Jedro

Drugostopenjsko sodišče je po opravljeni obravnavi spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazni, toda ta sprememba ne temelji na drugačnem, temveč na istem dejanskem stanju. Za dovoljenost pritožbe na sodišče tretje stopnje ne zadošča, da je drugostopenjsko sodišče opravilo obravnavo in določena dejstva ugotovilo drugače, ampak mora na podlagi na novo ugotovljenih dejstev tudi spremeniti dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja.

Izrek

I. Zahteve za varstvo zakonitosti se zavrnejo.

II. Obsojena sta dolžna plačati sodno takso, M. N. v višini 1.000,00 EUR in L. B. v višini 240,00 EUR.

Obrazložitev

A. 1. Okrožno sodišče v Kopru je z uvodoma navedeno sodbo I K 29048/2012 z dne 7. 1. 2013 obsojenega M. N. spoznalo za krivega kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem in prvem odstavku 228. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) ter mu po drugem odstavku 228. člena KZ-1 in po drugem odstavku 45. in 87. člena KZ-1 izreklo zaporno kazen v višini dveh let in šestih mesecev in stransko denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov (dnevni znesek 32,43 EUR), t.j. 6.486,00 EUR, pri čemer se denarna kazen izvrši tako, da jo je obsojeni dolžan plačati v roku šest mesecev od dneva pravnomočnosti sodbe dalje, v primeru neizterljivosti pa se kazen izvrši tako, da se za vsakih začetih 64,84 EUR določi en dan zapora, pri čemer ta ne sme biti daljši od šestih mesecev. Obsojeni L. B. je v skladu z drugim odstavkom 228. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom ter 57. in 58. členom KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v kateri ji je določilo zaporno kazen v višini dveh let, ki se ne bo izrekla, če obsojena v preizkusni dobi treh let ne bo storila novega kaznivega dejanja. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) sta oba obsojenca dolžna povrniti stroške kazenskega postopka od 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, ki bo odmerjena po pravnomočnosti sodbe, ter potrebne izdatke oškodovanke in potrebne izdatke njenega pooblaščenca.

2. Višje sodišče v Kopru je s sodbo II Kp 29048/2012 z dne 31. 5. 2013 pritožbam obsojenega M. N., njegovega zagovornika in zagovornika obsojene L. B. deloma ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da se v odločbi o kazenski sankciji izrečena zaporna kazen obsojenemu M. N. zniža na eno leto in šest mesecev zapora, v pogojni obsodbi določena zaporna kazen, obsojeni L. B. se zniža na eno leto in preizkusna doba skrajša na dve leti, v ostalem pa je pritožbe kot neutemeljene zavrnilo in v nespremenjenih, a izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

3. Zoper pravnomočno sodbo vlagajo zahteve za varstvo zakonitosti zagovornik obsojenega M. N. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po 9. ter 11. točki prvega odstavka 371. člena ter bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP, obsojeni M. N. iz vseh zakonsko dopustnih razlogov, ter zagovornik obsojene L. B. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka po prvem in drugem odstavku 371. člena ZKP. Predlagajo, da Vrhovno sodišče zahtevam za varstvo zakonitosti ugodi, izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne v nov postopek sodišču prve stopnje.

4. Vrhovna državna tožilka je zahteve za varstvo zakonitosti ocenila kot neutemeljene in predlagala njihovo zavrnitev. Med drugim je navedla, da je državna tožilka obtožnico spremenila v skladu z zakonom tako, da je slednja še vedno temeljila na istem historičnem dogodku, spremenjena so bila le dejstva in okoliščine, ki predstavljajo zakoniti znak kaznivega dejanja; s spremembo obtožnice tudi ni bila okrnjena pravica obsojencev do obrambe. Na navedbe glede prekoračitve obtožbe je relevantno odgovorilo pritožbeno sodišče, ko je pritožbene navedbe zavrnilo kot neutemeljene. Neutemeljen je očitek zagovornika obsojenega M. N., da je izrek sodbe nerazumljiv ter da je tako podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zahteva namreč uveljavlja dejanska vprašanja v zvezi z zakonskimi znaki kaznivega dejanja, izpodbijanje pravnomočne odločbe zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa ni dopusten razlog za vložitev zahteve. Tudi ko zahteva zatrjuje, da izrek sodbe nasprotuje njenim razlogom in da so razlogi sodišča prve in druge stopnje o odločilnih dejstvih popolnoma nejasni (točka VIII in IX zahteve), kar utemeljuje s tem, da za posamezne okoliščine ponuja svoje videnje dogajanja, poskuša posredno zgolj izpodbiti pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja in tako nedovoljeni razlog utemeljiti z zatrjevanjem absolutnih bistvenih kršitev, ki pa niso podane. Sodišče prve stopnje je z upoštevanjem okoliščin, da obsojenec kaznivega dejanja ne obžaluje in da ni pokazal pripravljenosti oškodovanki povrniti škodo, kot obteževalnih, kršilo obsojenčeva jamstva v kazenskem postopku, kar pa je višje sodišče v pritožbenem postopku saniralo.

V zahtevi za varstvo zakonitosti, ki jo je vložil obsojenec sam, se osrednji najobsežnejši del zahteve ukvarja z njegovim videnjem dokaznega postopka, ki je pripeljal do zanj neugodne odločitve in z opozarjanjem na napake, ki so bile pri tem po njegovem storjene. V tem delu zahteva uveljavlja zmotno oziroma nepopolno ugotovljeno dejansko stanje.

Tudi na navedbe zagovornika obsojene L. B. je relevantno odgovorilo sodišče druge stopnje, tako glede dopustnosti spremembe obtožbe, njene prekoračitve, obstoja predpogodbe z dne 9. 9. 2006 ter glede izpolnitve zakonskih znakov očitanega ji kaznivega dejanja, naklepa in procesnih kršitev. Neutemeljen je tudi zagovornikov očitek pritožbenemu sodišču, da se s pritožbenimi navedbami ni seznanilo in se do njih ni opredelilo. Iz sodbe sodišča druge stopnje izhaja, da je sodišče presojalo vse tiste konkretne pritožbene navedbe, ki se nanašajo na odločilna dejstva in o njih zavzelo stališče, ki ga je tudi ustrezno obrazložilo in z zadostno jasnostjo opredelilo razloge, na podlagi katerih je doseglo svojo odločitev.

5. Odgovor vrhovne državne tožilke je bil vročen obsojencema ter njunima zagovornikoma. Zagovornik obsojenega M. N., ki se je o odgovoru vrhovne državne tožilke izjavil (izjava z dne 23. 9. 2013) je vztrajal pri zahtevi in v njej podanih argumentih.

B-1.

6. Vložniki uveljavljajo kršitev določbe prvega odstavka 344. člena ZKP, ker je sodišče državni tožilki dopustilo spremembo obtožbe, s čimer je kršilo pravico do obrambe obeh obsojencev, kar je vplivalo na zakonitost sodbe in je s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Zatrjevano procesno kršitev utemeljujejo z navajanji, da naj bi državna tožilka s spremembo obtožbe zlorabila svoje procesno upravičenje ter s tem poslabšala pravni položaj obeh obsojencev, saj naj bi bilo dejansko stanje, ki je utemeljevalo spremembo obtožnice, po zaključenem dokaznem postopku državni tožilki znano že ob vložitvi obtožnice, med prvotnim in spremenjenim opisom obravnavanega kaznivega dejanja naj ne bi bilo istovetnosti glede historičnega dogodka, sama sprememba ne temelji na novih dokazih, ampak na drugačni subjektivni oceni že predhodno izvedenih dokazov, mutabiliteta obtožbe pa naj ne bi imela niti ustavnega niti konvencijskega kritja. Zagovornik obsojene L. B. s tem v zvezi uveljavlja tudi kršitev 22. člena Ustave RS.

7. Vrhovna državna tožilka je v odgovoru na zahtevo navedla, da razlogovanju, da je državna tožilka s spremembo obtožbe zlorabila procesno pravico, ko je v zaključni fazi postopka vsebinsko spremenila obtožbeni očitek, ni pritrditi. Na glavni obravnavi izvedeni dokazi so namreč pokazali, kar navaja tudi zagovornik obsojenega M. N. (ki državni tožilki očitano zlorabo vidi v tem, da je obtožbo spremenila tudi na podlagi odgovorov obsojenega na njena vprašanja za razjasnitev predmeta obtožbe) drugačno dejansko stanje in je državna tožilka skladno z zakonom obtožnico spremenila. Slednja je še vedno temeljila na istem historičnem dogodku, spremenjena so bila dejstva in okoliščine, ki predstavljajo zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja. S spremembo obtožnice tudi ni bila okrnjena pravica obsojencev do obrambe.

8. Kot izhaja iz podatkov v kazenskem spisu, tako iz prvotne kot spremenjene obtožnice izhaja, da se obsojencu očita, da je oškodovanko L. S. preslepil z lažnivim prikazovanjem, da bo parcela 2725/5 vl. št. 163 k.o. S. prodana za nižjo ceno, kot je bila dogovorjena v predpogodbi, to je za 16,00 EUR na m2, ker L. K. zanjo ni zainteresirana. Iz prvotne obtožnice je razvidno, da je obsojenec oškodovanki navedel, da bo zato parcela prodana drugemu kupcu, ko se bo pojavil, čeprav dejansko L. K. ni imela namere, da bi od nakupa odstopila. V spremenjeni obtožbi pa se obsojencu očita, da L. K. dejansko ni imela namere, da bi za to parcelo plačala manj kot 31,00 EUR na m2. 9. Višje sodišče je v zvezi z enakim v pritožbi uveljavljanim ugovorom pojasnilo, da ob primerjavi opisov iz prvotne in spremenjene obtožnice ugotavlja, da ne gre za drug historičen dogodek, ampak gre, kot je navedlo že sodišče prve stopnje (stran 24 sodbe), za natančnejšo opredelitev izvršitve kaznivega dejanja (bistvo lažnivega prikazovanja je v tem, da bo parcela 2725/5 prodana po nižji ceni, ker L. K. zanjo ni zainteresirana, ostale spremembe pa po presoji sodišča niso vsebinske narave) ter da s spremembo obtožbe ni bila okrnjena obrambna pravica obsojencev, saj je sodišče prve stopnje na prošnjo zagovornika obsojenega M. N. določilo rok za pripravo na spremembo obtožbe (glavno obravnavo z dne 12. 12. 2012 je preložilo na dan 7. 1. 2013). Na tem naroku sta oba obsojenca na izrecno vprašanje predsednice senata izjavila, da sta spremembo obtožbe razumela in da svojega zagovora ne bosta dopolnila.

10. Navedenim razlogom se pridružuje tudi Vrhovno sodišče, saj postopanje državne tožilke ocenjuje kot skladno določbi prvega odstavka 344. člena ZKP, stališčem Ustavnega sodišča v odločbi U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 ter sodno prakso Vrhovnega sodišča (sodbe I Ips 254/2009 z dne 22. 4. 2010, I Ips 312/2004 z dne 23. 2. 2006, I Ips 250/2009 z dne 28. 1. 2010 in druge), po kateri ZKP zaradi možnosti, da na glavni obravnavi izvedeni dokazi pokažejo drugačno dejansko stanje, kot ga zatrjuje pristojni tožilec, daje možnost spremeniti obtožnico tako, da ta še vedno temelji na istem historičnem dogodku, čeprav s spremenjenimi dejstvi in okoliščinami, ki so znak kaznivega dejanja. Ta pravica sama po sebi tudi po stališču Ustavnega sodišča v navedeni odločbi ni v neskladju z nobenim od ustavnih jamstev, če je državni tožilec ne zlorabi in če je istočasno dopuščeno, da tudi druga stranka v postopku lahko glede na spremenjene okoliščine še vedno varuje svoje pravice v načeloma enakem pravnem položaju, kot če do spremembe obtožnice ne bi prišlo.

11. Državna tožilka je v obravnavanem primeru obtožbo spremenila glede na svojo presojo dejanskega stanja, pri čemer po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča sprememba ni vezana na nove dokaze, zadošča tožilkina subjektivna ocena že izvedenih dokazov, potem ko so bili znova neposredno izvedeni. Spremenjena obtožnica se nanaša na isti historični dogodek, primerjava opisov prvotne in spremenjene obtožnice tudi po presoji Vrhovnega sodišča pokaže, da gre zgolj za natančnejšo opredelitev izvršitvenega dejanja. S spremembo obtožnice tudi niso bile okrnjene pravice obsojencev do obrambe, saj sta bila obsojenca obveščena o vseh dejanskih in pravnih okoliščinah spremenjene obtožnice, ter sta imela primeren čas in možnost za pripravo obrambe. Kako naj bi s spremembo obtožbe obsojeni L. B. sodišče kršilo načelo enakosti v smislu 22. člena Ustave RS njen zagovornik ni pojasnil. Zato glede na določbo prvega odstavka 424. člena ZKP z zahtevo ne more uspeti. Vrhovno sodišče se namreč pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik, pri čemer ne zadošča samo očitek kršitve, temveč mora biti zahteva v zvezi s tem tudi obrazložena.

B-2.

12. Vložniki sodišču prve stopnje očitajo, da je prekoračilo obtožbo, ko je poseglo v opis obsojencema očitanega kaznivega dejanja in s tem zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Zatrjevano kršitev utemeljujejo z navajanji, da je sodišče prve stopnje za razliko od obtožbe uvedlo novo izvršitveno ravnanje obsojenega M. N., in sicer, da je v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 odštel del kupnine po ceni 16,00 EUR na m2. Zagovornik L. B. pa v zvezi z navedeno kršitvijo navaja še poseg v ustavne pravice obsojenke iz 22., 23., 27. ter 31. člena Ustave RS ter 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju EKČP).

13. V procesnem zakonu je vprašanje objektivne identitete med obtožbo in sodbo predpisano v določbi prvega odstavka 354. člena ZKP. Že v sodbi I Ips 158/2010 z dne 14. 10. 2010 je Vrhovno sodišče zapisalo, da je objektivna identiteta v pravnem smislu posledica akuzatornega principa. Opis dejanja v obtožnem aktu obtoženi osebi omogoča, da spozna tožilčev pogled na čas, kraj, sredstvo in način izvršitve, kot tudi na druge okoliščine, ki so potrebne, da se kaznivo dejanje čim natančneje opredeli. Opis dejstvene podlage v obtožnem aktu omogoča obtožencu seznanitev z dejanjem, iz katerega izhajajo znaki kaznivega dejanja. Slednje mu omogoča obrambo, ki ne obsega le njegovo izjavitev o zatrjevanih dejstvih in dokazih, temveč tudi pravico, da predlaga izvedbo dokazov v svojo korist. Tako v sodni praksi kot tudi v procesni teoriji je sprejeto splošno pravilo, da je objektivna identiteta podana, če gre za isto dejanje ali isti historični dogodek, ki je predmet sojenja in to v njegovih bistvenih delih. Sodba in obtožba morata imeti za podlago identični historični dogodek in sodba ne sme prekoračiti meje opisa tega dogodka, kot ga vsebuje obtožba glede pravno relevantnih dejstev, ki obsegajo subjektivne in objektivne znake kaznivega dejanja. Za presojo objektivne identitete med obtožbo in sodbo je tedaj odločilno, da opis dejstev in okoliščin, s katerimi je opredeljeno kaznivo dejanje ostane v mejah dejstvene podlage obtožnega akta.

14. Za presojo, ali gre za poseg v objektivno identiteto med obtožbo in sodbo v smislu 9. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, je torej odločilen poseg sodišča v opis obravnavanega kaznivega dejanja. Iz primerjave opisa dejanja v spremenjeni obtožbi in izreku izpodbijane sodbe (kot je navedlo že višje sodišče pod točko 15 obrazložitve) je razvidno, da je sodišče prve stopnje očitek iz obtožbe „saj je bila v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 za ostale parcele L. S. že vračunana kupnina zanjo po 15,00 EUR/m2 in tudi plačana“, spremenilo tako, da je ta dejstva le natančneje obrazložilo, in sicer, „da je v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 od skupne cene za vse parcele L. S., ki so bile v predpogodbi ovrednotene na 31,00 EUR/m2, namesto kupnine za parcelo št. 2725/5 po tej ceni (torej po 31,00 EUR na m2), odštel del kupnine po ceni 16,00 EUR na m2, ki je bila plačana“. Glede na primerjavo opisa dejanja v spremenjeni obtožbi in izreku izpodbijane sodbe je pritrditi stališčema nižjih sodišč, da sodišče prve stopnje s takšno spremembo ni prekoračilo meje opisa obravnavanega dogodka, kot ga vsebuje obtožba glede pravno relevantnih dejstev, ki obsegajo subjektivne in objektivne znake kaznivega dejanja.

B-3.

15. Zagovornik obsojenega M. N. uveljavlja kršitev pravice do obrambe iz četrte alineje 29. člena Ustave RS ter posledično bistveno kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje obsojencu kot obteževalno okoliščino zmotno upoštevalo, da obsojenec kaznivega dejanja ni obžaloval in ni pokazal pripravljenosti oškodovanki vrniti koristi, ki si jo je protipravno prilastil. 16. Pritrditi je obsojenčevemu zagovorniku, da je sodišče prve stopnje obsojencu kršilo ustavnopravno jamstvo iz četrte alineje 29. člena Ustave RS, t.i. privilegij zoper samoobtožbo. Tako iz določb ZKP, četrte alineje 29. člena Ustave RS ter mednarodnih aktov, ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja obsojenčev zagovornik, je v kazenskem postopku obtožencu zagotovljena pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje, ali priznati krivde.

17. Po presoji Vrhovnega sodišča je uveljavljana kršitev sanirana s tem, ko je višje sodišče v pritožbenem postopku obsojencu izreklo primerno kazen, brez upoštevanja navedene obteževalne okoliščine. Očitana kršitev tako ni vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe.

B-4.

18. Zagovornika obsojenega M. N. ter obsojene L. B. uveljavljata bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ko navajata, da naj bi bil izrek sodbe nerazumljiv in da hkrati nasprotuje sam sebi, ker se v izreku obsojencu istočasno očita, da bo parcela 2725/5 vl. št. 163 k.o. S. prodana za nižjo ceno od dogovorjene s predpogodbo, ter hkrati, da L. K. za to parcelo ni zainteresirana; nadalje, ker se v opisu na eni strani trdi, da je junija 2007 obsojenec S. lažnivo prikazoval, da L. K. za nakup parcele 2725/5 ni zainteresirana, po drugi strani pa, da je v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 kupnina L. K. za to parcelo že bila vračunana; ker se v opisu dejanja obsojencu očita, da je oškodovanki lažnivo prikazoval, da bo parcela 2725/5 v nasprotju s predpogodbo z dne 28. 12. 2006 prodana za nižjo ceno po 16,00 EUR in ne po 31,00 EUR, kot v predpogodbi, nato pa se v izreku trdi, da so v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 bile po 31,00 EUR na m2 ovrednotene vse parcele S. (kar vse naj bi imelo vpliv tudi na obsojenki L. B. očitano kaznivo dejanje); izrek pa je po zatrjevanju obrambe nerazumljiv tudi zato, ker se od cene kupnine ne da odštevati.

19. Razlogom, s katerimi je pritožbeno sodišče zavrnilo po vsebini enak pritožbeni ugovor ter svojo odločitev obrazložilo pod točko 17 in 18 obrazložitve sodbe, je pritrditi. Nerazumljivost izreka se mora nanašati na odločilna dejstva, ki so zakonski znaki kaznivega dejanja, ali na katerih temelji kazenska odgovornost obsojenca, torej na dejanski temelj sodbe. Kot je navedlo že višje sodišče trditev iz opisa, „da L. K. za parcelo 2725/5 ni zainteresirana“, ne pomeni nujno, da za to parcelo sploh ni zainteresirana, temveč to, da ni zainteresirana za tako visoko ceno, da pa jo je za nižjo ceno pripravljena kupiti, kot je razvidno iz izreka izpodbijane sodbe. Tudi trditev, da so v prodajni pogodbi z dne 29. 5. 2007 bile po 31,00 EUR na m2 ovrednotene vse parcele S., ni točna, saj iz izreka izhaja, da je obsojenec v tej prodajni pogodbi od skupne cene za vse parcele, za parcelo 2725/5 odštel del kupnine po ceni 16,00 EUR na m2, kar pomeni, da je v pogodbi za to parcelo kupnino znižal za 16,00 EUR na m2, torej na 15,00 EUR na m2. Zato je pritrditi zaključkom višjega sodišča, da so iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja razvidni vsi zakonski znaki, tako objektivni kot subjektivni, ki so v opisu dejanja konkretizirani na način kot ga procesni zakon določa v 2. točki prvega odstavka 269. člena ZKP; v čem naj bi bil opis dejanja sam s seboj v nasprotju pa vložnik zahteve za varstvo zakonitosti po oceni Vrhovnega sodišča ne obrazloži. B-5.

20. Obsojenčev zagovornik drugostopenjskemu sodišču nadalje očita bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker ni odgovorilo na v pritožbi zatrjevano nasprotje med izrekom in obrazložitvijo prvostopenjske sodbe, kar obramba utemeljuje z navajanji, da je v izreku očitano fravdulentno ravnanje obsojenca usmerjeno k oškodovanki, v obrazložitvi sodbe pa prvostopenjsko sodišče navaja, da je obsojenec „lažno pojasnjeval L. K., da je bila parcela v predpogodbi ocenjena na 16,00 EUR/m2“ in „da delavci L. K. na navedeni goljufivi manever očitno niso bili pozorni“.

21. Po določbi prvega odstavka 395. člena ZKP mora sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe presoditi navedbe pritožbe in navesti kršitve zakona, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti. Obsojenčev zagovornik tako sodišču druge stopnje po vsebini očita kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ne pa bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Dejstvo, da se po navedbah obrambe drugostopenjsko sodišče ni opredelilo do pritožbene navedbe, zato lahko pomeni le relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena v zvezi s prvim odstavkom 395. člena ZKP, če je kršitev vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe, kar pa mora vložnik izkazati. Obramba pa v obravnavanem primeru vpliva zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka na zakonitost sodbe ni niti zatrjevala niti izkazala.

22. Tudi zagovornik obsojene L. B. sodišču druge stopnje očita, da je storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker se ni opredelilo do pritožbenih navedb v zvezi s subjektivnim elementom obsojenki očitanega kaznivega dejanja. Navaja, da je drugostopenjsko sodišče v 32. točki obrazložitve zgolj povzelo obrazložitev prvostopenjske sodbe ne da bi se izjasnilo o pritožbenih navedbah, ponavljanje stališč pa ne predstavlja presoje pritožbe. S temi navedbami obsojenkin zagovornik trdi, da sodišče druge stopnje ni odgovorilo na pritožbene navedbe ter da jih ni presodilo. Tudi v tem primeru zagovornik drugostopenjskemu sodišču po vsebini očita kršitev prvega odstavka 395. člena ZKP, ne pa bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Obveznost sodišča druge stopnje je, da svojo odločitev ustrezno obrazloži. Vendar pa je procesni standard obrazloženosti odločbe sodišča druge stopnje drugačen oziroma nižji kot standard obrazložitve odločitve sodišča prve stopnje, med drugim tudi iz razloga smotrnosti. Ni nujno, da se pritožbeno sodišče vselej izrecno opredeli do pritožbenih navedb. Prav tako ni potrebno, da ponavlja argumente prvostopenjske sodbe, če se z njimi strinja. Standardu obrazložitve sodišče druge stopnje zadosti tudi, če iz razlogov sodbe izhaja, da se je s pritožbenimi ugovori seznanilo oziroma jih ni prezrlo. Zato v obravnavanem primeru sodišče druge stopnje s sklicevanjem na razumne in prepričljive razloge prvostopenjske sodbe v zvezi z obrazloženostjo subjektivnega elementa obsojenki očitanega kaznivega dejanja ni kršilo določbe prvega odstavka 395. člena ZKP, saj se je do pritožbenih navedb glede na že omenjeni standard obrazložitve ustrezno opredelilo ter do njih zavzelo stališče. B-6.

23. Obsojenec M. N. uveljavlja kršitev kazenskega zakona po 4. točki 372. člena ZKP, ker je sodišče prve stopnje uporabilo Kazenski zakonik, ki je začel veljati s 1. 11. 2008 (KZ-1) in ne Kazenskega zakonika (KZ), ki je veljal v času storitve obravnavanega kaznivega dejanja. Po mnenju obsojenca je kazenski zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja zanj milejši, ker vsebuje zakonski znak „da nastane za stranko ali koga drugega premoženjska škoda“, ki pa v konkretnem primeru po njegovi oceni ni nastala.

24. Prvi odstavek 7. člena KZ-1 (oziroma prvi odstavek 3. člena KZ) v poglavju Časovna veljavnost določa, da se za storilca kaznivega dejanja uporablja zakon, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. Uporabo milejšega zakona dovoljuje drugi odstavek citiranih členov, po katerih se v primeru, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), uporablja zakon, ki je milejši za storilca. Pri presoji, kateri zakon je milejši za storilca, je po ustaljeni sodni praksi Vrhovnega sodišča (sodba IV Ips 89/2012 z dne 18. 10. 2012 in druge) pravilno upoštevati dve načeli, in sicer, da je glede na to, da mora biti zakon milejši za storilca potrebno primerjati besedila prejšnjega in novega zakona konkretno, kar pomeni, da se upoštevajo le tiste določbe obeh zakonov, ki bi se uporabile v konkretni zadevi. Izhajati je torej treba iz konkretnega dejanskega stanja. Drugo načelo pa nalaga sodišču uporabo prejšnjega ali novega zakona v celoti (in ne le nekaterih določb prejšnjega in nekaterih določb kasnejšega zakona). Iz navedenega torej izhaja, da je treba zakona primerjati na podlagi vseh tistih določb, ki se in concreto morajo uporabiti zoper določenega storilca, nato pa v celoti uporabiti tisti zakon, ki se pri tem pokaže za milejšega.

25. Pravilen je zaključek pritožbenega sodišča v izpodbijani drugostopenjski sodbi izhajajoč iz opisa obravnavanega kaznivega dejanja, iz katerega izhaja objektivni zakonski znak, da je „S. nastala velika premoženjska škoda v znesku 4,400.784,00 EUR“, da je obravnavano kaznivo dejanje kaznivo tako po KZ, ki je veljal v času storitve očitanega kaznivega dejanja kot tudi po KZ-1. Obsojenec pa le z zatrjevanjem v zahtevi za varstvo zakonitosti, da sodišče v pravnomočni sodbi ne bi smelo uporabiti KZ-1 in dejanja pod točko I izreka pravno opredeliti po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena KZ-1, sklicujoč se pri tem na lastno dokazno oceno, torej da nastanek velike premoženjske škode za oškodovanko ni dokazan, ne utemeljuje zatrjevane kršitve kazenskega zakona. Če se obsojenec s presojo sodišča, da je za oškodovanko takšna škoda nastala ne strinja, uveljavlja nedovoljen razlog za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti, to je zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

26. Kršitve materialnega prava, ker v opisu dejanja naj ne bi bili izpolnjeni vsi objektivni in subjektivni zakonski znaki obsojencu očitanega kaznivega dejanja poslovne goljufije po drugem v zvezi s prvim odstavkom 228. člena KZ-1 (kršitev kazenskega zakona po 1. točki 371. člena ZKP), saj v izreku sodbe ni navedeno, pri kateri gospodarski dejavnosti in v kateri gospodarsko pravni obliki naj bi storilec deloval, kar pomensko velja tudi za pomoč pri tovrstnem kaznivem dejanju, zagovornik obsojene L. B. v pritožbi ni uveljavljal. Zato Vrhovno sodišče v skladu z določbo petega odstavka 420. člena ZKP ugotavlja, da uveljavljanje kršitve določb materialnega prava, ki naj bi bile v zvezi s tem podane, ni dovoljeno in njenega obstoja ni ugotavljalo. Z omenjeno določbo, po kateri se sme upravičenec na kršitve iz prvega odstavka 420. člena ZKP sklicevati samo, če jih ni mogel uveljavljati v pritožbi, ali če jih je uveljavljal, pa jih sodišče ni upoštevalo, je ZKP uvedel zahtevo po predhodnem izčrpanju pravnega sredstva, ki mora biti vsebinsko in ne le formalno.

B-7.

27. Obsojeni M. N. ter zagovornik obsojene L. B. uveljavljata kršitev pravice do obrambe po tretji alineji 29. člena Ustave RS ter s tem bistveno kršitev določb kazenskega postopka po drugem odstavku 371. člena ZKP. Zatrjevano kršitev ustavne pravice utemeljujeta z navajanji, da sodišče prve stopnje ni izvedlo nobenega razbremenilnega dokaza, ki ga je predlagala obramba (vpogled v spis Okrožnega sodišča v Novi Gorici P 71/2010, pridobitev dohodninske odločbe za L. S. ter vpogled v predpogodbo z dne 9. 9. 2006, sklenjeno med oškodovanko in P. d.o.o.). Zagovornik obsojene L. B. meni, da obramba že iz taktičnih razlogov, glede na aprioristično in neobrazloženo zavračanje dokazov, ni dolžna niti našteti vse predlagane dokaze niti pojasnjevati, zakaj so ti pomembni, saj bi šlo v tem primeru za kršitev pravice do enakosti orožij iz 6. člena EKČP. Neizvedba in neobrazložitev izvedbe pravno relevantnih razbremenilnih dokazov je po mnenju zagovornika L. B. že sama po sebi kršitev pravice do nepristranskega sojenja po 23. členu Ustave RS ter pravice do poštenega sojenja po 22. členu Ustave RS.

28. Po ustaljeni ustavno sodni praksi kot praksi Vrhovnega sodišča, sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba. To mora storiti tedaj, kadar je predlagani dokaz pravno relevanten, pri čemer mora obramba obstoj in pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Zato nima prav zagovornik obsojene L. B. ko trdi, da obramba iz taktičnih razlogov ni dolžna niti našteti vseh dokazov niti pojasnjevati zakaj so ti pomembni. Zato kršitve tako tretje alineje 29. člena Ustave RS kot 6. člena EKČP niso podane.

29. Pritrditi je razlogom pritožbenega sodišča, da je prvostopenjsko sodišče ravnalo prav, ko je kot pravno nepomembna zavrnilo dokazna predloga, da se vpogleda navedeni spis Okrožnega sodišča v Novi Gorici (ki se nanaša na pravdno zadevo med obsojencem in drugimi pravdnimi strankami – J. in O.) ter pribavi dohodninska odločba za oškodovanko o odmeri kapitalskega dobička za leto 2007, saj navedena dokaza za obravnavano zadevo nista pravno relevantna. Ker je prvostopenjsko sodišče glede na to, da je bilo dejansko stanje že dodobra raziskano, dokazna predloga kot nepotrebna zavrnilo ter svojo odločitev o tem tudi obrazložilo (stran 26 in 27 sodbe), zatrjevana kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih) ni podana, prav tako tudi ni podana kršitev 22. in 23. člena Ustave RS ter 6. člena EKČP. 30. Protispisne so navedbe zagovornika obsojene L. B., da sodišče prve stopnje ni vpogledalo in prebralo predpogodbe z dne 9. 9. 2006 sklenjene med oškodovanko in P. d.o.o., s katero sta se pogodbeni stranki dogovorili za prodajo zemljišč, vključno s parcelo 2725/5 ter dogovorili pogodbeno ceno. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 12. 12. 2012 (str. 480) izrecno izhaja, da je sodišče vpogledalo ter prebralo omenjeno predpogodbo, iz prvostopenjske sodbe (str. 7) pa, da je sodišče prve stopnje predpogodbo z dne 9. 9. 2006 prebralo ter v zvezi z ugotavljanjem relevantnega dejanskega stanja tudi ocenilo. Dokazno oceno predpogodbe z dne 9. 9. 2006 je v obrazložitvi sodbe dopolnilo tudi višje sodišče, ko je v zvezi s pritožbenim ugovorom obrambe, da se prvostopenjsko sodišče ni opredelilo do omenjene predpogodbe, navedlo, da njen obstoj za obravnavano zadevo ni pravno relevanten, saj sta pogodbeni stranki (oškodovanka ter P. d.o.o.) že 28. 12. 2006 sklenili novo predpogodbo, ki predstavlja temelj v letu 2007 sklenjenih kupoprodajnih pogodb (29. 5. 2007 in 10. 7. 2007).

B-8.

31. Zagovornik obsojene L. B. predlaga Vrhovnemu sodišču, da zaradi protiustavnosti določbe četrtega odstavka 285.a člena ZKP prekine v obravnavani zadevi postopek, ter začne postopek pred Ustavnim sodiščem. Zatrjevano protiustavnost omenjene zakonske določbe procesnega zakona utemeljuje z navajanji, da trditvena in dokazna prekluzija ne velja za obe stranki (torej za obdolženca in državnega tožilca), saj ZKP prekluzije, ki bi veljala za državno tožilstvo nikjer ne predpisuje in prav tako ne sankcij. Takšna ureditev v procesnem zakonu, ob benignem tolmačenju možnosti tožilskega in sodnega poseganja v obtožni akt, po njegovem mnenju ruši enakost orožij, krši načelo akuzatornosti in v škodo obtožencev uvaja asimetrijo pravic in položaja strank v kazenskem postopku.

32. Dokazna prekluzija iz četrtega odstavka 285.a člena ZKP, na katero se sklicuje zagovornik pomeni uzakonitev relativizirane prekluzije (za obe stranki postopka) in ne absolutne prekluzije, kar je vložniku pravilno pojasnilo že pritožbeno sodišče (točka 12 obrazložitve drugostopenjske sodbe). To pomeni, da relativizirana prekluzija ne velja le za obrambo, temveč tudi za državnega tožilca. Tudi državni tožilec bo lahko po razpisu glavne obravnave predlagal, da se izvedejo novi dokazi, samo če bo navedel utemeljene razloge, zakaj teh dokazov ni predlagal že v obtožnici oziroma na predobravnavnem naroku. Kontradiktornost kazenskega postopka, s katero se zagotavljata enakopravnost obeh strank v postopku ter enako varstvo njunih pravic pred sodiščem, zahteva, da mora sodišče, če na glavni obravnavi sprejme nov dokazni predlog ene stranke, ker oceni, da so podani utemeljeni razlogi, da ga stranka ni mogla podati že na predobravnavnem naroku, tudi drugi stranki omogočiti, da lahko poda nov dokazni predlog, s katerim bo izpodbijala nov dokaz nasprotne stranke(1). Ker obtoženca v obravnavani zadevi, kljub spremenjeni obtožbi nista želela dopolniti svojega zagovora in ker tudi nista predlagala novih dokazov, zatrjevane kršitve Ustave 22., 23., 27. ter 31. člena ter 6. člena EKČP po presoji Vrhovnega sodišča niso podane.

B-9.

33. Obsojenec očita sodišču druge stopnje kršitev pravice do pritožbe po 2. točki prvega odstavka 398. člena ZKP v zvezi s 25. členom Ustave RS, ki jo utemeljuje s tem, da mu sodišče ni dopustilo pritožbe zoper drugostopenjsko sodbo, čeprav ta temelji na drugačnem dejanskem stanju, ugotovljenem na podlagi opravljene glavne obravnave, kot prvostopenjska sodba.

34. Zatrjevana kršitev ni podana. Pritožba na sodišče tretje stopnje je glede na določbo 2. točke prvega odstavka 398. člena ZKP dopustna le v primeru, če je sodišče druge stopnje na podlagi opravljene obravnave dejansko stanje ugotovilo drugače kakor sodišče prve stopnje in na tako ugotovljeno dejansko stanje oprlo svojo sodbo. V obravnavanem primeru je sicer drugostopenjsko sodišče po opravljeni obravnavi spremenilo sodbo sodišča prve stopnje v odločbi o kazni, toda ta sprememba ne temelji na drugačnem, temveč na istem dejanskem stanju. Za dovoljenost pritožbe na sodišče tretje stopnje po presoji Vrhovnega sodišča ne zadošča, da je drugostopenjsko sodišče opravilo obravnavo in določena dejstva celo ugotovilo drugače, ampak mora na podlagi na novo ugotovljenih dejstev tudi spremeniti dejansko stanje obravnavanega kaznivega dejanja. Ker v obravnavani zadevi ne gre za tak primer, pritožba na sodišče tretje stopnje ni dovoljena.

B-10.

35. Z navajanji, da naj bi sodišče druge stopnje dokazni zaključek glede (ne)obstoja ustnega dogovora med obsojencem in oškodovanko o tem, da naj bi razlika o kupnini za sporno parcelo pripadla njemu, temeljilo na neprimernih dokazih, saj osebnih lastnosti oškodovanke po mnenju obrambe ni mogoče povezovati z njenimi kognitivnimi lastnostmi (bistrostjo, natančnostjo) obsojenčev zagovornik pod videzom bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (razlogi o odločilnih dejstvih so popolnoma nejasni) uveljavlja nestrinjanje z ugotovljenim dejanskim stanjem, kar ni dopusten razlog v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom. Tudi v zvezi z zatrjevano protispisnostjo (o odločilnih dejstvih naj bi bilo precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin in med samimi temi listinami), ki jo obsojenčev zagovornik utemeljuje z vsebino nedatirane oškodovankine izjave o prejemu vsega denarja za sporno parcelo in zaključkom sodišča, da omenjenega dogovora med obsojencem in oškodovanko o tem, da mu je prepustila razliko v kupnini ni bilo, izraža obramba nestrinjanje z dejanskimi zaključki sodišča, da tak dogovor ni obstajal ter da je oškodovanka izjavo o prejemu vsega denarja za sporno parcelo podpisala in bianco, kar pomeni, da je podpisala prazen list. 36. Zmotno ugotovitev dejanskega stanja in s tem nestrinjanje z dokaznimi zaključki sprejetimi v pravnomočni sodbi je obsojenec M. N. uveljavljal z navedbami v zahtevi o ustvarjanju zmotne predstave pri oškodovanki, o lažnem prikazovanju dejanskih okoliščin, s čimer je uveljavljal, da odločilna dejstva, na katerih temelji uporaba kazenskega zakona v pravnomočni sodbi, niso bila pravilno ugotovljena, kar ponovno predstavlja uveljavljanje nedovoljenega razloga za vložitev zahteve za varstvo zakonitosti.

37. Z navajanji, da pritožbeno sodišče v 26. točki obrazložitve sodbe ugotavlja, da obravnavana parcela ni bila predmet pogodbe z L. K. z dne 29. 5. 2007, čeprav je bila na njeni podlagi oškodovanki dejansko izplačana kupnina; da sodišče v 31. točki obrazložitve kot protispisno zavrača trditev obrambe, da je bila z navedenim izplačilom oškodovanka obogatena, ter jo ocenjuje kot pritožničino lastno videnje obravnavane zadeve; da prav to „videnje“ odpravlja podlago za zaključek o obstoju subjektivnega elementa kaznivega dejanja, vsaj za obsojeno L. B., obramba ne uveljavlja kršitve prvega odstavka 395. člena ZKP ko navaja, da pritožbeno sodišče naj ne bi odgovorilo na vse pritožbene navedbe, temveč za posamezne okoliščine ponuja svoje videnje dogajanja ter poskuša posredno izpodbiti pravilnost ugotovljenega dejanskega stanja in tako nedovoljeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, utemeljiti z zatrjevanjem absolutnih bistvenih kršitev po drugem odstavku 371. člena ZKP, ki pa niso podane.

C.

38. Vrhovno sodišče ni ugotovilo kršitev zakona, ki jih v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavljajo vložniki, obsojenčeva zahteva pa je bila v precejšnji meri vložena tudi zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja, kar ni dovoljeno, je zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljene (425. člen ZKP).

39. Izrek o stroških postopka, ki jih morata plačati obsojena, temelji na določbah 98.a člena, prvega odstavka 95. člena in 6. točki drugega odstavka 92. člena ZKP. Višina sodne takse je bila odmerjena na podlagi zakona o sodnih taksah ter ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka in obsojenčevih premoženjskih razmer.

(1) Povzeto po: Uvodna pojasnila k ZKP z novelo ZKP-K, mag. Štefan Horvat, GV Založba, Ljubljana, 2012, str. 22 do 23.