Jedro

Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve EU niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena. Namen finančnih popravkov je ponovno vzpostaviti stanje, ko so vsi odhodki, prijavljeni za sofinanciranje iz strukturnih ukrepov, zakoniti in pravilni ter usklajeni s pravili in predpisi, ki veljajo na nacionalni ravni in ravni EU.

Za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja: 1) odkrite morajo biti nepravilnosti, ki so posledica delovanja ali opustitve upravičenca, in 2) obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije. Če eden od obeh pogojev ni izpolnjen, zahtevek ni utemeljen.

Materialno trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti je na tožeči stranki. Tožeča stranka bi zato za vsako očitano nepravilnost morala zatrjevati pravno odločilna dejstva, ki bi zatrjevano nepravilnost potrjevala in za svoje trditve predlagati ali predložiti dokaze. Zmotno je stališče tožeče stranke, da bi tožena stranka že na podlagi pavšalnih in nekonkretiziranih očitkov o nepravilnostih morala dokazati, da očitane nepravilnosti ne obstajajo.

Tožena stranka bi bila odgovorna za nevložitev vseh dogovorjenih sredstev s strani zasebnega partnerja le, če pri izbiri zasebnega partnerja ne bi ravnala v skladu z veljavnimi predpisi ter dolžno skrbnostjo, ali če v okviru dolžnosti nadzora ne bi izvedla vseh razumnih ukrepov.

Okoliščina, da je zasebni partner imel v času kontrole (cca. štiri leta po aktivnostih povezanih z izborom zasebnega partnerja) vse račune blokirane, sama po sebi ne izkazuje negospodarnega in neskrbnega ravnanje tožene stranke v postopku izbora, ki bi lahko predstavljalo kršitev Pogodbe o sofinanciranju. Za presojo so namreč pravno odločilne okoliščine, ki so obstajale v času postopka izbire zasebnega partnerja.

V smernicah so določene priporočene višine finančnih popravkov le za najbolj pogoste nepravilnosti. Glede ostalih nepravilnosti pa je treba višino finančnega popravka določiti ob upoštevanju okoliščin, ki jih predvidevajo Smernice 2013 (narava in resnost nepravilnosti ter finančna izguba sklada).

Tožeča stranka bi za vsako zatrjevano nepravilnost ob upoštevanju odločilnih okoliščin za določitev višine finančnega popravka morala navesti stopnjo popravka. Pojasniti bi morala, zakaj posamezna nepravilnost po njeni oceni, ob upoštevanju ravni konkurence, preglednosti in enake obravnave, predstavlja resno nepravilnost, ki ne razveljavi celotne dejavnosti, ali zmerno resno nepravilnost. Tega tožeča stranka ni pojasnila. Zato ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede višine izrečenega finančnega popravka.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v III. točki izreka spremeni tako, da mora tožeča stranka v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v znesku 12.649,69 EUR, v primeru zamude pa tudi zakonske zamudne obresti od zamude do plačila.

II. V preostalem delu se pritožba zavrne in se izpodbijana sodba potrdi.

III. Tožeča stranka nosi sama svoje pritožbene stroške in je v roku 15 dni od prejema te sodbe dolžna toženi stranki plačati 1.763,21 EUR pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.

Obrazložitev

_Odločitev sodišča prve stopnje_

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, Centralnega oddelka za verodostojno listino VL 117208/2011 z dne 7. 12. 2017 v 1. in 4. odstavku (glede plačila 283.079,89 EUR in izvršilnih stroškov višini 93,64 EUR) ter zavrnilo tožbeni zahtevek (I. točka izreka). Zavrnilo je tudi podrejeni tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da: sklep o izvršbi ostane v celoti v veljavi, da se pogodbena vrednost sofinanciranja zniža iz 2.840.800,00 EUR na 2.557.720,11 EUR ter da ji je tožena stranka dolžna plačati 283.079,89 EUR s pripadki (II. točka izreka). Odločilo je, da je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti pravdne stroške v višini 15.987,13 EUR s pripadki (III. točka izreka). Pojasnilo je, da sprožitev zahtevka za pravno varstvo pred Državno revizijsko komisijo (DKOM) ni procesna predpostavka za vodenje tega postopka. Presodilo je, da nepravilnosti, ki se očitajo toženi stranki, delno ne obstajajo, delno pa tožena stranka zanje ni odgovorna. Zavzelo je stališče, da je tožena stranka ravnala v dobri veri in ji zato ni mogoče izreči finančnega popravka, čeprav je Služba Vlade RS za razvoj in evropsko kohezijsko politiko (SVRS) naknadno odkrila nepravilnosti. Nadalje je presodilo, da tožeči stranki zaradi očitanih nepravilnosti in neizpolnitve pogodbe ni nastala škoda oziroma da te tožeča stranka ni zadostno konkretizirala.

_**Pritožba in odgovor nanjo**_

2. Tožeča stranka je proti sodbi pravočasno vložila pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov, ki so navedeni v prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Sodišču prve stopnje je očitala, da je zmotno in v nasprotju s sodno prakso Vrhovnega sodišča RS (VSRS) uporabilo materialno pravo in posledično zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje, ker pri odločitvi ni upoštevalo pravno odločilnih dejstev. Zatrjevala je, da je treba projekt šteti kot enovit, ne glede na to, da je bil del sredstev financiran s strani zasebnega vlagatelja. Sodišču prve stopnje je očitala, da izpodbijana sodba nima razlogov o pravno odločilnih dejstvih (neobstoju nepravilnosti) in je ni mogoče preizkusiti. Zavzela je stališče, da je sodišče prve stopnje razmerje med toženo stranko in zasebnim partnerjem zmotno opredelilo kot koncesijsko razmerje javno-zasebnega partnerstva. Trdila je, da odločitev o stroških ni obrazložena in je zato ni mogoče preizkusiti. Predlagala je, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da v celoti ugodi primarnemu ali podrejenemu tožbenemu zahtevku, podrejeno pa, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Tožena stranka je na pritožbo pravočasno odgovorila. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

_**Odločitev o pritožbi**_

4. Pritožba tožeče stranke je v delu, ki se nanaša na odločitev o stroških pravdnega postopka, delno utemeljena. V preostalem delu, proti I. in II. točki izreka izpodbijane sodbe, pa ni utemeljena.

_**Dejansko stanje**_

5. Tožena stranka je bila v okviru Javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj (ESSR), 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko razvojna infrastruktura; Prednostna usmeritev; 2.2. Informacijska družba; projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (A22), s sklepom o izbiri št. 430-49/2010-571 z dne 1. 2. 2011 izbrana za izvedbo projekta z naslovom: Gradnja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini A. (A8; sklep o izbiri). Pravdni stranki sta na podlagi sklepa o izbiri 1. 6. 2011 sklenili Pogodbo št. 3211-11-000237 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij (A1; Pogodba o sofinanciranju), katere predmet je bilo sofinanciranje izvedbe operacije: gradnja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini A. v skladu s ponudbo lokalne skupnosti št. 430-49/2010-437 z dne 14. 10. 2010 ter ureditev medsebojnih pravic in obveznosti pogodbenih strank. Projekt se je delno sofinanciral iz evropskih sredstev,1 in sicer so bila toženi stranki dodeljena sredstva Evropskega sklada za regionalni razvoj, ki je namenjen odpravljanju največjih razvojnih neravnovesij v regijah Unije (176. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije; PDEU).2 Celotna vrednost projekta je znašala 4.718.000,00 EUR, pri čemer je predvidena vrednost javnih sredstev, ki bodo vložena v gradnjo na območju belih lis, znašala 2.830.800,00 EUR, vrednost zasebnih sredstev pa 1.887.200,00 EUR (vse brez DDV).

6. Tožena stranka je že pred objavo razpisa tožeče stranke za izbiro zasebnega partnerja za gradnjo, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti izvedla postopek konkurenčnega dialoga.3 Z izbranim zasebnim partnerjem je tožena stranka 14. 11. 2010 sklenila pogodbo št. 00/00-01 o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občini A. (pogodbe v sodnem spisu ni; Pogodba o gradnji)4 ter Pogodbo št. 00/00-02 o upravljanju odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občini A. (A32; Pogodba o upravljanju).

7. Tožeča stranka v tem postopku vtožuje vračilo 283,079,89 EUR s pripadki iz naslova izrečenega pavšalnega finančnega popravka v višini 10 odstotkov vrednosti sofinanciranja. Zatrjevala je, da je SVRS kot organ nadzora pri izvajanju kontrole ugotovila več kršitev Pogodbe o sofinanciranju (več nepravilnosti pri izvedbi projekta) zaradi katerih je obstajal možni negativni finančni učinek na splošni proračun Evropske Unije (EU). Toženi stranki je očitala naslednje nepravilnosti: (i) nezagotovitev dejanske vložitve predvidene višine zasebnih sredstev v projekt s strani zasebnega partnerja, (ii) nedoseganje pričakovanih rezultatov,5 (iii) nepravilnosti pri izvedenem postopku izbire – nezadostno število sodelujočih kandidatov v postopku konkurenčnega dialoga, (iv) negospodarno ravnanje zaradi nedoločitve zadostnih minimalnih pogojev za sodelovanje v postopku izbire zasebnega partnerja glede na predmet razpisa,6 (v) nepravilna določitev meril v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe ter (vi) nezadostno skrbnost zaradi nepridobitve oziroma nezahtevanja garancije za dobro izvedbo del od zasebnega partnerja. Zaradi navedenih kršitev Pogodbe o sofinanciranju in nepravilnosti je toženi stranki skladno z določili Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (Smernice 2013)7 izrekla pavšalni finančni popravek v višini 10 odstotkov sofinancirane vrednosti.

8. Tožena stranka je zahtevku nasprotovala. Trdila je, da so zaključki nadzornega organa (SVRS) o obstoju nepravilnosti napačni, da se vse očitane nepravilnosti nanašajo na del, ki je bil financiran z zasebnimi sredstvi in posledično ne morejo biti upoštevane pri izreku finančnih popravkov. Zatrjevala je, da v konkretnem primeru ni nastala škoda za proračun EU in niti za proračun RS in da tožena stranka ni bila neupravičeno obogatena. Ugovarjala je zastaranje zahtevka. Trdila je, da ni izpolnjena procesna predpostavka za vodenje pravde, ker tožeča stranka ni zahtevala pravnega varstva pred Državno revizijsko komisijo (DKOM). Zatrjevala je, da ni podlage za izrek finančnega popravka, ker je ves čas ravnala v dobri veri, saj so vse predhodne kontrole potrdile pravilnost njenih ravnanj in izvedenega projekta. Trdila je, da tožeča stranka ni utemeljila ustreznosti višine izrečenega finančnega popravka.

_**Pravna narava zahtevka**_

9. Pogodbeni stranki sta v Pogodbi o sofinanciranju opredelili več okoliščin (kršitev), na podlagi katerih lahko tožeča stranka odstopi od pogodbe in zahteva povračilo vseh izplačanih sredstev ali pa zahteva znižanje oziroma delno vračilo izplačanih sredstev.8 Tožeča stranka je med postopkom sprva zahtevala plačilo vtoževanega zneska na pogodbeni odškodninski odgovornosti, kasneje pa večkrat izrecno navedla, da plačilo vtoževanega zneska zahteva na podlagi določil o finančnih popravkih. Zato je pritožbeno sodišče pravilnost izpodbijane odločitve presojalo v okviru očitanih nepravilnosti, ki bi lahko predstavljale podlago za izrek finančnih popravkov.

_**(Ne)utemeljenost zahtevka na podlagi določil o finančnih popravkih**_ _Splošno_

10. Temeljno načelo sofinanciranja dejavnosti z evropskimi sredstvi je njihova polna skladnost s PDEU in akti, ki so bili sprejeti v skladu z njo (peti odstavek 9. člena Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999; Uredba 1083/2006),9 vključno s postopki pri oddaji javnih naročil, ne glede na to ali gre za postopke javnih naročil po pravu EU ali po nacionalnem pravu. Skladno z ustaljeno sodno prakso je pri razlagi določb prava EU treba upoštevati ne le njihovo besedilo, ampak tudi sobesedilo in cilje, ki jih uresničuje ureditev. Cilj sofinanciranja s sredstvi strukturnih skladov, kar hkrati predstavlja izvrševanje evropskega proračuna, je zagotavljati redno in učinkovito rabo teh sredstev z namenom varstva finančnih interesov EU.10 Sofinanciranje operacij (projektov) iz evropskih skladov predstavlja izvrševanje proračuna EU, natančneje izvrševanje tega proračuna v okviru deljenega upravljanja med državami članicami in Komisijo (glej 14. člen Uredbe 1083/2006), kot je opredeljeno v Uredbi Sveta (ES, Euratom) št. 1605/2002 z dne 25. junija 2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropskih skupnosti (Uredba 1605/2002).

11. Finančni popravek pomeni vračilo koristi, ki je bila neupravičeno prejeta zaradi nepravilnega ravnanja. Ne pomeni kazni, temveč je zgolj posledica ugotovitve, da zahtevani pogoji za pridobitev koristi iz ureditve EU niso bili spoštovani, zaradi česar je pridobljena korist neupravičena.11 Namen finančnih popravkov je ponovno vzpostaviti stanje, ko so vsi odhodki, prijavljeni za sofinanciranje iz strukturnih ukrepov, zakoniti in pravilni ter usklajeni s pravili in predpisi, ki veljajo na nacionalni ravni in ravni EU.12 Zahtevki iz naslova finančnih popravkov so torej povračilni in ne odškodninski. To jasno in nedvoumno izhaja že iz določbe 5. točke 9. člena Uredbe 1083/2006, ki določa, da je naloga EU, da financira samo dejavnosti, ki se izvajajo ob polni skladnosti s pravom EU. EU je odgovornost za izvajanje nadzora nad spoštovanjem vseh načel in prava EU pri dodeljevanju in porabi sredstev prenesla na državo članico,13 pri čemer pa si ni zaprla možnosti, da postopke kontrole in revizij izvaja tudi sama.14 V pravu EU je za zagotavljanje zakonite rabe teh sredstev vzpostavljen večstopenjski kontrolni mehanizem, v skladu s katerim je primarna odgovornost za izvajanje vseh načel in prava EU pri dodeljevanju in porabi sredstev na državah članicah (prim. člene 60, 62, 70 in 98 Uredbe 1083/2006), Evropski komisiji pa je pridržano, da postopke kontrole in revizije izvaja tudi sama (99. člen Uredbe 1083/2006).15

12. Dolžnost izterjave neupravičeno izplačanih sredstev po drugem odstavku 98. člena Uredbe 1083/2006 pride v poštev, ko se odkrijejo nepravilnosti. Le-te so definirane kot "_kakršna koli kršitev določbe zakonodaje Skupnosti, ki je posledica delovanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi škodovalo splošnemu proračunu Evropske unije_" (člen 2, točka 7 Uredbe 1083/2006). Iz obrazloženega sledi, da morata biti za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev kumulativno izpolnjena dva pogoja: 1. odkrite morajo biti nepravilnosti, ki so posledica delovanja ali opustitve upravičenca, in 2. obstajati mora dejanski ali možni finančni učinek na splošni proračun Evropske unije. Če eden od obeh pogojev ni izpolnjen, zahtevek ni utemeljen.16 Trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti je na tožeči stranki (212. člen ZPP). Možnost nastanka škode za proračunska sredstva ob odkriti nepravilnosti v postopku javnega naročanja pa se domneva.17 Pri tem velja, da tožeča stranka ni dolžna izčrpno dokazati nepravilnosti, temveč mora podati trditve in dokaze o resnem in upravičenem dvomu glede obstoja nepravilnosti.

13. V zvezi z določanjem višine finančnih popravkov je Evropska Komisija (EK) z namenom enotnega pristopa pri obravnavi nepravilnosti 19. 10. 2011 sprejela Sklep o odobritvi smernic o načelih, merilih in okvirnih lestvicah, ki se morajo uporabljati v zvezi s finančnimi popravki, ki jih Komisija izvede v skladu z 99. in 100. členom Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 (Smernice 2011). V zvezi z nepravilnostmi pri oddaji javnih naročil pa je 19. 3. 2013 sprejela Sklep o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnem naročanju (Smernice 2013). S Smernicami 2013 je EK nadomestila smernice o finančnih popravkih zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih za programski obdobji 2000-2006 in 2007-2013 (Smernice 2007).18 Iz drugega odstavka 2. člena sklepa o sprejetju Smernic 2013 izhaja, da se te smernice uporabljajo pri finančnih popravkih v zvezi z nepravilnostmi, ki so odkrite po sprejetju tega sklepa, torej po 19. 12. 2013. Smernice 2013 določajo, da se v primeru, ko ni mogoče ovrednotiti višine finančnega popravka ali je le to oteženo, določi pavšalna višina finančnega popravka, pri kateri se upoštevajo resnost nepravilnosti in načelo sorazmernosti, pri čemer se resnost oceni z upoštevanjem naslednjih dejavnikov: raven konkurence, preglednost in enaka obravnava. Izjemoma se, ko je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnegakoli dejanskega ali možnega finančnega učinka, ne izvede noben popravek (tretji odstavek točke 1.3. Smernic 2013).19 Za najbolj pogoste nepravilnosti pri oddaji javnih naročil Smernice 2013 v njihovi drugi točki določajo tudi priporočeno višino izrečenega pavšalnega popravka.

_Uporabljivost smernic v tem postopku_

14. Čeprav Smernice glede meril in stopnje popravkov ostajajo na priporočilni ravni, državi članici ne dajejo popolne diskrecije v razmerju do (končnega) upravičenca. V skladu z Uredbo 1083/2006 in Uredbo 1828/2006/ES je država dolžna obveščati EK o ugotovljenih nepravilnostih, o možnostih izterjave ter sodnih in upravnih postopkih ter razlogih za opustitev postopkov izterjave. EK torej (upravičeno) pričakuje upoštevanje smernic in z njimi določenih priporočenih meril in stopenj popravkov, razen če za odstop od njih obstojijo utemeljeni razlogi.20

15. V tem primeru sta pravdni stranki v Pogodbi o sofinanciranju, kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, opredelili predpise, ki urejajo njuno razmerje. Med izrecno navedenimi predpisi je bila tudi Uredba 1083/2006. Nadalje je tožena stranka s podpisom Pogodbe o sofinanciranju potrdila, da je seznanjena, da se projekt sofinancira z evropskimi sredstvi. Že pogodbeno (splošno) sklicevanje, da se upoštevajo predpisi, ki veljajo za porabo sredstev iz evropskih strukturnih skladov ter predpisi o državni pomoči, je skladno s sodno prakso21 treba razumeti tako, da je s tem tožena stranka prevzela pogodbeni rizik finančnih popravkov ob upoštevanju vseh predpisov s tega področja, torej tudi meril za oblikovanje finančnih popravkov v okviru Smernic, ki predstavljajo konkretizacijo kriterijev, določenih v 98. členu Uredbe 1083/2006. 16. Zmotno je prepričanje tožene stranke, da določila smernic v konkretnem primeru niso uporabljiva, ker sta pogodbeni stranki v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe o sofinanciranju dogovorili uporabo smernic le za primer odkritih nepravilnosti v postopku javnega naročanja in ne tudi za primer odkritih nepravilnosti v postopku izbora zasebnega partnerja po pravilih o koncesijah. Pri postopkih oddaje javnih naročil in tudi v postopkih izbire zasebnega partnerja v okviru koncesijskega javno-zasebnega partnerstva prihaja do istovrstnih nepravilnosti (kršitev določil povezanih s konkurenčnostjo, preglednostjo in enako obravnavo), ki nasprotujejo ciljem in temeljnim načelom EU22 in so zato sankcionirane s finančnimi popravki. Namen Smernic, tako tistih iz leta 2007, kot tudi novejših iz leta 2013 je, da bi se za enake ali podobne kršitve predpisov EU ali nacionalnih določil povezanih s konkurenčnostjo, preglednostjo ali enako obravnavo v postopkih izborov izvajalcev, dobaviteljev ali zasebnih partnerjev zaradi velikokrat zelo oteženega ovrednotenja dejanskega ali potencialnega negativnega vpliva nepravilnosti na proračun EU, določilo enake oziroma kolikor mogoče primerljive finančne popravke, da med zavezanci za vračilo ne bi prihajalo do neutemeljenih razlik. Zato po presoji pritožbenega sodišča ni nobenega razloga, da smernice, ki opredeljujejo merila za določitev višine finančnih popravkov v primeru ugotovitev nepravilnosti pri oddaji javnih naročil, ne bi bile (vsaj smiselno) uporabljive tudi v primerih ugotovitev nepravilnosti pri postopkih izbire zasebnega partnerja v okviru koncesijskega razmerja javno-zasebnega partnerstva pri operacijah, ki se sofinancirajo s sredstvi EU.

17. Pogodba o sofinanciranju je upravna pogodba.23 Njeno vsebino lahko tožeča stranka, kot oseba javnega prava enostransko spreminja, če za to obstajajo utemeljeni razlogi. Med njimi je tudi sprememba predpisov. Glede na navedeno ni nobene ovire, da se pri presoji obstoja nepravilnosti in določitvi višine finančnega popravka zaradi pogodbenega določila, ki je predvidel uporabo Smernic 2007 (četrti odstavek 14. člen Pogodbe o sofinanciranju), ne bi smele uporabiti nove smernice, torej Smernice 2013, pod pogojem, da je bila nepravilnost odkrita po njihovi uveljavitvi.

_O potrditvi ustreznosti izvedenih postopkov_

18. VSRS je že sprejelo stališče, da je po Uredbi 1083/2006 nepomembno, v kateri fazi izvajanja projekta država (tožeča stranka) ugotovi nepravilnosti in ali bi jih z izvajanjem podrobnejšega nadzora lahko ugotovila že prej. Dejanj ali opustitev države, ki je nosilka sistemske skrbi za zakonito rabo sredstev iz evropskega proračuna po Uredbi 1083/2006, ni dopustno tolmačiti kot soglasij, zaradi katerih upravičencu nezakonito porabljenih sredstev ne bi bilo treba vrniti. To bi namreč samo po sebi pomenilo, da država Uredbe 1083/2006 ne izvršuje v polni meri, saj ne zagotavlja zakonitosti porabe evropskih sredstev, k čemur jo je zavezal evropski zakonodajalec.24 Presoja sodišča prve stopnje, da tožeča stranka zaradi lastnih opustitev nad postopkom razpisa in predhodnega strinjanja oziroma soglasij k dejanjem tožene stranke do izvedbe finančnega popravka ni upravičena, je zato zmotna. RS je s sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju za konkretni sofinancirani projekt prevzela dolžnosti preveriti pravilnosti in zakonitosti postopka izbire izvajalca s strani upravičenca oziroma pravilnost in zakonitost postopka javnega naročanja v smislu izvajanja siceršnjih pooblastil iz Uredbe 1083/2006. Vendar pa iz tega ne izhaja nedopustnost uveljavljanja finančnih popravkov v predmetnem postopku, sklicujoč se na opustitve nadzora tožeče stranke v predhodnih fazah postopka oziroma na predhodno izdana soglasja. Izvajanje pooblastil iz Uredbe 1083/2006 namreč ni zamejeno na le določeno fazo postopka. V konkretnem primeru velja še poudariti, da se je tožena stranka že s podpisom Pogodbe o sofinanciranju25 podredila večstopenjskemu nadzoru različnih organov evropske kohezijske politike, med katerimi sta nedvomno tudi resorno ministrstvo in SVRS. Upoštevajoč pojasnjeno za odločitev niso pravno odločilna niti različna stališča organov o (ne)obstoju nepravilnosti.

_O zastaranju zahtevka iz naslova finančnih popravkov_

19. Pogodba o sofinanciranju določb o zastaranju zahtevkov za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev ne vsebuje. Zato je treba pri presoji, ali je zahtevek zastaran, uporabiti pravila, ki veljajo, če pogodba o tej materiji ne vsebuje posebnih določil. Pogodba o sofinanciranju je upravna pogodba, ki jo slovensko pravo posebej ne ureja.26 Za primere, ki jih pogodba ne ureja, se zato uporabljajo določbe, ki urejajo materijo na katero se nanaša pogodba, če tudi teh ni pa splošne določbe, ki urejajo civilna pogodbena razmerja.27 Ker se zahtevek nanaša na vračilo neupravičeno izplačanih sredstev, ki so sofinancirana iz sredstev EU, je treba pri presoji zastaranja zahtevka upoštevati tudi določila pravno odločilnih uredb EU.

20. Uredbe EU so v skladu z določilom drugega odstavka 288. člena PDEU splošno veljavne, v celoti zavezujoče in neposredno uporabne. Tisti, ki jih zadevajo (fizične in pravne osebe, države članice, institucije EU), jih morajo v celoti upoštevati. Uporabljati se začnejo neposredno v vseh državah članicah na dan začetka veljavnosti in jih ni treba prenesti v nacionalno zakonodajo. Cilj uredb je zagotoviti enotno uporabo prava EU v vseh državah članicah, zato tudi razveljavljajo vse nacionalne standarde, ki niso v skladu z njihovimi materialnopravnimi določbami.

21. Določila o zastaranju pregona zaradi nepravilnosti v zvezi s sofinanciranjem iz EU sredstev in pretrganju zastaranja so vsebovana v Uredbi Sveta (ES, Euratom) št. 2988/95 z dne 18. decembra 1995 o zaščiti finančnih interesov Evropskih skupnosti (Uredba 2988/95). Uredba 2988/95 se skladno z določilom njenega 7. člena uporablja za gospodarske subjekte iz 1. člena Uredbe 2988/95. To je za fizične in pravne osebe ter druge subjekte, ki imajo v skladu z nacionalno zakonodajo pravno sposobnost in so storili nepravilnost. „Nepravilnost“ pa v skladu z drugim odstavkom 1. člena Uredbe 2988/95 pomeni „vsako kršenje določb zakonodaje Skupnosti, ki je posledica dejanja ali opustitve s strani gospodarskega subjekta, ki je ali bi lahko škodljivo vplivalo na proračun Skupnosti ali proračunska sredstva, ki jih upravljajo, bodisi z zmanjšanjem ali izgubo prihodkov iz lastnih sredstev, ki se zbirajo neposredno v imenu Skupnosti, bodisi z neupravičenimi izdatki.“

22. Glede vprašanja zastaranja in vprašanja pretrganja zastaranja je tako Uredba 2988/95 (neposredno) uporabljiva. Uredbo je glede vprašanj v zvezi z zastaranjem, ki jih ureja, treba uporabiti, razen kjer sama uredba dopušča drugačno nacionalno ureditev. V teh primerih, kot tudi v primerih, ki jih Uredba 2988/95 ne ureja, pa se uporabijo določila OZ, ki urejajo civilna pogodbena razmerja.

23. Uredba 2988/95 v prvem pododstavku prvega odstavka 3. člena določa štiriletni zastaralni rok, če sektorski predpisi niso določili krajših zastaralnih rokov.28 V tretjem odstavku istega člena pa je dopuščena možnost, da države članice določijo daljše zastaralne roke. V tem primeru s sektorskimi predpisi krajši zastaralni rok ni bil določen. Ker je sklenjena pogodba upravna pogodba, je v okviru nacionalnih predpisov treba pri zastaranju upoštevati določilo 346. člena OZ, ki določa splošni pet letni zastaralni rok. To je namreč določilo, ki se nanaša na civilna pogodbena razmerja. Pravica do uporabe daljših zastaralnih rokov, ki jo države članice ohranijo na podlagi tretjega odstavka 3. člena Uredbe 2988/95, lahko izhaja tudi iz splošnih pravil, ki so veljala pred sprejetjem te uredbe.29 Ker v konkretnem primeru petletni zastaralni rok iz 346. člena OZ ni nesorazmeren glede na štiriletni zastaralni rok iz prvega odstavka 3. člena Uredbe 2988/95,30 je treba v tem primeru uporabiti petletni zastaralni rok iz 346. člena OZ.

24. Skladno s tretjim pododstavkom prvega odstavka 3. člena Uredbe 2988/95 katerokoli dejanje pristojnega organa v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom, ki se nanaša na nepravilnost in o katerem je organ obvestil zadevno osebo, pretrga zastaranje. V isti točki je nadalje določeno, da po vsakem dejanju, ki pomeni pretrganje zastaranja, začne zastaralni rok teči znova. Kot je že bilo pojasnjeno, so uredbe EU neposredno uporabljive. Poleg tega zaradi poenotenja uporabe prava EU tudi razveljavljajo vse nacionalne standarde, ki niso v skladu z njihovimi materialnopravnimi določbami. Glede na navedeno je tako v tem primeru treba glede dejanj, ki pretrgajo zastaranje, upoštevati določila Uredbe 2988/95 in ne določil OZ.31 Takšna razlaga je skladna s ciljem zagotoviti enotno uporabo prava EU v vseh državah članicah ter z načelom varovanja finančnih interesov EU.

25. Upoštevajoč pojasnjeno je treba za vsako očitano nepravilnost najprej ugotoviti, kdaj je bila storjena. Nepravilnosti v zvezi z očitanimi napakami pri izbiri zasebnega partnerja so bile storjene v času izbire zasebnega partnerja s strani tožene stranke, torej v času od objave razpisne dokumentacije za izvedbo postopka sklenitve javno-zasebnega partnerstva do sklenitve pogodb z izbranim zasebnim partnerjem v novembru 2010. Čeprav so očitane nepravilnosti v zvezi s postopkom izbire zasebnega partnerja nastale najkasneje z njegovo izbiro (podpisom pogodbe), pa tedaj še ni mogel začeti teči zastaralni rok za tožečo stranko. Slednja namreč vsaj do odpiranja ponudb prispelih na javni razpis, dne 15. 10. 2010, ni bila seznanjena niti ni imela pravice, da bi preverila pravilnost postopka izbire zasebnega partnerja tožene stranke. Šele na dan odpiranja ponudb je tožeča stranka lahko najprej pridobila pravico preveriti dokumentacijo tožene stranke o izbiri zasebnega partnerja. Glede na navedeno bi tako zastaralni rok iztekel najprej 15. 10. 2015. 26. Tožeča stranka je 13. 11. 2014 opravila kontrolo na kraju samem in nato toženi stranki vročila začasno poročilo o izvedbi kontrole na kraju samem, v katerem so bile opisane ugotovljene nepravilnosti. V tem poročilu je bil odmerjen tudi finančni popravek v višini 25 odstotkov sofinanciranih sredstev. Na to poročilo je tožena stranka 15. 9. 2015 tožeči stranki posredovala odzivno poročilo (A18). To pomeni, da je bila tožena stranka že pred 15. 9. 2015 s strani tožeče stranke nedvomno seznanjena z uvedenim postopkom kontrole ter tudi z očitanimi nepravilnostmi in odrejenimi finančnimi popravki. Ker do 15. 9. 2015 petletni zastaralni rok še ni potekel je bilo zastaranja najkasneje 15. 9. 2015 pretrgano in je zastaralni rok najkasneje 15. 9. 2015 začel teči znova. Pritožbeno sodišče namreč začasno poročilo, v katerem so bile opredeljene ugotovljene nepravilnosti in v katerem je že bil odmerjen finančni popravek ter na katero se je tožena stranka odzvala, šteje kot dovolj jasno dejanje v zvezi s preiskavo ali sodnim postopkom glede nepravilnosti v smislu tretjega pododstavka prvega odstavka 3. člena Uredbe 2988/95, da pretrga tek zastaralnega roka.

27. Ker je bilo zastaranje najkasneje 15. 9. 2015 pretrgano in je zastaralni rok tega dne začel teči znova, se tako petletni zastaralni rok do vložitve predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listne 7. 12. 2017 še ni iztekel.32 Zastaralni rok se ni iztekel niti, če bi kot pretrganje zastaralnega roka šteli že kontrolo na kraju samem, ki je bila izvedena 13. 11. 2014. Ker so vse ostale očitane nepravilnosti nastale kasneje in je bil zastaralni rok za vse nedvomno pretrgan najkasneje 15. 9. 2015, zahtevek tožeče stranka za vračilo neupravičeno izplačanih sredstev za nobeno od očitanih nepravilnosti ob vložitvi predloga za izvršbo na podlagi verodostojne listine ni zastaral. _Očitki o nepravilnostih, ki bi lahko predstavljale podlago za izrek finančnih popravkov_ _O pravni naravi razmerja med toženo stranko in zasebnim partnerjem_

28. Izgradnja odprtega širokopasovnega omrežja (OŠO) je bila v tem primeru izvedena v okviru javno-zasebnega partnerstva. Ker je bila izgradnja OŠO sofinancirana s sredstvi EU (60 odstotkov javnih sredstev in 40 odstotkov zasebnih sredstev), je bila tožena stranka dolžna zasebnega partnerja izbrati v konkurenčnem, preglednem, gospodarnem, poštenem in nediskriminatornem postopku skladno z veljavnimi predpisi EU in RS, ki so jo pri izbiri zavezovali. Pri izbiri je morala ravnati skrbno in gospodarno.

29. Pogodbeno javno-zasebno partnerstvo ima lahko obliko koncesijskega razmerja ali javnonaročniškega razmerja (26. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu; ZJZP). Koncesijsko razmerje je dvostransko pravno razmerje med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu, kar lahko vključuje tudi zgraditev objektov in naprav, ki so deloma ali v celoti v javnem interesu (koncesijsko partnerstvo). Javnonaročniško razmerje je odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (javnonaročniško partnerstvo). Skladno z določilom drugega odstavka 27. člena ZJZP se v primeru javnonaročniškega partnerstva namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku uporabljajo predpisi o javnih naročilih.

30. Za razmejitev med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom je odločilno kdo nosi večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva (prvi odstavek 27. člena ZJZP). Če nosi večino ali celotno poslovno tveganje javni partner, se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško partnerstvo. Iz tretjega odstavka 27. člena ZJZP izhaja, da se četudi gre za javnonaročniško partnerstvo po zaključenem postopku izbire lahko sklene koncesijska pogodba. Če iz okoliščin javno-zasebnega partnerstva ni mogoče ugotoviti, kdo nosi večino poslovnega tveganja, se v dvomu šteje, da gre za javnonaročniško partnerstvo (28. člena ZJZP).

31. Glede na navedeno bi bila za presojo, ali obstaja posamezna očitana nepravilnost ali ne, bistvena pravna narava razmerja med toženo stranko in zasebnim partnerjem, torej, ali gre za koncesijsko ali javnonaročniško partnerstvo. Od tega je namreč odvisno, katera pravna pravila je treba upoštevati pri odločitvi o obstoju nepravilnosti. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje trdila, da gre za javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo, tožena stranka pa, da gre za koncesijsko javno-zasebno partnerstvo. Ker pa v tem primeru po presoji pritožbenega sodišča očitane nepravilnosti ne obstajajo niti, če se pri odločitvi upošteva strožja pravila, ki veljajo za javnonaročniška razmerja, se sodišče skladno z načelom hitrosti in ekonomičnosti postopka (prvi odstavek 11. člena ZPP) do vprašanja, ali konkretno razmerje predstavlja javnonaročniško ali koncesijsko javno-zasebno partnerstvo, ni opredelilo. Zato tudi ni nobenega razloga, da bi sodišče postavilo izvedenca, ki bi v konkretnem primeru ugotavljal, katera stranka javno-zasebnega partnerstva nosi večino poslovnega tveganja.

_O (ne)obstoju očitanih nepravilnosti_ _(a) Splošno_

32. Materialno trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti je na tožeči stranki. Tožeča stranka bi zato za vsako očitano nepravilnost morala zatrjevati pravno odločilna dejstva, ki bi zatrjevano nepravilnost potrjevala in za svoje trditve predlagati ali predložiti dokaze.33 Zmotno je stališče tožeče stranke, da bi tožena stranka že na podlagi pavšalnih in nekonkretiziranih očitkov o nepravilnostih morala dokazati, da očitane nepravilnosti ne obstajajo.

33. Pri presoji (ne)obstoja očitanih nepravilnosti, kakor tudi pri presoji trditev o višini izrečenega finančnega popravka je pritožbeno sodišče kot trditveno podlago tožeče stranke upoštevalo tudi navedbe v Končnem poročilu o izvedbi kontrole na kraju samem št. 0603-60/2014-8 s 23. novembra 2015 (A12; Končno poročilo). Tožeča stranka je namreč v svojih vlogah jasno in natančno opredelila katere navedbe, na kateri strani Končnega poročila naj se štejejo kot njena trditvena podlaga. Zato ni mogoče zaključiti, da bi zato, ker tožeča stranka obsežne vsebine Končnega poročila ni prepisala v svoje vloge, le-ta ne prestavljala njene trditvene podlage. Od strank se namreč ne zahteva, da obsežne listine prepisujejo v svoje vloge. Ker je bila tožena stranka seznanjena, katere navedbe iz Končnega poročila se štejejo kot trditvena podlaga tožeče stranke, in se je imela možnost do teh trditev opredeliti, ni mogoče zaključiti, da bi bila le zato, ker so se trditve nahajale v Končnem poročilu, kršena njena pravica do izjave.

_(b) Očitek o nezagotovitvi predvidenih zasebnih sredstev_

34. Tožeča stranka je v okviru tega očitka trdila, da se je tožena stranka s Pogodbo o sofinanciranju zavezala, da bo zasebni partner vložil dogovorjena zasebna sredstva. Ta obveznost tožene stranke naj bi izhaja iz navedbe vrednosti celotnega projekta v Pogodbi o sofinanciranju ter iz določil 13. in 14. člena Pogodbe o sofinanciranju. Trdila je tudi, da je tožena stranka uspela na razpisu, ker je v ponudbi predvidela, da bo zasebni partner vložil 1.887.200,00 EUR, kar predstavlja 40 odstotkov sredstev projekta in ji je to skladno z merili razpisa prineslo odločilnih 20 točk. Ker zasebni partner ni vložil celotnih predvidenih zasebnih sredstev v projekt,34 je zaključila, da je tožena stranka kršila svoje pogodbene obveznosti.

35. Le navedba višine celotnega projekta in višine zasebnih sredstev v Pogodbi o sofinanciranju, ki naj bi jih v projekt vložil s strani tožene stranke izbrani zasebni partner, ter opredelitev obveznosti tožene stranke v smislu (i) nadziranja zasebnega partnerja, (ii) izvedbe postopkov izbire zasebnega partnerja v skladu z veljavnimi predpisi ter (iii) vodenja projekta kot skrben gospodar (13. in 14. člen Pogodbe o sofinanciranju), še ne vzpostavijo odgovornosti tožene stranke za ravnanje zasebnega partnerja v javno-zasebnem partnerstvu, če zasebni partner svoje obveznosti iz razmerja med njim in toženo stranko ne izpolni. Iz zgoraj že navedene definicije nepravilnosti izhaja, da je tožeča stranka s sklenitvijo Pogodbe o sofinanciranju prevzela breme naknadnih finančnih popravkov, če razlogi zanje izvirajo iz njene sfere,35 torej če je nepravilnost posledica njenih dejanj ali opustitev. Vložitev zasebnih sredstev v projekt ni bila dolžnost tožene stranke. To je bila dolžnost zasebnega partnerja, ki ga je izbrala tožena stranka. Upoštevajoč pojasnjeno bi lahko bila tožena stranka odgovorna za nevložitev vseh dogovorjenih sredstev s strani zasebnega partnerja le, če pri izbiri zasebnega partnerja ne bi ravnala v skladu z veljavnimi predpisi ter dolžno skrbnostjo ali če v okviru dolžnosti nadzora ne bi izvedla vseh razumnih ukrepov, česar pa tožeča stranka ni trdila. Niti ni konkretno zatrjevala, da bi obstajale kakšne druge opustitve tožene stranke, zaradi katerih bi bila slednja lahko odgovorna, da zasebni partner ni vložil dogovorjenih sredstev v projekt. Ker zasebni partner ni spoštoval pogodbenih določil med njim in toženo stranko, je ta odstopila od pogodbe in iskala novega zasebnega partnerja, na katerega je bilo kasneje tudi prenešeno „partnerstvo“.

36. Zmotno je tudi stališče tožeče stranke, da je dogovor o finančnem popravku treba upoštevati v okviru pogodbene razširitve odgovornosti za dolžnika za primere, za katere sicer ne odgovarja (241. člen OZ).36 To stališče tožeče stranke je v nasprotju z opredelitvijo nepravilnosti, ki terja obstoj dejanja ali opustitve upravičenca do sredstev v nasprotju s pravili skupnosti ali nacionalnimi predpisi. Da bi dogovor o razširitvi pogodbene odgovornosti tožene stranke izhajal iz kakšne druge določbe Pogodbe o sofinanciranju, pa tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila. Tudi sicer pa bi moral biti takšen dogovor jasen in nedvoumen, saj predstavlja izjemo od splošnega pravila in ga je zato treba razlagati restriktivno.

37. Upoštevajoč pojasnjeno tako v okviru trditev tožeče stranke ni mogoče zaključiti, da bi nevložitev sredstev, ki jih je bil dolžan zagotoviti zasebni partner, v projekt, sama po sebi predstavljala nepravilnost v smislu nepravilnosti pri javnih naročilih, ki bi lahko bila podlaga za izrek finančnega popravka toženi stranki. Opustitev zasebnega partnerja sama po sebi ne predstavlja delovanja ali opustitve tožene stranke. Toženi stranki tudi ni mogoče očitati nepoštenega, nevestnega ali neskrbenga ravnanja, ker je v prijavi na razpis tožeče stranke navedla, da bo zasebni partner vložil 40 odstotkov sredstev in je s tem pridobila odločilnih 20 točk za uspeh na razpisu. V času oddaje prijave na razpis je namreč tožena stranka, na podlagi izbirnega postopka in sklenjene pogodbe z zasebnim partnerjem, utemeljeno pričakovala, da bo slednji svoje obveznosti po pogodbi pravilno izpolnil. Da bi v času oddaje prijave tožene stranke na razpis tožeče stranke obstajale kakšne okoliščine, iz katerih bi bil mogoč drugačen zaključek, pa tožeča stranka ni trdila niti v pritožbi.

_(c) Očitek o nedoseganju pričakovanih rezultatov – število priključkov_

38. Tožeča stranka je trdila, da je tožena stranka kršila sklenjeno Pogodbo o sofinanciranju (tretji odstavek 12. člena v povezavi s 3. členom in peto alinejo 13. člena), ker 21. 11. 2014 ni bil dosežen pogodbeno dogovorjen cilj, saj je bilo na ta dan na OŠO priključenih le 273 gospodinjstev in ne vseh 1011 gospodinjstev, kot je bilo predvideno v ponudbi tožene stranke. Trdila je, da je tožena stranka v prijavnem obrazcu št. 5 navedla, da bo število oziroma delež gospodinjstev, ki jim bo omogočen dostop do OŠO v lokalni skupnosti na območju belih lis, glede na vsa gospodinjstva 42,43 % oziroma da bo število novih gospodinjstev, ki jim bo omogočen dostop do OŠO, 1.011. 39. Tožena stranka se v svoji ponudbi ni zavezala, da bo na novozgrajeno OŠO do predvidenega zaključka projekta (31. 12. 2013) dejansko izvedla priključitev vseh 1011 gospodinjstev, ki jim bo z njegovo izgradnjo omogočen dostop do OŠO. To iz ponudbe tožene stranke ne izhaja. Takšna zahteva ne izhaja niti iz razpisne dokumentacije tožeče stranke, kar je logično in razumljivo. Gospodinjstva namreč ni mogoče prisiliti v priključitev na OŠO. Ali se bodo priključila ali ne, je njihova svobodna odločitev. Število dejanskih izvedenih novih priključkov je tako v razpisni dokumentaciji in tudi v prijavnem obrazcu opredeljeno le kot indikator, ki se spremlja, in ne kot indikator, ki meri uspešnost projekta. Glede na navedeno okoliščina, da je ob zaključku projekta in ob izvedbi kontrole na novozgrajeno OŠO bilo priključenih le 273 in ne vseh 1.011 gospodinjstev, ne predstavlja kršitve Pogodbe o sofinanciranju. Število dejansko izvršenih novih priključitev namreč v razpisni dokumentaciji ni bilo navedeno kot merilo za uspešnost doseganja cilja projekta.

40. Kot merilo za doseganje uspešnosti projekta je bila opredeljena možnost dostopa gospodinjstev do OŠO. V skladu z določilom 13. alineje točke 5.1 Javnega razpisa (str. 15/70 Javnega razpisa; A22) se šteje, da je dostop do OŠO omogočen „kadar je gospodinjstvo v dometu brezžičnega omrežja ali v neposredni bližini omrežja. Za neposredno bližino omrežja se šteje razdalja do 200 m do kabelske kanalizacije ali do priključne točke, če na tej razdalji ni ovir, ki bi preprečevale povezovanje gospodinjstva z omrežjem.“ Da navedeno v okviru projekta ne bi bilo izvedeno oziroma da ne bi bilo izvedeno v okviru navedenih parametrov v ponudbi tožene stranke, pa tožeča stranka v svojih vlogah med postopkom pred sodiščem prve stopnje ni trdila. Zato ni mogoče zaključiti, da cilj projekta ni bil dosežen in niti, da je tožena stranka kršila Pogodbo o sofinanciranju. Glede na navedeno očitana nepravilnost ne obstaja.

_(d) Očitek o izvedbi postopka konkurenčnega dialoga z nezadostnim številom ponudnikov_

41. Tožeča stranka je toženi stranki očitala, da po prejemu prijav kandidatov v postopek konkurenčnega dialoga ni preverila, ali je eden izmed kandidatov registriran za opravljanje dejavnosti, ki je bila predmet javno-zasebnega partnerstva. Ker naj eden izmed kandidatov ne bi bil registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva, tako po mnenju tožeče stranke ne bi smel sodelovati v postopku konkurenčnega dialoga in posledično postopek konkurenčnega dialoga sploh ne bi smel biti izveden, saj se na razpis niso prijavili vsaj trije „usposobljeni“ kandidati. Skladno z določiloma tretjega in četrtega odstavka 46. člena ZJZP bi morali v primeru javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva v postopku konkurenčnega dialoga sodelovati najmanj trije zainteresirani kandidati. Pri koncesijskem javno-zasebnem partnerstvu te omejitve ni.

42. V tem primeru je tožena stranka v razpisnih pogojih navedla, da morajo biti kandidati registrirani za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva ter da morajo imeti vsa potrebna dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva. Za dokazovanje izpolnjevanja tega pogoja je v razpisni dokumentaciji predvidela izjavo kandidata, da je registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva ter ima vsa potrebna dovoljenja za opravljanje dejavnosti. Vsi kandidati, ki so se prijavili v postopek konkurenčnega dialoga, so svoji prijavi priložili navedeno izjavo. Na podlagi navedenega jim je tožena stranka priznala sposobnost za sodelovanje v postopku konkurenčnega dialoga.

43. V skladu z določilom prvega odstavka 77. člena ZJN-237 je naročnik dolžan preveriti obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe pred sprejetjem odločitve iz 79. člena ZJN-238 oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila. To velja tudi za postopek konkurenčnega dialoga. Iz navedenega torej izhaja, da toženi stranki ni mogoče očitati, da je kršila veljavna določila, ker pred izvajanjem konkurenčnega dialoga, ni preverila resničnosti izjav kandidatov in je zato izvedla postopek konkurenčnega dialoga z vsemi prijavljenimi kandidati, čeprav zanj mogoče ni bilo pogojev. Toženi stranki skladno z določilom prvega odstavka 77. člena ZJN-2 ni mogoče očitati kršitev določil veljavnih predpisov, četudi ne bi preverila podatkov iz ponudbe ponudnika, ki naj ne bi izpolnjeval pogojev, saj ta ponudnik ni ponudil ekonomsko najugodnejše ponudbe in ni bil izbran.

44. Tožeča stranka med postopkom pred sodiščem prve stopnje tudi ni trdila, da bi v času izvajanja konkurenčnega dialoga obstajale kakšne okoliščine, ki bi lahko vzbujale utemeljen dvom v resničnost navedb kandidatov v ponudbah. Šele v tem primeru bi morala tožena stranka že med postopkom konkurenčnega dialoga v okviru svoje dolžne skrbnosti preveriti resničnost izjav ponudnikov (prvi odstavek 77. člena ZJN-2). Upoštevajo pojasnjeno tako toženi stranki, čeprav ne bi preverila sposobnosti kandidatov z vpogledom v javne registre, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z veljavnimi predpisi nacionalnega prava in niti določili EU. Prav tako ji ni mogoče očitati neskrbnega ravnanja, ki bi lahko bilo podlaga za izrek finančnega popravka.

45. Dodatno pritožbeno sodišče še pojasnjuje, da tožeča stranka, na kateri je bilo trditveno in dokazno breme o obstoju nepravilnosti (212. člen ZPP), tega ni zmogla. Tožeča stranka je v svojih vlogah le posplošeno in pavšalno zatrjevala, da eden izmed kandidatov ni bil registriran za gradnjo javno-zasebnega partnerstva, gradnjo, gradbena dela. Dokazov za svoje trditve ni predložila, čeprav iz njenih trditev izhaja, da je to nepravilnost ugotovila iz statuta kandidata. Tožena stranka je tem trditvam nasprotovala.

46. Za ugotovitev obstoja nepravilnost bi tožeča namreč morala konkretno zatrjevati, za katere dejavnosti, kot so opredeljene v standardni klasifikaciji dejavnosti 2008, bi moral biti registriran kandidat. Nadalje bi morala trditi, da kandidat ni bil registriran za točno to dejavnost. Pavšalno navajanje, da eden izmed kandidatov ni bil registriran za opravljanje dejavnosti, pri čemer je enkrat trdila, da ni bil registriran za gradnjo javno-zasebnega partnerstva (te dejavnosti v standardni klasifikaciji dejavnosti ni), drugič, da ni bil registriran za gradnjo in tretjič, da ni bil registriran za gradbena dela, ne zadostuje. Sodišče namreč na podlagi navedenih trditev niti ne more preveriti, kaj je štela tožeča stranka za dejavnost, ki je predmet javno-zasebnega partnerstva. Gradnja in gradbena dela so namreč presplošen pojem.

_(e.) Očitek o neustrezni skrbnosti zaradi nedoločitve zadostnih pogojev za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti_

47. Tožeča stranka je v svojih vlogah trdila, da je bila razpisna dokumentacija, ki jo je pripravila tožena stranka, pomanjkljiva, ker upoštevajoč vrednost predmeta javno-zasebnega partnerstva ni vsebovala zadostnih pogojev za priznanje ekonomske in finančne sposobnosti. Trdila je tudi, da tožena stranka predloženih podatkov ni preverila. Ker je imel v času izvajanja kontrole (cca. štiri leta po aktivnostih povezanih z izborom zasebnega partnerja) zasebni partner blokirane vse račune in cilji projekta po oceni tožeče stranke niso bili doseženi, je zaključila, da tožena stranka v postopku izbire zasebnega partnerja ni ravnala gospodarno in je tako kršila Pogodbo o sofinanciranju. Prav to negospodarno ravnanje naj bi v konkretnem primeru tudi predstavljalo upoštevno nepravilnost. 48. ZJN-2 naročnikom ni predpisoval obveznosti preverjanja ekonomske in finančne sposobnosti ponudnikov (prvi odstavek 44. člena ZJN-2). Ali bo naročnik od ponudnikov za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo zahteval izpolnjevanje kakšnih minimalnih pogojev, je v njegovi diskreciji. Zato le odsotnost pogojev za preverjanje minimalne ekonomske in finančne sposobnosti v razpisnih pogojih ne predstavlja kršitve določil nacionalnih predpisov in določil skupnosti ter tako ne more predstavljati podlage za odločitev o kršitvi Pogodbe o sofinanciranju in obstoju nepravilnosti za izrek finančnih popravkov.

49. Ne glede na navedeno pa bi takšno ravnanje naročnika lahko pomenilo kršitev njegove dolžnosti gospodarnega in skrbnega ravnanja. Pojma gospodarno in skrbno ravnanje sta pravna standarda, ki ju je v vsakem primeru treba vsebinsko napolniti. Kot je že bilo pojasnjeno je bilo trditveno (in dokazno) breme o negospodarnem in negospodarnem ravnanju tožene stranke upoštevajoč sorazmernost s predmetom javno-zasebnega partnerstva na tožeči stranki. Tožeča stranka je že med postopkom pred sodiščem prve stopnje sama zatrjevala, da je tožena stranka preverjala bonitete in poslovanje ponudnikov, poleg tega iz razpisne dokumentacije izhaja, da je tožena stranka od ponudnikov zahtevala predložitev izjav o izpolnjevanju pogojev: da niso v stečajnem postopku, da proti njim ni uveden postopek prisilne poravnave ter da imajo poravnane davčne obveznosti. Te okoliščine med pravdnima strankama niso bile sporne.39 Glede na navedeno tako po presoji pritožbenega sodišča ni mogoče zaključiti, da je tožeča stranka uspela vzbuditi resen dvom o negospodarnem in neskrbnem ravnanju tožene stranke pri izboru zasebnega partnerja. Zakaj bi bilo opisano ravnanje tožene stranke v zvezi s preverjanjem ekonomske in finančne sposobnosti neustrezno in nezadostno, tožeča stranka ni pojasnila niti v pritožbi. Okoliščina, da je zasebni partner imel v času kontrole (cca. štiri leta po aktivnostih povezanih z izborom zasebnega partnerja) vse račune blokirane, sama po sebi ne izkazuje negospodarnega in neskrbnega ravnanje tožene stranke v postopku izbora, ki bi lahko predstavljalo kršitev Pogodbe o sofinanciranju. Za presojo so namreč pravno odločilne okoliščine, ki so obstajale v času postopka izbire zasebnega partnerja. Tožeča stranka niti v pritožbi ni trdila, da bi že v času postopka izbire zasebnega partnerja pri izbranem zasebnem partnerju obstajale okoliščine, ki bi vzbujale dvom v njegovo ekonomsko in finančno sposobnost. Okoliščina, da je bil promet izbranega zasebnega partnerja v predhodnem letu nižji od višine projekta, ki naj bi trajal več kot leto, takšnega dvoma sama po sebi ne vzpostavi. Glede na navedeno tako tožeča stranka ni uspela zadostiti svojemu trditvenemu bremenu o negospodarnem in neskrbnem ravnanju tožene stranke, saj ni zatrjevala nobenih okoliščin, ki bi vzbudile resen dvom o takšnem ravnanju tožene stranke.

_(f.) Očitek o neustrezni skrbnosti zaradi nedoločitve zadostnih pogojev za ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti_

50. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje zatrjevala, da tožena stranka ni ravnala z zadostno skrbnostjo, ker v razpisni dokumentaciji ni zahtevala zadostnih pogojev za ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti. Trdila je, da preverjanje tehnične in kadrovske sposobnosti ponudnikov upoštevajoč predmet javno zasebnega partnerstva ni bilo zadostno. Tožena stranka je pojasnila, da je tehnično in kadrovsko sposobnost preverjala tekom samega postopka konkurenčnega dialoga, saj so kandidati morali predlagati svoje rešitve za izgradnjo OŠO ter da je preverila reference ponudnikov, ki so sodelovali pri primerljivih gradnjah. Poudarila je, da v kolikor ponudniku ne bi bili „tehnično sposobni“, sploh ne bi mogli ponuditi tehničnih rešitev za izgradnjo OŠO. 51. Tožeča stranka niti v pritožbi ni pojasnila, zakaj takšno ravnanje tožene stranke ni bilo ustrezno oziroma ni zadostilo zahtevani skrbnosti. Ni zatrjevala nobenih okoliščin, ki bi vzbudile dvom v obstoj nepravilnosti. Zahtevana skrbnost je pravni standard, pri čemer je v vsakem primeru treba ta pravni standard vsebinsko napolniti. Le s pavšalnim, posplošenim in nekonkretiziranim zatrjevanjem nezadostne skrbnosti tožene stranke tožeča stranka tudi v tem primeru ni zadostila svojemu trditvnemu bremenu. Zatrjevala ni nobenih okoliščin, ki bi vzbudile resen dvom o negospodarnem in neskrbnem ravnanju tožene stranke.

_(g) Očitek nepravilne določitve meril_

52. Tožeča stranka je v zvezi s to nepravilnostjo trdila, da tožena stranka pri merilu „ekonomsko najugodnejša ponudba“ ni upoštevala, da mora cena predstavljati najmanj 60 odstotkov vseh meril, kot je to določal v času izvedbe postopka konkurenčnega dialoga veljavni sedmi odstavek 48. člena ZJN-2.40 Trdila je, da: (i) delež zasebnih sredstev partnerja v projektu (odstotek zasebnih sredstev od vrednosti celotnega projekta) ne predstavlja merila cena, saj nanj višina vložka v povezavi s ceno priključka nima vpliva (pri visoki ceni priključka se namreč v enakem razmerju poviša delež javnih sredstev in je odstotek zasebnih sredstev enak kot pri nižji ceni priključka) ter da (ii) najvišja cena za zagotavljanje povezljivosti končnim uporabnikom, ki jo bodo ponudniki zaračunali ponudnikom storitev (RD) oziroma končna cena stroška priključka na gospodinjstvo (Povabilo k oddaji končne ponudbe) predstavlja največ 30 odstotkov meril. 53. Kot je bilo že pojasnjeno je trditveno breme o obstoju nepravilnosti na tožeči stranki (212. člen ZPP). Tožeča stranka svojemu materialnemu trditvenemu bremenu zadosti, če iz njenih trditev izhaja resen in upravičen sum o obstoju nepravilnosti. V tem primeru tožeča stranka v svojih vlogah ni navedla niti, kakšna so bila merila za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe in niti kakšni so bili ponderji za posamezno merilo. Te trditve ne izhajajo niti iz prilog, za katere je tožeča stranka izrecno navedla, da se štejejo kot njene trditve. Le na podlagi delnih in pomanjkljivih trditev o dveh merilih (od štirih) in njuni medsebojni povezanosti oziroma odvisnosti, pa zaključek, ki ga želi tožeča stranka, ne izhaja. Tožeča stranka je bila na pomanjkljivost svojih trditev s strani tožene stranke večkrat opozorjena, zato sodišče prve stopnje v tej smeri ni bilo dolžno opraviti materialnega procesnega vodstva. Ker dokazi ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev, saj so namenjeni temu, da se sodišče prepriča o resničnosti dejanskih trditev strank, sodišče manjkajočih trditev ne sme samoiniciativno pridobiti iz dokazov. Trditvena podlaga je okvir spora, brez katerega nasprotna stranka nima možnosti kvalitetne obrambe, sodišče pa nima podlage za izpeljavo dokaznega postopka.41 Glede na navedeno tožeča stranka tudi v zvezi s to očitano nepravilnostjo ni zmogla svojega trditvenega bremena.

54. Ne glede na navedeno pa pritožbeno sodišče dodaja, da je stališče tožeče stranke, da le višina cene priključka vpliva na razmerje zasebnih in javnih sredstev, ni pravilno. Kakšen odstotek sredstev bo zasebni partner vložil v izgradnjo odprtega širokopasovnega omrežja je bila namreč njegova odločitev. Pri isti ceni priključka lahko namreč vloži različen odstotek zasebnih sredstev. S strani tožene stranke pa je bilo spodbujano, da zasebni partner vloži vsaj 40 odstotkov zasebnih sredstev.

_(h.) Očitek o nepredložitvi garancije za dobro izvedbo del s strani zasebnega partnerja_

55. Tožeča stranka je trdila, da je tožena stranka kršila četrto in peto alinejo 13. člena Pogodbe o sofinanciranju, ker ni zagotovila, da bi zasebni partner predložil bančno garancijo za dobro izvedbo del v višini 10 odstotkov pogodbene vrednosti. Trdila je, da bi upoštevajoč gradbeno pogodbo moral zasebni partner izročiti toženi stranki bančno garancijo za dobro izvedbo posla v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti projekta z veljavnostjo petih let od datuma veljavnosti pogodbe. To je izhajalo tudi iz razpisne dokumentacije. Nadalje je navedla, da bi morala zavarovanja za dobro izvedbo del trajati vsaj do 1. 6. 2016, pri čemer je tožena stranka razpolagala le z zavarovanji do 31. 3. 2015 z izjemo police za montažno zavarovanje, ki velja do 31. 3. 2022, vendar ni jasno, kaj pokriva. Tožeča stranka je še pojasnila, da je tožena stranka zaradi neizpolnjevanja pogodbenih obveznosti s strani zasebnega partnerja 10. 8. 2015 odstopila od pogodbe in začela z ukrepi, ki so omogočili ustrezno izpolnitev zavez iz Pogodbe o sofinanciranju. Dodala je, da ker garancije za dobro izvedbo del ni bilo, je ni bilo mogoče unovčiti in zato znaša škoda 10 % realizacije pogodbe oziroma 320.870,84 EUR (10 % od 2.830.800,00 EUR javnih upravičenih izdatkov in 377.908,41 EUR zasebnega vložka).

56. Sprememba zavarovanja iz bančne garancije na zavarovalno polico je bila v skladu z določili Aneksa k Pogodbi o gradnji (A33), zato v tem ni kršitve pogodbenih določil. Da bi bilo zavarovanje za dobro izvedbo del do poteka njegove veljavnosti (31. 3. 2015) neustrezno, tožeča stranka ni konkretno zatrjevala. Tožeča stranka je med postopkom pred sodiščem prve stopnje že sama trdila, da je bilo zavarovanje za dobro izvedbo del do 31. 3. 2015 dano in da ga šele po tem datumu zasebni partner ni več predložil. Ker zasebni partner ni spoštoval pogodbenih določil (med njim in toženo stranko) je tožena stranka avgusta 2015, torej pet mesecev po nepredložitvi novega zavarovanja s strani zasebnega partnerja, odstopila od pogodbe. Zadeve je reševala sama in iskala novega zasebnega partnerja, na katerega je bilo kasneje, kot že navedeno, tudi prenešeno „partnerstvo“. Kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, je tožena stranka lahko odgovorna le za nepravilnosti, ki izhajajo iz njene sfere. Da bi tožena stranka zadostila svoji dolžni skrbnosti, mora sprejeti vse razumne ukrepe, da bi pridobila ustrezno zavarovanje. Ker zasebni partner tega toženi stranki ni predložil, čeprav ga je ta k temu pozvala, je slednja odstopila od pogodbe in poiskala novega zasebnega partnerja, ki je nadaljeval s projektom. Glede na navedeno toženi stranki v tem delu ni mogoče očitati nepravilnosti in niti nezadostne skrbnosti, kar bi lahko bilo podlaga za izrek finančnega popravka.

_(i) Višina izrečenega finančnega popravka_

57. Pritožbeno sodišče ne glede na to, da je presodilo, da v tem primeru ne obstajajo zatrjevane nepravilnosti oziroma da tožeča stranka ni zmogla trditvenega bremena glede obstoja nepravilnosti, še dodaja, da tožeča stranka ni zmogla niti trditvenega bremena glede višine izrečenega finančnega popravka. Kot je bilo že pojasnjeno so v smernicah določene priporočene višine finančnih popravkov le za najbolj pogoste nepravilnosti, ki so navedene v drugi točki Smernic 2013. Med njimi pritožbeno sodišče ni našlo nepravilnosti, ki jih toženi stranki očita tožeča stranka. Glede ostalih nepravilnosti pa je treba višino finančnega popravka določiti ob upoštevanju okoliščin, ki jih predvidevajo Smernice 2013 (narava in resnost nepravilnosti ter finančna izguba sklada). Pri tem je treba upoštevati tudi, da se v kolikor je v okviru istega razpisnega postopka ugotovljenih več nepravilnosti, stopnje popravkov ne seštevajo, ampak se najbolj resna nepravilnost šteje kot kazalnik za določitev stopnje popravka.

58. Glede na navedeno bi tako morala tožeča stranka za vsako zatrjevano nepravilnost ob upoštevanju odločilnih okoliščin za določitev višine finančnega popravka navesti stopnjo popravka. Pojasniti bi morala, zakaj posamezna nepravilnost po njeni oceni, ob upoštevanju ravni konkurence, preglednosti in enake obravnave, predstavlja resno nepravilnost, ki ne razveljavi celotne dejavnosti, ali zmerno resno nepravilnost. Tega tožeča stranka ni pojasnila, čeprav je bila na to pomanjkljivost med postopkom pred sodiščem prve stopnje s strani tožene stranke večkrat opozorjena. Le trditve, da je organ (SVRS) presodil - ocenil, da očitane kršitve predstavljalo podlago za izrek finančnega popravka v višini 25 odstotkov ter da je ta odstotek zaradi ravnanja tožene stranke po prejemu poročila o ugotovljenih nepravilnostih znižala na 10 odstotkov, ne zadostujejo.42 Ker tožeča stranka niti v pritožbi ni zatrjevala pravno odločilnih okoliščin za določitev stopnje finančnega popravka za vsako očitano nepravilnost, tako ni zadostila svojemu trditvenemu bremenu glede višine izrečenega finančnega popravka. Zato je zahtevek tudi iz tega razloga neutemeljen.

_**Pravdni stroški**_

59. Tožeča stranka je sodišču prve stopnje očitala, da je odločitev o pravdnih stroških neobrazložena in je zato ni mogoče preizkusiti. Pritožbeno sodišče tožeči stranki v tem delu pritrjuje, saj iz sodbe in stroškovnika tožene stranke v sodnem spisu (list. št. 286 in 287) ne izhaja, kako je sodišče prve stopnje odmerilo pravdne stroške tožene stranke. Pritožbeno sodišče je tako v skladu z določilom 358. člena ZPP in upoštevajoč stroškovnik tožene stranke na list. št. 286 in 287 in stroške, priglašene na vlogi tožene stranke z dne 8. 4. 2020, samo odmerilo pravdne stroške tožene stranke.

60. Pritožbeno sodišče je pravdne stroške tožene stranke odmerilo v skladu z določili Odvetniške tarife (OT), ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 283.079,89 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR. Toženi stranki je priznalo: 1900 točk za ugovor zoper sklep o izvršbi na podlagi verodostojne listine z dne 18. 12. 2017, 1900 točk za odgovor na tožbo z dne 29. 3. 2018, 1900 točk za prvo pripravljalno vlogo z dne 25. 6. 2018, 1900 točk za pripravljalni narok dne 11. 7. 2018, 1425 točk za drugo pripravljalno vlogo z dne 24. 8. 2018, po pet krat 950 točk za tretjo in naslednje pripravljalne vloge z dne: 7. 9. 2018, 29. 10. 2019, 6. 1. 2020, 9. 3. 2020, 8.4. 2020, 1900 točk za prvi narok za glavno obravnavo dne 19. 9. 2018, 475 točk za narok 13. 11. 2019, 950 točk za narok z dne 11. 3. 2020 ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (181 točk), vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 21.082,82 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 12.649,69 EUR.

61. Pritožbeno sodišče toženi stranki ni priznalo potnih stroškov po Ljubljani – lokalno, saj tožena stranka ni pojasnila, kaj ti stroški zajemajo in niti kako so obračunani, ter odvetniških stroškov za predlog za postavitev vprašanja sodišču EU. Upoštevajoč jasnost pravno odločilnih veljavnih predpisov EU in obstoječo sodno prakso Sodišča EU in VSRS v tem primeru ni bilo razlogov za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU. Število odvetniških točk je pritožbeno sodišče prilagodilo vrednosti predmeta. Pri odmeri materialnih stroškov pa je upoštevalo določilo tretjega odstavka 11. člena OT (materialni stroški za vsa opravljena dejanja skupaj do 1000 točk znašajo 2 odstotka, od 1000 točk dalje pa 1 odstotek).

62. Upoštevajoč pojasnjeno je tako tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti njene pravdne stroške v višini 12.649,69 EUR.

_**Sklepno**_

63. Glede na vse navedeno pritožbeni razlogi tožeče stranke proti I. in II. točki izreka izpodbijane sodbe ob upoštevanju razlogov, ki jih je skladno z določilom 358. člena ZPP podalo pritožbeno sodišče, niso utemeljeni. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke v tem delu zavrnilo in izpodbijano sodbo v I. in II. točki izreka potrdilo (353. člen ZPP).

64. Utemeljeni pa so pritožbeni razlogi tožeče stranka proti izpodbijani III. točki izreka sodbe. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi pete in šeste alineje 358. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 351. člena ZPP spremenilo izpodbijano III. točko izreka prvostopenjske sodbe tako, kot izhaja iz I. točke izreka te sodbe. Tožeča stranka mora toženi stranki v roku 15 dni od prejema te sodbe plačati 12.649,69 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila.

65. Pritožbeno sodišče je odgovorilo le na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP). V kolikor tožeča stranka morebiti na kakšno pritožbeno navedbo ni dobila izrecnega odgovora, pa ta izhaja iz konteksta celotne obrazložitve,43 kar zadošča, saj lahko iz obrazložitve te odločbe v zadostni meri spozna, kateri razlogi so vodili pritožbeno sodišče k njegovi odločitvi.44 _**O pritožbenih stroških**_

66. Tožeča stranka je s pritožbo delno uspela le glede pritožbe zoper odločitev o stroških postopka. Zato mora sama nositi svoje pritožbene stroške (prvi odstavek 165. člena v zvezi z drugim odstavkom 154. člena ZPP).

67. Stroški tožene stranke v zvezi z odgovorom na pritožbo so bili potrebni. Pritožbeno sodišče je stroške odgovora na pritožbo odmerilo skladno z določili OT ob upoštevanju, da je bila vrednost spornega predmeta 283.079,89 EUR ter vrednost točke 0,60 EUR. Toženi stranki je priznalo zahtevanih 2.375 točk za odgovor na pritožbo ter materialne stroške v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT (33,75 točk), vse povečano za 22 odstotni DDV, kar skupaj znaša 2.938,68 točk, preračunano v EUR ob vrednosti točke 0,60 EUR pa 1.763,21 EUR. Glede na navedeno je tožeča stranka dolžna toženi stranki povrniti 1.763,21 EUR pritožbenih stroškov. To obveznost je tožeča stranka dolžna izpolniti v 15 dneh, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude do plačila (378. člen v zvezi z 299. členom OZ in 313. členom ZPP).

1 V prvem odstavku 1. člena Pogodbe o sofinanciranju so navedene pravne podlage za sklenitev pogodbe. V določilih četrtega do osmega odstavka 5. člena pa je izrecno navedeno, da se projekt sofinancira iz sredstev EU. 2 Uradni list Evropske unije št. C 326/2012 z dne 26. 10. 2012. 3 Na portalu javnih naročil je bilo vabilo k sodelovanju v postopku konkurenčnega dialoga objavljeno 16. 4. 2009, številka objave JN0000/2009, vabilo k oddaji končnih ponudb pa po zaključku konkurenčnega dialoga leta 2010, številka objave JN 0000/2010. 4 V sodnem spisu se nahaja le Aneks št. 1 k Pogodbi o gradnji (A33). 5 Trdila je, da tožena stranka do 31. 12. 2013 ni dosegla predvidenega števila novih priključkov. 6 Trdila je, da bi tožena stranka morala upoštevajoč vrednost projekta določiti ustrezne minimalne pogoje za sodelovanje glede ekonomske, finančne, tehnične in kadrovske sposobnosti. 7 COCOF 07/0037/03 - SL z dne 29. 11. 2007 (Smernice 2007), ki so bile posodobljene s Sklepom Komisije z dne 19. 12. 2013 o opredelitvi in odobritvi smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, financiranih s strani Unije v okviru deljenega upravljanja, ki jih izvede Komisija zaradi neskladnosti s pravili o javnih naročilih s prilogo (C (2013) 9527 final; Smernice 2013). 8 Glej: trinajsti odstavek 6. člena, tretji odstavek 12. člena ter drugi in četrti odstavek 14. člena Pogodbe o sofinanciranju. 9 Uredba 1083/2006 je bila razveljavljena z Uredbo (EU) št. 1303/2013 z dne 17. decembra 2013 o skupnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu, Evropskem kmetijskem skladu za razvoj podeželja in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo, o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu, Kohezijskem skladu in Evropskem skladu za pomorstvo in ribištvo ter o razveljavitvi Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006. Tudi „ta nova“ uredba na bistveno enak način ureja finančne popravke držav, glede sklicevanja na razveljavljeno uredbo pa določa, da se štejejo kot sklicevanje na to, sedaj veljavno uredbo v skladu s korelacijsko tabelo iz priloge, po kateri 98. členu Uredbe 1083/2006 ustreza 143. člen Uredbe 1303/2013. Pritožbeno sodišče se upoštevajoč pravno odločilen čas sklenitve pogodbe in črpanja evropskih sredstev sklicuje na Uredbo 1083/2006. 10 Glej: VSRS Sklep III Ips 1/2021 z dne 18.05.2021. Glej tudi: Wrocław - Miasto na prawach powiatu, zadeva C-406/14 (tč. 43) in Județul Neamț in Județul Bacău proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, združeni zadevi C-260/14 in C-261/14 (tč. 35 in nasl.). 11 Prim. Sodba Sodišča (peti senat) v zadevah C-260/14 in C-261/14; Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) proti Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice z dne 26. 5. 2016 in sklep VSRS III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 12 Primerjaj: VSRS Sklep II Ips 217/2018 z dne 10. 10. 2018, VSRS Sklep III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019, VSRS Sklep III Ips 15/2020 z dne 11. 5. 2020 ter SEU v združenih zadevah C-260/14 in C-261/14, točka 50. 13 Uredba 1083/2006 v 60. členu določa, da je „organ upravljanja (tožeča stranka) odgovoren za upravljanje in izvajanje operativnih programov v skladu z načelom dobrega finančnega poslovanja; zlasti za zagotavljanje, da so operacije, izbrane za financiranje v skladu z merili, ki veljajo za operativni program in da za celotno obdobje izvajanja spoštujejo ustrezna pravila Skupnosti in nacionalna pravila,“ v 62. členu pa določa naloge revizijskega organa (tožeče stranke), „da se revizije izvajajo tako, da se preveri učinkovitost sistema upravljanja in nadzora operativnega programa“ 14 Uredba 1083/2006 v 99. členu določa pristojnost Evropske komisije, da v primeru ugotovljenih nepravilnosti izvede finančne popravke (v razmerju do države članice) v postopku, določenem v 100. členu te uredbe. 15 Po praksi Sodišča EU - Zvezna republika Nemčija proti Evropski komisiji, T-265/08 (tč. 37 in tam navedena sodna praksa) - je vloga Evropske komisije le dopolnilna. 16 Primerjaj: VSRS Sodba III Ips 17/2020 z dne 15. 9. 2020. 17 Primerjaj: VSRS Sodba III Ips 157/2015 z dne 18. 4. 2017. 18 Ref. COCOF 07/0037/03-EN z dne 29. 11. 2007, ki se uporablja za Evropski sklad za regionalni razvoj, Kohezijski sklad in Evropski socialni sklad, ref. EFFC/24/2008 z dne 1. 4. 2008, ki se uporablja za Evropski sklad za ribištvo in SOLID/2011/31 REV z dne 11. 1. 2012, smernice za finančne popravke, ki se uporabljajo za nepravilnosti pri uporabi predpisov Unije o javnem naročanju za naročila, ki se sofinancirajo iz štirih skladov splošnega programa Solidarnost in upravljanje migracijskih tokov v programskem obdobju 2007–2013. 19 VSRS Sodba III Ips 17/2020 z dne 15. 9. 2020. 20 VSRS Sklep II Ips 42/2021 z dne 16. 6. 2021. 21 VSRS Sklep II Ips 42/2021 z dne 16. 6. 2021 in VSRS Sklep III Ips 15/2020 z dne 11. 5. 2020. 22 V skladu s cilji in temeljnimi načeli EU se z evropskimi sredstvi sofinancirajo le dejavnosti, ki se izvajajo v polni skladnosti s PDEU in akti, ki so bili sprejeti v skladu z njo. 23 Pravna teorija je za upravo pogodbo opredelila pogodbo, ki ima predvsem naslednje elemente: (1) vsaj na eni strani pogodbo sklene pravna oseba javnega prava, (2) pogodba je sklenjena v javnem interesu, ki ima prevlado nad drugimi pogodbenimi interesi, (3) praviloma vsebuje pravne norme, ki so konsenzualne narave, pa tudi take, ki so oblastvene narave, (4) pravna oseba javnega prava ima posebne pravice, ki so zlasti v možnosti enostransko spreminjati pogodbo, nalagati dodatne obveznosti drugi pogodbeni stranki in enostransko razdreti pogodbo tudi brez kršitev druge stranke. Povzeto po: R. Pirnat, Pravni problemi upravne pogodbe, Javna uprava 2000, številka 2, letnik 36, str. 143 do 162 (glej str. 150). 24 Glej VSRS Sklep III Ips 1/2021 z dne 18. 5. 2021. 25 Glej tretji odstavek 12. člena Pogodbe o sofinanciranju. 26 Primerjaj: VSRS Sklep II Ips 147/2015 z dne 7. 3. 2017 in VSRS Sodba III Ips 80/2018 z dne 12. 2. 2019. 27 Primerjaj: VSRS Sklep II Ips 19/2013 z dne in VSRS Sodba III Ips 80/2018 z dne 12. 2. 2019. 28 Besedilo tega odstavka se glasi: „Pregon zastara v štirih letih od storitve nepravilnosti iz člena 1(1). Sektorski predpisi pa lahko določijo krajši zastaralni rok, ki ne sme biti krajši od treh let.“ 29 Prim. Sodba Sodišča (drugi senat) v združenih zadevah C-278/07 do C-280/07; Hauptzollamt Hamburg-Jonas proti Josef Vosding Schlacht, Kühl und Zerlegebetrieb GmbH & Co z dne 29. 1. 2009, glede tega, da ta lahko izhaja tudi iz splošnih pravil tudi Sodba Sodišča (tretji senat) v zadevi C-341/13; Cruz & Companhia Lda proti Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas IP (IFAP) z dne 17. 9. 2014. 30 Kot sta bila npr. tridesetletni zastaralni rok v zadevi C-465/10 z dne 21. 12. 2011 in dvajsetletni zastaralni rok v zadevi C-341/13 z dne 17. 9. 2014. 31 V skladu z določilom 368. člena OZ za pretrganje zastaranja ne zadostuje da upnik pisno ali ustno od dolžnika zahteva, naj izpolni obveznost. 32 Pritožbeno sodišče še dodaja, da je bil nato zastaralni rok pretrgan še z vročitvijo končnega poročila o izvedeni kontroli ter tudi s pozivi na plačilo odmerjenih finančnih popravkov. 33 Primerjaj: F. Seljak, Finančni popravki pri koriščenju sredstev iz evropskih kohezijskih skladov, Pravosodni bilten, 2/2021, str.: 107-108. 34 Dejstvo, da je zasebni partner v projekt vložil le 377.908,41 EUR od predvidenih 1.887.200,00 EUR med pravdnima strankama ni bilo sporno. 35 Primerjaj II Sklep Ips 42/2021 z dne 16. 6. 2021. 36 Iz besedila prvega odstavka 241. člena OZ izhaja, da se s pogodbo lahko razširi odgovornost dolžnika tudi na primer, za katerega sicer ne odgovarja. 37 Besedilo prvega odstavka 77. člena ZJN-2 se glasi: „V primeru postopka iz 1. do 6. točke prvega odstavka 24. člena tega zakona, naročnik pred sprejetjem odločitve iz 79. člena tega zakona oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe.“ 38 Gre za sprejetje odločitve o oddaji naročila. 39 Pritožbeno sodišče dodaja, da sta te trditve obeh pravdnih strank potrdili tudi priči B. B. in C. C. v pisnih izjavah (B12 in B13). 40 Navedeno določilo je bilo spremenjeno z ZJN-2B, ki se je uporabljal od 11. 4. 2010 dalje. Skladno določilom 58. člena ZJN-2B so se postopki, ki so se začeli pred uveljavitvijo ZJN-2B dokončali po prej veljavnih določilih ZJN-2. 41 Primerjaj: VSL sodba II Cp 2498/2010 z dne 21. 12. 2010. 42 Primerjaj: VSRS Sklep III Ips 61/2018 z dne 12. 4. 2019. 43 Primerjaj: USRS sklep Up-429/01-5 z dne 24. 6. 2003 (2. točka obrazložitve). 44 Primerjaj: VSRS sklep III Ips 84/2017 z dne 22. 5. 2018 (29. točka obrazložitve).