Jedro

V ponudbi tožeče stranke odločba Ministrstva za kulturo o vpisu medija v razvid medijev ni bila vložena pod obvezno prilogo 9 kot se je to zahtevalo, pač pa je bila vložena za obvezno prilogo 10, ugotovljena pomanjkljivost ponudbe pa po presoji sodišča utemeljuje odločitev tožene stranke, ki je ponudbo izločila iz postopka in ponudbo zavrgla.

Izrek

Tožba se zavrne.

Obrazložitev

Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka zavrgla in izločila iz nadaljnjega postopka ponudbo tožeče stranke za dodelitev prostega radiodifuznega kanala za zvokovno difuzno radijsko postajo na oddajni točki Ljubljana 100,8 MHz za pokrivanje območja mesta A.. V obrazložitvi je navedla, da je tožeča stranka vložila ponudbo na javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc za opravljanje radiodifuzije, ki je bil uveden s sklepom št. ... z dne 25. 5. 2004 (Uradni list RS, št. 61/04). Komisija za vodenje javnega razpisa je na javnem odpiranju ponudb ugotovila, da ponudba tožeče stranke vsebuje vse obvezne elemente v skladu z razpisno dokumentacijo, po končanem javnem odpiranju ponudb pa je komisija v času od 9. 8. 2004 do 5. 10. 2004 preverila, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Iz zapisnika o vsebinskem pregledu ponudb na javni razpis št. ... z dne 6. 10. 2004 izhaja, da je komisija pri pregledu ponudbe ugotovila, da ima ponudba pomanjkljivosti, zato ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Ugotovila je, da se ponudba nahaja v registratorju z mehanizmom. Bila je sicer pečatena, vendar je bilo za pregled ponudbe potrebno vrvico prerezati, s tem pa se je omogočilo dodajanje oziroma odvzemanje dokumentov. Dokumenti niso bili v ustreznem vrstnem redu, saj sta bila vstavljena dva zaporedna vmesna lista skupaj (priloga 9 in priloga 10), sledila pa sta dva pripadajoča dokumenta in sicer odločba Ministrstva za kulturo o vpisu medija in mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja območja s ponujenim programom. Ker se v skladu z razpisno dokumentacijo šteje, da dokumentov, ki se ne nahajajo v zahtevanem vrstnem redu, ponudnik ni priložil, se v konkretnem primeru šteje, da tožeča stranka ni priložila odločbe Ministrstva za kulturo o vpisu medija v razvid medijev, ker navedeni dokument ni priložen v pravem vrstnem redu. Komisija je na podlagi 4. odstavka 44. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 46/04 in 86/04, v nadaljevanju ZEKom) tožečo stranko pozvala, da poda pripombe na zapisnik, in je tožeča stranka pripombe tudi poslala, vendar so se le-te nanašale le na nepravilnosti v zvezi s pečatenjem ponudbe. Navedene pripombe je komisija upoštevala kot utemeljene, vztrajala pa je na svojih ugotovitvah, da dokumenti ne sledijo v pravilnem vrstnem redu, zaradi česa ponudba ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije. Kot pravno podlago za odločitev je tožena stranka navedla 39., 42., 43. in 44. člen ZEKom, ki urejajo poseben postopek podelitve pravice do uporabe radijskih frekvenc. Po teh določbah se ponudbe po preteku roka za oddajo ne sme dopolnjevati; ponudba, ki ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, se izloči iz nadaljnjega postopka; ponudniki takih ponudb pa niso stranke v nadaljnjem postopku izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Nepopolne ponudbe je treba ob subsidiarni uporabi 67. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) zavreči. Ker v obravnavanem primeru ponudba tožeče stranke ni ustrezala zahtevam razpisne dokumentacije in sicer v točki 3.5.1.9. (odločba Ministrstva za kulturo RS o vpisu medija v razvid medijev) v povezavi s točko 3.5. (vsebina ponudbe), tožena stranka pa v skladu s 4. odstavkom 44. člena ZEKom ne sme dovoliti sprememb ali dopolnitev vsebine ponudbe, je v skladu s 1. odstavkom 44. člena v povezavi s 3. in 67. členom ZUP ponudbo zavrgla in izločila iz nadaljnjega postopka.

Tožeča stranka vlaga tožbo iz razlogov po 1. in 3. točki 1. odstavka 25. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS). Opozarja, da je bila ponudba izločena na podlagi ugotovitve, da je bila sicer pečatena, vendar je bilo treba za pregled ponudbe vrvico prerezati, s tem pa je bilo omogočeno tudi dodajanje oziroma odvzemanje dokumentov. Sledila je ugotovitev, da dokumenti niso v ustreznem vrstnem redu, kar pa ne more iti v škodo tožeče stranke. Glede na dejstvo, da je bila ponudba tožeče stranke v celoti pečatena v skladu z razpisnimi pogoji (popravek zapisnika vsebinskega pregleda ponudb z dne 8. 12. 2004), ker je bilo zaradi takšnega pečatenja omogočeno tudi naknadno odvzemanje in dodajanje dokumentov, kar vključuje tudi spreminjanje vrstnega reda dokumentov, in to v času, ko je bila ponudba pri komisiji, za ugotovljeno nepravilnost ne more biti odgovorna tožeča stranka. V škodo tožeče stranke tudi ne more biti dejstvo, da je razpisna dokumentacija zahtevala neustrezno in nezadostno pečatenje ponudb. Izpodbijani sklep tožene stranke je nezakonit tudi zato, ker se opira na točko 3.5. razpisnih pogojev, ki določa, da se šteje, da ponudnik ni priložil dokumenta, ki se ne nahaja v zahtevanem vrstnem redu. Navedena zahteva je nezakonita, saj določa povsem nesorazmerno sankcijo za morebiten nepravilen vrstni red dokumentov, zaradi česar tožena stranka nanjo ne bi smela opreti svoje odločitve. To še posebej velja za konkretni primer, ko celo sama tožena stranka ugotavlja, da ponudba vsebuje odločbo Ministrstva za kulturo v dejansko pravilnem vrstnem redu, vendar le s to pomanjkljivostjo, da sta oba separatorja (priloga 9 in priloga 10) Vstavljena skupaj pred obema mnenjema, ki sledita. Tudi iz mnenja Inštituta za gospodarsko pravo pri Pravni fakulteti v Mariboru, ki ga je pribavila tožena stranka v zvezi s predmetnim razpisom, izhaja, da ima upoštevanje formalnosti svoje meje in je pretiran formalizem nesmiseln. Tožena stranka je bila opozorjena, da lahko pretiran formalizem omogoči, da so vsebinsko dobre in sicer korektno predložene ponudbe, izločene (stran 8 popravka zapisnika o vsebinskem pregledu ponudb z dne 8. 12. 2004). Obrazložitev izpodbijanega sklepa je nadalje sama s seboj v nasprotju, saj tožena stranka navaja, da po določbah ZEKom vloge ni dovoljeno dopolnjevati in izključi 2. odstavek 67. člena ZUP, po drugi strani pa se sklicuje na 2. odstavek 67. člena ZUP v povezavi s 3. členom ZUP o subsidiarni uporabi določb. Tožena stranka je s preveč strogim tolmačenjem 4. odstavka 44. člena ZEKom prekršila ustavno načelo sorazmernosti, ki ga morajo upoštevati pri izdajanju posamičnih upravnih aktov vsi upravni organi in nosilci javnih pooblastil (Lovro Šturm, komentar Ustave Republike Slovenije, Ljubljana 2002, 2. čl. robna št. 5, na str. 55). Glede na 4. odstavek 44. člena ZEKom očitno šteje, da je lahko določena ponudba nejasna, pa vendarle po vsebini ustrezna, torej v skladu z zakonskimi in razpisnimi pogoji. Namen ZEKom pa je zagotovo tudi v tem, da sta komisija oziroma svet za radiodifuzijo v primeru ponudb, ki so po vsebini ustrezne, pač pa so zaradi morebitnih zanemarljivih formalnih pomanjkljivosti nejasne, dolžno zahtevati pojasnilo ponudbe v skladu s 4. odstavkom 44. člena ZEKom ter takšno pojasnilo tudi upoštevati. Nejasnost, ki je v konkretnem primeru nastala s tem, ko je tožeča stranka vložila vmesna lista pred dokumentoma, ki sta bila v pravilnem zahtevanem vrstnem redu, je takšna pomanjkljivost, glede katere bi morala tožena stranka po 4. odstavku 44. člena ZEKom zahtevati zgolj pojasnilo od tožeče stranke. Izpodbijani sklep ne prestane presoje sorazmernosti v ožjem smislu, ki zavezuje toženo stranko pri njenem odločanju, saj je s sklepom odredila sankcijo, ki je zunaj sorazmerja do vrednosti cilja, ki ga zasleduje 44. člen ZEKom. Isti cilj (zagotavljanje enakopravnosti ponudb) bi lahko namreč dosegla z drugim milejšim ukrepom, to je z zahtevanjem pojasnila od tožeče stranke, ali se zadevna vmesna lista nanašata na zadevna dokumenta, kar je tudi v skladu z mnenjem inštituta za gospodarsko pravo. Sodišču predlaga, da izpodbijani sklep tožene stranke odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponoven postopek, podrejeno pa, da sklep tožene stranke odpravi ter samo odloči o stvari.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da pri izbiri na podlagi javnega razpisa razpisovalec v naprej določi vse pogoje in merila za pridobitev posla oziroma drugega upravičenja (tudi način predložitve ponudbe). Le takrat, kadar razpisovalec in vse zainteresirane osebe tudi spoštujejo vnaprej določene pogoje, javni razpis zagotavlja enakopravnost med ponudniki in pošteno tekmo za pridobitev posla. Tudi zato, ker razpisovalec podrobno opiše pogoje sodelovanja v naprej (ob objavi javnega razpisa in razpisne dokumentacije), ker teh pogojev kasneje ne spreminja in ker neposredno ne komunicira z osebami, ki so zainteresirane za pridobitev posla, morajo vsi ponudniki ravnati po teh vnaprej določenih pogojih. Vsako odstopanje od formalnih zahtev je sankcionirano z izločitvijo zainteresirane osebe iz kroga ponudnikov. Glede pravilnega vrstnega reda dokumentov v ponudbi tožeče stranke je tožena stranka upoštevala mnenje Inštituta za gospodarsko pravo pri Pravni fakulteti v Mariboru v zvezi z oštevilčenjem ponudb, ker je bila le v tem delu razpisna dokumentacija nejasna. Iz mnenja inštituta izhaja, da je pod točko 3.5. določen vrstni red dokumentov in obveznost ponudnika, da posamezne dokumente loči z vmesnim listom, na katerem je naslov dokumenta, ki sledi. Poleg tega je številčenje delno zagotovil že razpisovalec, ko je pripravil oštevilčene tiskovine (7 obrazec ponudbe, 8 opis programa, ...) le-te pa je ponudnik moral priložiti po vrstnem redu. V tem delu (v delu obveznih dokumentov) je torej vsak ponudnik, ki je dokumente predložil po vrstnem redu (katerega je določil razpisovalec), izpolnil pogoj številčenja. Tožena stranka sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožeča stranka v odgovoru na navedbe tožene stranke navaja, da spora o tem, na kakšen način so bili vloženi vmesni listi in dokumenti iz ponudbe tožeče stranke št.... pod tč. 64., namreč ni, in to tudi ni ključno vprašanje za odločitev v predmetnem sporu, prav tako pa je bila citirana ponudba na javnem odpiranju dne 23. 7. 2004 spoznana kot ustrezna in popolna, zato tudi ni bilo razloga za to, da bi tožeča stranka vlagala pripombe na zapisnik z dne 23. 7. 2004. Tožena stranka pa je napačno tolmačenje razpisnih pogojev zavzela šele v zapisniku o vsebinskem pregledu ponudb z dne 6. 10. 2004. Navaja, da so ugotovitve inštituta, na katere se sklicuje tožena stranka, brezpredmetne, saj se na konkreten primer ne nanašajo, pač pa na oštevilčenje ponudb. Bistveno v tem primeru je, ali so bili dokumenti predloženi v ustreznem vrstnem redu, ter ali je dejstvo, da sta v ponudbi vmesna lista, vložena skupaj, takšna kršitev razpisnih pogojev, zaradi katerih je treba ponudbo izločiti iz postopka. Dejstvo, da sta bila v ponudbi dva vložna lista "obvezna priloga 9" in "obvezna priloga 10" vložena skupaj, njima pa sta sledila zahtevana dokumenta, ne predstavlja podlage za zaključek, da se šteje, da tožeča stranka ni predložila navedenih dokumentov, kot to stalno zatrjuje tožena stranka. Glede na pogoj točke 3.5. "vsebina ponudbe" je iz vseh dokumentov v spisu tožene stranke jasno razvidno, da sta zahtevana dokumenta (odločba Ministrstva za kulturo o vpisu medija in mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja območja s ponujenim programom) predložena v ustreznem vrstnem redu. Kot 9. dokument je namreč predložena odločba ministrstva, kot 10. dokument oziroma priloga po vrsti pa mnenje organa lokalne skupnosti. Tožena stranka napačno povezuje zahtevo po ustrezni ločitvi dokumentov ponudbe z vmesnimi listi s sankcijo presumpcije nepredložitve dokumenta, saj je ta po razpisnih pogojih vezana le na primer, ko "dokumenti niso predloženi v ustreznem vrstnem redu".

Zastopnik javnega interesa svoje udeležbe v tem upravnem sporu ni priglasil. Tožba ni utemeljena.

V obravnavanem primeru gre za sporno odločitev o izločitvi ponudbe tožeče stranke iz postopka izdaje odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc. Po določbi 1. odstavka 44. člena ZEKom, po končanem javnem odpiranju ponudb komisija najprej ugotovi, ali vsi dokumenti v ponudbi ustrezajo zahtevam zakona in razpisne dokumentacije; če komisija ugotovi, da določena ponudba ne ustreza zahtevam zakona in razpisne dokumentacije, jo izloči iz nadaljnjega postopka; preostale ponudbe komisija oceni v skladu z razpisnimi merili. Komisija je ugotovila, da ponudba tožeče stranke št. ... ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije v točki 3.5. vsebina ponudbe, v kateri so našteti vsi dokumenti, ki jih ponudnik mora ali lahko priloži v ponudbi. Ugotovila je, da ponudba ne vsebuje odločbe Ministrstva za kulturo RS o vpisu medija v razvid medijev, predložitev katere se je zahtevala v točki 3.5.1.9.. V navodilu ponudnikom za pripravo ponudbe je bilo glede točke 3.5. izrecno navedeno, da so pri vsakem dokumentu natančno opisane zahteve, ki jih mora posamezen dokument izpolnjevati, da lahko šteje za pravilnega in ustreznega. Navedeno je bilo, da mora ponudnik dokumente priložiti v takšnem vrstnem redu, kot so navedeni; če se dokument ne nahaja v zahtevanem vrstnem redu, se šteje, da ga ponudnik ni priložil; ponudnik mora vsak dokument, ki je del ponudbe, ločiti od ostalih dokumentov ponudbe z vmesnim listom, ki je del te razpisne dokumentacije in na katerem je napisana oznaka dokumenta, ki sledi temu vmesnemu listu.

V obravnavanem primeru sodišče ugotavlja (kar izhaja tudi iz podatkov v upravnih spisih), da v ponudbi tožeče stranke odločba Ministrstva za kulturo RS o vpisu medija v razvid medijev ni bila vložena pod obvezno prilogo 9, kot se je to zahtevalo, pač pa je bila vložena za obvezno prilogo 10 (mnenje pristojnega organa lokalne skupnosti o utemeljenosti pokrivanja območja s ponujenim programom), ugotovljena pomanjkljivost ponudbe pa po presoji sodišča utemeljuje odločitev tožene stranke, pri čemer sodišče tudi pripominja, da niti ni pomembno, na katero mesto v ponudbi tožeče stranke je bil dejansko vložen navedeni dokument. Zahteve razpisne dokumentacije v točki 3.5. so bile v tem pogledu povsem jasne in nedvoumne, in če ponudba ni bila sestavljena tako, kot se je to zahtevalo, jo je bilo potrebno izločiti iz nadaljnjega postopka. V zvezi z navedenim sodišče zavrača tožbene ugovore o pretiranih formalnih zahtevah tožene stranke ter o posledičnih nesorazmernih sankcijah za ugotovljeno kršitev pogojev iz razpisne dokumentacije. Kot je bilo povedano, zahteve iz razpisne dokumentacije v primeru točke 3.5. niso bile nejasne in tudi niso rabile posebne razlage oziroma pojasnil (kot je bilo to npr. v primeru nejasno navedenih pogojev pod točko 3.2). Kot neutemeljene zavrača sodišče tudi tožbene ugovore, da zaradi nejasnosti razpisne dokumentacije v primeru pečatenja in vezave ponudbe, kršitev ne more iti v škodo tožeči stranki. Na podlagi navedb same tožeče stranke namreč sodišče ugotavlja, da v tem primeru med strankama ni sporno, na kakšen način so bili v ponudbi vloženi dokumenti, pri čemer pa kot neutemeljene zavrača ugovore, da so bili vloženi v pravilnem vrstnem redu.

Ker je sodišče ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijanega upravnega akta pravilen, da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1) v zvezi z 2. odstavkom 105. člena ZUS-1. Pouk o pravnem sredstvu temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1 v zvezi s 1. odstavkom 107. člena tega zakona.