu BBB, češ da naj bi ji vsaj tak ne omogočal izvajanja odločilnega vpliva, se prvotožnica po povedanem ne more sklicevati, zlasti ker delničarja z absolutno večino ni, kar bi prvotožnici in povezanim družbam lahko preprečevalo izvajanje odločilnega vpliva. Kot ključni razlog, ki je narekoval preprečitev izvajanja morebitnega odločilnega vpliva prvotožnice na strateške odločitve BBB kot ciljne družbe, pa je tožena stranka navedla veliko koncentracijo moči, ki bi se s koncentracijo neposredno konkurenčnih družb ustvarila zlasti na upoštevnem trgu piva, na katerem bi tržni delež koncentracije presegel 90 %. Iz takega razloga je, glede na smisel zakona, po presoji sodišča tožena stranka lahko ukrepala. ZPOmK varuje pred omejevanjem konkurence, med drugim s koncentracijami, pri čemer kot prepovedane šteje koncentracije, ki povečujejo moč enega ali več podjetij do take mere, da se bistveno zmanjšuje ali onemogoča učinkovita konkurenca na upoštevnem trgu (11. člen). Že koncentracije, katerih tržni delež je nad 40 %, so po zakonu suspektne in so jih njihovi udeleženci dolžni priglasiti zaradi presoje, ali so skladne s pravili konkurence oziroma je tak postopek mogoče uvesti po uradni dolžnosti (12. in 23. člen ZPOmK), in že pri takih koncentracijah ima organ za varstvo konkurence podlago za ukrepanje (40. člena ZPOmK). Zato neutemeljeno prvotožnica očita toženi stranki, da se je pri odločanju oprla na tržni delež koncentracije na upoštevnem trgu piva, ki naj bi ga brez analize in torej na pamet določila v višini 90 %. Za ukrepanje torej zadostuje že mnogo nižji tržni delež koncentracije (na upoštevnem trgu), iz tega razloga (1. odstavek 12. člena ZPOmK) pa prvotožnica sklepa z dne 25. 7. 2002 ne izpodbija. Ukrepanje na podlagi 40. člena ZPOmK pa še ne pomeni, da tožena stranka sporne koncentracije (z odločbo o glavni stvari) ne bo dopustila, zato je sklicevanje prvotožnice na primere, v katerih tožena stranka koncentraciji kljub visokem tržnemu deležu koncentracije ni nasprotovala, v tem postopku, v katerem se presoja zakonitost začasnega ukrepa pred odločitvijo v glavni stvari, zgrešeno. Možnost ukrepanja po 40. členu ZPOmK je dopuščena, da se preprečijo neželeni učinki koncentracije, ki bi lahko nastali še pred končno presojo skladnosti koncentracije s pravili konkurence. Ker mora biti ukrepanje hitro v smislu nujnega ukrepanja v javnem interesu (144. člen ZUP), je v takih primerih ugotovitveni postopek skrajšan ter za odločitev zadostuje, da so dejstva verjetno izkazana, procesna jamstva strank (v smislu sodelovanja pri dokazovanju in možnosti izjavljanja o ključnih ugotovitvah pred odločitvijo), pa so omejena. Zato toženi stranki ni mogoče očitati, da ni navedla posameznih konkurenčnih parametrov, na katere bi izvajanje koncentracije lahko imelo vpliv, ter da vseh upoštevnih trgov še ni določila (pač pa se je omejila na upoštevni trg piva, ki ga očitno šteje kot enega relevantnih trgov, česar pa prvotožnica niti ne napada), saj vse to predstavlja predmet presoje skladnosti sporne koncentracije s pravili konkurence, ki jo bo tožena stranka morala obrazložiti v končni odločbi.

Prvotožnica se po presoji sodišča tudi ne more z uspehom sklicevati na določbe ZPre (Uradni list RS, št. 47/97, 56/99 ZTVP-1) v tem smislu, da naj bi ji že te brez sankcij kadarkoli omogočale uveljavljanje glasovalnih pravic vsaj do 25 % vseh glasovalnih pravic ciljne družbe. Če se namreč prevzemnik družbe, dokler ne preseže deleža vrednostnih papirjev, ki mu zagotavlja 25 % glasovalnih pravic, pri prevzemu ni dolžan ravnati po določbah ZPre, to ne more pomeniti, da bi se ne bil dolžan podrediti vsem drugim zakonom, ki tudi regulirajo ravnanja v zvezi z nakupom podjetij, nastopanju na trgu ipd., med drugim ZPOmK, saj takih omejevalnih določb ne ZPre ne ZPOmK ne vsebujeta. To pa pomeni, da pri odločanju o ukrepanju na podlagi določbe 40. člena ZPOmK tožena stranka z določbami ZPre ni bila omejena.

Tudi ugovor prvotožnice, da bi tožena stranka pred izdajo izpodbijanega sklepa morala preizkusiti, ali ukrepi po 4. odstavku 41. člena ZPOmK ne bi zadostovali za odpravo učinkov koncentracije, če bi bilo ugotovljeno, da le-ta ni skladna s pravili konkurence, po presoji sodišča ni utemeljen. Zakon organu za varstvo konkurence namreč nikakršnih omejitev v tej smeri ne nalaga. Po povedanem pa mu s podelitvijo prostega preudarka pri odločanju o zadržanju izvajanja koncentracije pred zaključkom postopka zakon pušča možnost, da glede na dejanske okoliščine primera sprejme najprimernejšo odločitev. Sodišče pa se, kot že povedano, tudi strinja, da je tožena stranka pravilno presodila, da so dejanske okoliščine, ki so narekovale ukrepanje pred zaključkom postopka, obstajale, ter da je tožena stranka za uporabo ukrepa tudi navedla ustrezne razloge.

Zgrešen je ugovor prvotožnice, ki se sklicuje na določbo 285. člena ZUP (Uradni list RS, št. 80/99, 70/00 in 52/02) o načinu opravljanja izvršbe. Po presoji sodišča se namreč izpodbijani sklep nepravilno sklicuje na smiselno uporabo določb ZUP o začasnem sklepu za zavarovanje izpolnitve obveznosti in v tej zvezi tudi na 285. člen tega zakona, saj izpodbijani sklep po presoji sodišča sklepa v smislu 304. člena ZUP ne predstavlja. Sklep po 40. členu ZPOmK je po presoji sodišča poseben sklep, ki ga ureja posebni upravni postopek v tem zakonu. Že iz temeljnega načela splošnega upravnega postopka o varstvu pravic strank in varstvu javnih koristi (7. člen ZUP) pa izhaja taka dolžnost upravnega organa, in tudi tožena stranka je po presoji sodišča pri odločanju tako postopala, saj je vse trditve prvotožnice v smeri, da ni bilo pogojev za ukrepanje oziroma da bi moral biti izbran milejši ukrep, sodišče zavrnilo kot neutemeljene.

Odločitev o priznanem deležu glasovalnih pravic (iz 24,24 % osnovnega kapitala) za sejo skupščine delničarjev dne 25. 7. 2002, sprejeto med drugim na podlagi medtem objavljene javne ponudbe prvotožnice za odkup vseh delnic BBB, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, je tožena stranka utemeljila s sklicevanjem na svojo ugotovitev, da tak delež izvira iz lastniškega deleža prvotožnice po stanju pred dnem 16. 7. 2002, in na določbo 2. odstavka 40. člena ZPOmK (po kateri odrejeno zadržanje učinkovanja koncentracije ne zadrži javne ponudbe po ZPre, pod pogojem, da pridobitelj ne uresničuje glasovalnih pravic oziroma jih uresničuje na podlagi soglasja organa, pristojnega za varstvo konkurence, le za to in v takem obsegu, na podlagi katerega zagotavlja vrednost svoje naložbe). Priznani delež glasovalnih pravic za skupščino delničarjev 25. 7. 2002 je tožena stranka v skladu z zakonom tako določila glede na stanje udeležnosti prvotožnice v lastniški strukturi BBB (in te ugotovitve prvotožnica ne prereka) pred 16. 7. 2002, ko je za prvotožnico po ZPre nastopila obveznost javne ponudbe. Tožena stranka sicer res ni izrecno pojasnila, zakaj meni, da priznani delež glasovalnih pravic prvotožnici zagotavlja vrednost njene naložbe, vendar pa tudi prvotožnica le pavšalno zatrjuje, da je zagotavljanje te vrednosti s priznanim deležem glasovalnih pravic ogroženo, zaradi česar tak ugovor na odločitev v zadevi ne more vplivati.

Po presoji sodišča je torej izpodbijani sklep materialnopravno pravilen. Vendar pa ga je tožena stranka nepravilno oprla na določbo 273. člen ZUP ter pri tem kršila pravila postopka, kajti sklepa z dne 25. 7. 2002 kot nadomestnega v zvezi z upravnim sporom ni mogla izdati. Iz obrazložitve sklepa namreč izhaja, da je bil glede na prejšnji, nadomeščeni sklep z dne 19. 7. 2002, izdan na novi dejanski in pravni podlagi, saj upošteva tako novi dejstvi javne ponudbe in priglasitve nameravane koncentracije s strani prvotožnice z dne 23. 7. 2002, kot se v zvezi z izbiro ukrepa za zadržanje izvajanja koncentracije v nasprotju s sklepom z dne 19. 7. 2002, ki se sklicuje zgolj na določbo 1. odstavka 40. člena ZPOmK, opre tudi na določbo 2. odstavka 40. člena ZPOmK, ki ureja prav situacije, ko gre za koncentracije, nastale s prevzemom. Ker je tožena stranka izhajala iz spremenjene dejanske in pravne podlage, to pomeni, da bi lahko izdala poleg prejšnjega sklepa z dne 19. 7. 2002, nov sklep z dne 25. 7. 2002, z učinkom za naprej, s čemer bi dejansko razveljavila prejšnji sklep. Glede na to, da dejansko ni šlo za izdajo nadomestnega sklepa, s sklepom z dne 25. 7. 2002 tožena stranka tudi ne bi mogla odločiti o odpravi sklepa z dne 19. 7. 2002. Vendar take (procesno napačne) odločitve tožene stranke (o odpravi sklepa z dne 19. 7. 2002) prvotožnica ne napada, zlasti pa tudi ne uveljavlja, da je bila zaradi nje prizadeta v svojih pravicah ali pravnih koristih, celo nasprotno, z osnovno tožbo sama predlaga sodišču tako odločitev. To pa pomeni, da za izpodbijanje sklepa v tem delu (o odpravi sklepa z dne 19. 7. 2002) prvotožnica niti ni imela pravnega interesa in sodišče ni imelo podlage, da ga odpravi.

Sodišče je presodilo tudi vse ugovore prizadetih strank (drugotožnice in ostalih) ter ugotovilo, da so neutemeljeni in da na odločitev v zadevi niso mogli vplivati. Po presoji sodišča tako nima prav drugotožnica, ki prvotožnici sploh odreka aktivno legitamacijo s sklicevanjem na pomanjkanje pravnega interesa za tožbo, ter zatrjuje, naj bi z izpodbijanim sklepom prvotožnica sploh ne mogla biti prizadeta, saj ji, s tem ko ji v določenem deležu priznava glasovalne pravice, čeprav zakon po njenem mnenju kršiteljem ZPOmK to izrecno prepoveduje, priznava več, kot ji gre po zakonu oziroma kot bi brez izpodbijanega sklepa mogla uveljavljati. ZPOmK namreč v 13. členu prepoveduje uresničevanje pravic, pridobljenih s koncentracijo, le do izdaje sklepa o uvedbi postopka za ugotovitev koncentracije in presojo njene skladnosti s pravili konkurence (oziroma odločbe o presoji skladnosti koncentracije), tak postopek pa je zoper prvotožnico uveden, zato prepoved zanjo ne velja, kar pomeni, da bi brez izpodbijanega sklepa po 40. členu ZPOmK, ki jo je pri upravljalskih upravičenjih omejil, lahko uresničevala vse glasovalne pravice. Glede na to pa prvotožnica prizadetost v svojih pravicah in s tem legitimacijo za tožbo izkazuje. Neutemeljen je tudi ugovor drugotožnice, da priznani delež glasovalnih pravic prvotožnice pri uresničevanju pravic, pridobljenih s koncentracijo, ne omeji v zadostni meri, kajti po presoji sodišča je tožena stranka ob uporabi diskrecijske pravice ukrep določila v mejah in v skladu z namenom zakona, taka uporaba diskrecijske pravice pa je pravilna (2. odstavek 25. člena ZUS) in sodišče primernosti njene uporabe niti ne more presojati. Na ugovore, na katere izrecno ne odgovarja, jih je pa po povedanem presodilo kot neutemeljene, je sodišče v vsebinskem pogledu v razlogih sodbe že odgovorilo.

Glede na navedeno je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 59. člena ZUS kot neutemeljeno moralo zavrniti.

Tudi tožba prvotožnice zoper sklep tožene stranke z dne 27. 8. 2002 ni utemeljena.

Sklep je vsebinsko enak sklepu z dne 25. 7. 2002 ter prvotožnici odreja (enak) splošni ukrep omejitve uresničevanja glasovalnih pravic (z edino razliko, da se glede na stanje v času izdaje sklepa nanaša na malenkostno drugačen % lastniškega deleža prvotožnice v kapitalu BBB, ki pa na odločitev v zadevi, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, ne vpliva) ter ji za delničarsko skupščino za 2. 9. 2002 daje soglasje za uresničevanje enakega deleža glasovalnih pravic, kot ga je s predhodnim sklepom prvotožnici dala za skupščino 25. 7. 2002. Glede na to se sodišče, ki, po že povedanem, meni, da je sklep z dne 25. 7 . 2002 materialnopravno pravilen, sklicuje na svoje razloge v obrazložitvi dela sodbe, s katerim utemeljuje svojo odločitev o tožbi prvotožnice zoper sklep z dne 25. 7. 2002, v zvezi z dodatnimi oziroma spremenjenimi ugovori prvotožnice v tej tožbi pa še dodaja: Nima prav prvotožnica, da naj bi bil izpodbijani sklep nezakonit, ker naj bi bil izrek sam s seboj v nasprotju, ko namreč daje prvotožnici soglasje za uresničevanje glasovalnih pravic do višine 24,24 % osnovnega kapitala oziroma iz 109.325 delnic, čeprav naj bi navedenemu lastniškemu deležu ustrezalo drugačno število delnic, in sicer 109.350. Že v izreku sklepa ter ponovno v obrazložitvi je namreč izrecno navedeno, da so glasovalne pravice prvotožnici priznane glede na njen lastniški delež po stanju pred 16. 7. 2002, ki je 24,24 %, kar ni sporno. To pa pomeni, da glede na ta podatek neustrezno izračunano pripadajoče število delnic predstavlja zgolj pomotni zapis stvarno izjavljene volje organa in torej računsko pomoto, ne pa kršitve pravil postopka, ki bi vplivala oziroma lahko vplivala na odločitev v zadevi. Take očitne pomote pa je mogoče vsak čas popraviti (223. člen ZUP), tudi na predlog stranke v postopku, in tudi prvotožnica bi toženi stranki popravo te pomote lahko predlagala.

Po presoji sodišča toženi stranki tudi ni mogoče očitati, da bi se glede posameznih svojih ugotovitev, na katere se je pri odločanju oprla, izrecno glede povezanosti prvotožnice in družbe AAA, ne mogla sklicevati na sklep o uvedbi postopka z dne 28. 1. 2002 oziroma točno določeno točko obrazložitve tega sklepa (8.) ter da to predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Sklicevanje na drug veljaven posamični akt (ki ga sicer samostojno ni dopustno izpodbijati ter ga prvotožnica tako še ni mogla izpodbijati), in ki ji je bil vročen, kar ni sporno, ne predstavlja kršitve pravil postopka. S tem ko pa se izdajatelj v svojem aktu v razlogih sklicuje na drug svoj veljavni akt (ob pogoju, da se nanaša na isto stranko ter da ji je bil vročen), postane ta drugi akt v delu, na katerega se izdajatelj sklicuje, sestavni del razlogov prvega akta (in je na ta način določbi 214. člena ZUP o obrazložitvi odločbe zadoščeno), ki jih je tudi dopustno izpodbijati z ugovori v tožbi zoper ta akt, sodišče pa je take ugovore dolžno presoditi. Vendar pa sodišče meni, da je neutemeljen konkretni ugovor prvotožnice zoper zaključek tožene stranke o povezanosti z družbo AAA, s katerim izpodbija dejstva, na katera tožena stranka v sklepu z dne 28. 1. 2002 opira svoje zaključke o povezanosti, s sklicevanjem na nove, kasnejše okoliščine (da prvotožnici po javni ponudbi za odkup vseh delnic BBB ni uspelo odkupiti delnic od družbe AAA, čeprav naj bi ne imela ne interesa ne potrebe, da ob objavi svojega namena, da pridobi obvladujoč vpliv, ima pri tej družbi zgolj "parkirane" delnice, ter na glasovanje družbe AAA na skupščini 25. 7. 2002, ki je bilo drugačno od glasovanja prvotožnice, bi pa bilo po njenem zatrjevanju enako, če bi šlo za povezani družbi), ki naj bi kazale na to, da naj bi bili zaključki tožene stranke o povezanosti nepravilni. Iz razlogov izpodbijanega sklepa namreč izhaja, da je tožena stranka glede na novo (relevantno) dejansko podlago tudi odločila, ob čemer se je dodatno sklicevala še na svoje prejšnje ugotovitve v sklepu z dne 28. 1. 2002, to pa pomeni, da je ugovor prvotožnice neutemeljen ter na pravilnost odločitve ni mogel vplivati.

Tudi ni utemeljena trditev prvotožnice, da naj bi bili razlogi o odločilnih dejstvih med seboj v nasprotju, ker se v njih navaja med drugim, da naj bi lastniški delež 24,24 % skupaj z deležem družbe AAA, ki je 5,9692 %, prvotožnici onemogočil uveljavitev odločilnega vpliva, kajti tak delež naj bi bil daleč pod 50 % plus ena delnica, za kakršnega tožena stranka sicer navaja, da zagotavlja odločilen vpliv. Tožena stranka je namreč soglasje za priznani delež glasovalnih pravic iz 24,24 % deleža v osnovnem kapitalu na podlagi določbe 2. odstavka 40. člena ZPOmK vezala na stanje pred 16. 7. 2002, ko je za prvotožnico po ZPre nastopila obveznost javne ponudbe.

Tudi trditev prvotožnice, da naj bi ji za delničarsko skupščino dne 2. 9. 2002 priznani delež glasovalnih pravic ne omogočal zaščite vrednosti njene naložbe, ker je vprašljivo, ali zadostuje za preprečitev sprejema sklepa o dokapitalizaciji BBB z izključitvijo prednostne pravice delničarjev ter za sprejem sklepa o postavitvi izrednega revizorja, ni utemeljena. Namreč s priznanim ji deležem glasovalnih pravic (24,24 %) ob upoštevanju deleža glasovalnih pravic, ki jih na tej skupščini ni bilo mogoče uveljaviti tj. (razlika do 47,86 % oziroma) 23,62 %, ker zanje prvotožnica ni dobila soglasja, je sprejem sklepa o povečanju osnovnega kapitala, za kar se po ZGD zahteva večina najmanj treh četrtin pri sklepanju udeleženega osnovnega kapitala, prvotožnica mogla preprečiti. Sprejetje sklepa o postaviti izrednega revizorja pa neposrednega vpliva na varnost oziroma ogroženost vrednosti naložbe delničarjev nima.

Ne more pa se prvotožnica tudi ne z uspehom sklicevati na ekonometrično študijo, ki naj bi jo medtem pridobila, in iz katere naj bi izhajalo, da je upoštevni trg, določen na podlagi predpisanega navodila, celoten trg pijač v Sloveniji, ter da tržni delež prodaje piva na njem znaša zgolj 24 %, s čemer naj bi izpodbila ugotovitev tožene stranke o tržnem deležu koncentracije preko 90 %. Po že povedanem je namreč tožena stranka imela podlago za ukrepanje po 40. členu ZPOmK že ob preseženem 40 % - nem tržnem deležu proizvodov v koncentraciji udeleženih podjetij. Da bi tak tržni delež ne bil presežen, pa prvotožnica ne zatrjuje. Tržni delež prodaje (zgolj) piva (brez drugih pijač udeležencev koncentracije) na celotnem trgu pijač, na katerega se sklicuje prvotožnica, pa v smislu 12. člena ZPOmK za odločitev ni relevanten.

Ker je izpodbijani sklep po povedanem pravilen ter so tudi vsi ugovori prizadetih strank (drugotožnice in ostalih), na katere sodišče izrecno ne odgovarja, jih je pa presodilo, neutemeljeni, je sodišče tožbo na podlagi 1. odstavka 59. člena ZUS moralo zavrniti.

K tč. 3 izreka: Tožba drugotožnice ni utemeljena.

Sklep tožene stranke je sicer v delu, v katerem je le-ta odločila o odpravi prejšnjega sklepa z dne 19. 7. 2002, in ki ga v tem delu, kolikor se nanaša na družbo AAA, drugotožnica izpodbija, po že povedanem, procesno nepravilen. Glede na to, da je sodišče že itak ugotovilo, da tožena stranka sklepa z dne 25. 7. 2002 ni mogla izdati na podlagi izrednega pravnega sredstva spremembe ali odprave odločbe v zvezi z upravnim sporom, ter v njem tako tudi ne odločiti o odpravi prejšnjega sklepa, se sodišče še v presojo razlogov drugotožnice sploh ni spuščalo, saj na tožbene razloge (1. odstavek 38. člena ZUS) ni vezano. Kljub procesno nepravilni odločitvi tožene stranke pa sodišče tožbi drugotožnice ni moglo ugoditi. Kajti del sklepa z dne 19. 7. 2002, na katerega se nanaša s strani drugotožnice napadeni del sklepa z dne 25. 7. 2002, do izdaje tega sklepa oziroma pričetka njegovega učinkovanja, še učinkovati ni pričel, saj družbi AAA (tako po njenih lastnih navedbah kot navedbah tožene stranke, ki jih drugotožnica ne prereka) sklep z dne 19. 7. 2002 do tedaj ni bil vročen. Odločitev pa ne more pričeti učinkovati, dokler odločba ni vročena stranki. Procesna kršitev tožene stranke, ki je s kasnejšim sklepom z dne 25. 7. 2002 nepravilno odpravila tudi del prejšnjega sklepa z dne 19. 7. 2002 (glede družbe AAA), ki v tem delu, po povedanem, (še) ni pričel učinkovati, tako na pravilnost odločitve v zadevi ni vplivala oziroma mogla vplivati. Zato sodišče, ki zaradi procesnih kršitev izpodbijani akt lahko odpravi le, če gre za kršitve, ki so vplivale ali mogle vpivati na pravilno odločitev v zadevi, torej bistvene kršitve (3. tč. 1. odst. 60. člena ZUS), ob ugotovitvi kršitve, ki ni bistvena, ni imelo podlage za tako odločitev.

Sodišče kot neutemeljen zavrača tudi ugovor prvotožnice kot prizadete stranke, da drugotožnica ne bi mogla biti stranka v postopku za ugotovitev koncentracije prvotožnice in BBB ter da posledično tudi nima aktivne legitimacije za tožbo. Drugotožnici je bil položaj stranke v navedenem (upravnem) postopku priznan (in izpodbijani sklep ji je bil tudi vročen), zatrjuje tudi prizadetost z izpodbijanim aktom, to pa pomeni, da je v smislu 18. člena ZUS lahko tožnica. Status stranke drugotožnice v upravnem postopku pa bo po že povedanem, ker zoper sklep o uvedbi postopka sodnega varstva ni, prvotožnica lahko izpodbijala v upravnem sporu zoper končno odločbo. Prav tako nima prav prvotožnica, da je drugotožnica s tem, ko je bil izdan tretji sklep z dne 27. 8. 2002, izgubila pravni interes za izpodbijanje sklepa z dne 25. 7. 2002. V času vložitve njene tožbe zoper sklep z dne 25. 7. 2002 je namreč ta sklep še bil v veljavi, to pa pomeni, da je tedaj prizadetost z njim drugotožnica še lahko zatrjevala. Z zatrjevanjem, da je sklep z dne 25. 7. 2002, čeprav ga sicer izpodbija v delu, ki se nanaša na družbo AAA, ker je zmanjšal prvotne omejitve glede uresničevanja upravljalskih upravičenj prvotožnice in povezanih družb, zanjo neugoden ter je iz tega razloga zaradi njega v svojih pravicah prizadeta, je po presoji sodišča pravni interes za tožbo izkazala in je tudi ugovor prvotožnice, da drugotožnica sploh prizadeta ne more biti z napadeno odločitvijo, neutemeljen. Pa tudi ostali ugovori prizadetih strank, na katere je v razlogih te sodbe sodišče vsebinsko že odgovorilo, na odločanje o tožbi niso mogli vplivati.

Po povedanem je sodišče moralo na podlagi 2. odstavka 59. člena ZUS tožbo drugotožnice kot neutemeljeno zavrniti.

K tč. 4 izreka: S prvo, osnovno tožbo je prvotožnica izpodbijala sklep z dne 19. 7. 2002, ki ga je tožena stranka odpravila že s svojim sklepom z dne 25. 7. 2002. Sodišče sklepa z dne 25. 7. 2002 ni odpravilo, torej prvotožnica za izpodbijanje tega sklepa, ker se pri odpravi odločitve morajo za nazaj odpraviti tudi vsi učinki (odpravljene) odločitve, nima več pravnega interesa. Ker pa je po 4. členu ZUS upravni spor dopusten le, če tožnik uveljavlja in izkazuje, da je zaradi izpodbijanega upravnega akta prizadet v svojih pravicah ali pravnih koristih, prvotožnica pa take prizadetosti v zvezi s sklepom z dne 19. 7. 2002 po že povedanem ne more izkazati, je moralo sodišče njeno tožbo zoper ta sklep na podlagi 4. točke 1. odstavka 34. člena ZUS, ker mora na ta razlog paziti po uradni dolžnosti ves čas postopka, zavreči. Ker tožena stranka tudi na ponovno zahtevo sodišča ni poslala spisov, ki se na (združeni) zadevi nanašajo ter je izjavila, da jih ne more poslati, je sodišče lahko odločilo tudi brez spisov (4. odstavek 36. člena ZUS).