Jedro

Strinjati se je s pritožbo, da navzoči polnoletni priči, ki morata biti navzoči pri hišni preiskavi predstavljata garant, da se hišna preiskava opravlja v skladu s procesnimi določbami členov 215 in 216 ZKP, pritrditi pa je pritožbi tudi v delu, da pričevanje policista, ki vodi hišno preiskavo, ne more biti edini dokaz o tem, kako je hišna preiskava dejansko potekala in njegovo pričanje ne more nadomestiti pričanja prič, ki so bile pri hišni preiskavi navzoči.

Izrek

Pritožbi obtoženčeve zagovornice se ugodi in se izpodbijani sklep razveljavi ter vrne zadeva sodišču prve stopnje v novo odločanje.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje predlog obtoženčevega zagovornika za izločitev dokazov, ki je bil podan na predobravnavnem naroku pred sodiščem prve stopnje 15. 3. 2021 (zapisnik o predobravnavnem naroku list. št. 172-175) zavrnilo glede vseh dokazov, ki so navedeni v izreku izpodbijanega sklepa.

2. Taki odločitvi obtoženec nasprotuje in v pritožbi, vloženi po svoji zagovornici izpodbijani sklep napada iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga njegovo razveljavitev in ugoditev predlogu obrambe za izločitev listin.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. S pritožbenimi navedbami, da obtoženec pred odločanjem izvenobravnavnega senata ni bil seznanjen s sestavo tega senata, saj ga bi moralo sodišče o tem obvestiti iz razloga, da bi lahko podal izločitvene razloge, pritožba meri na kršitev, ki naj bi se pripetila izvenobravnavnemu senatu po 1. točki prvega odstavka člena 371 ZKP in je imela za posledico nepravilno odločitev izvenobravnavnega senata, vendar je tak očitek neutemeljen.

5. Že prvo sodišče je na identičen očitek ustrezno odgovorilo v točki 7) izpodbijanega sklepa in z izvajanji v tem delu se pritožbeno sodišče v celoti strinja in dodaja, da pritožba povsem napačno razume sporočilno vrednost odločbe Ustavnega sodišča U-I-208/18-8 z dne 12. 3. 2020, s katero je Ustavno sodišče odločilo o neskladnosti člena 41 ZKP z Ustavo RS (US) in kjer je izrecno zapisalo, da mora do drugačne zakonske ureditve sodišče pred odločitvijo o pritožbi na zahtevo osebe iz prvega odstavka člena 378 ZKP to osebo obvestiti o poimenski sestavi senata, ki bo o pritožbi odločal. Z novelo ZKP-O, ki je začela veljati 13. 1. 2021, uporabljati pa se je začela s 13. 5. 2021 pa je bil spremenjen in dopolnjen tudi člen 378 ZKP, ki v prvem odstavku določa, da pritožbeno sodišče o seji in sestavi senata obvesti vse stranke, zagovornike in oškodovanca, ki so se zoper sodbo pritožili, če katerikoli izmed njih zahteva, da je o seji ali sestavi senata obveščen ali če predsednik senata oziroma senat oceni, da je njihova navzočnost na seji koristna za razjasnitev stvari. Glede na take spremembe in glede na sporočilno vrednost izpostavljene odločbe ne more biti nobenega dvoma o tem, da se navedena odločba US nanaša izključno na poslovanje pritožbenega sodišča, ne pa izvenobravnavnega senata, kot to napačno vztraja pritožba, pa tudi sicer obtoženec po vložitvi ugovora zoper obtožnico pri prvem sodišču ni zahteval, da se mu posreduje poimenska sestava izvenobravnavnega senata, preden je le-ta sprejel svojo odločitev, zato je tudi iz tega razloga ta pritožbeni očitek neutemeljen.

6. Pritožbi tudi ni pritrditi v delu, da bi prvo sodišče moralo iz spisovnega gradiva izločiti tudi zapisnik o sprejemu ustne ovadbe oziroma predloga za pregon, ki jo je 6. 2. 2017 (list. št. 6) pred organi odkrivanja (PP M.) podal naznanitelj B. B., ker naj bi po prepričanju pritožbe njegova izjava na zapisnik ne bila dana prostovoljno, saj je bil B. B. obravnavan zaradi drugega kaznivega dejanja in na policijo zato ni prišel prostovoljno. S takimi navedbami pritožba meri tudi na neobstoj utemeljenega suma, ki je bil v nadaljevanju predpogoj za izdajo odredbe za hišno preiskavo, ki se je 7. 3. 2017 opravila na naslovu J. Tudi v tem delu je prvo sodišče v točki 8) izpodbijanega sklepa pravilno izhajalo iz določb člena 147 ZKP, ki določajo način in podajo pisne oziroma ustne kazenske ovadbe pred organi odkrivanja in pregona ter na podlagi zapisnika o sprejemu ustne kazenske ovadbe z dne 6. 2. 2017 zaključilo, da je bil B. B. pri podaji te ovadbe v svojstvu ovaditelja, ne pa osumljenca, zato mu organi odkrivanja tudi niso bili dolžni podati pravnih poukov po določbi člena 148 ZKP, torej kot osumljencu, kar terja pritožba. Drži sicer, da je podaja in zapis te ustne kazenske ovadbe trajala le kratek čas (19 minut), vendar pa je ugotavljanje, ali je bila taka izjava naznanitelja B. B. v tem času pristna in (ne)prostovoljna ob tem, da je B. B. že v fazi preiskave v zvezi s tem bil zaslišan (zapisnik na list. št. 128), pridržano sodečemu sodišču, ki bo na podlagi metodološkega napotka iz določbe drugega odstavka člena 355 ZKP ta zapisnik o podaji kazenske ovadbe moralo dokazno presojati v odnosu do vseh ostalih, v tem postopku izvedenih dokazov, predvsem z zaslišanjem poslujočega policista K. K., ki je tako ovadbo sprejel in sestavil tudi zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe. V tej fazi pa glede na vse podane pravne pouke, na podlagi katerih je B. B. tako ovadbo pred organi odkrivanja tudi podal, ″prima facie‶ takšen zapisnik o sprejemu ustne kazenske ovadbe ni nezakonit dokaz, kot je pravilno zavzelo stališče že sodišče prve stopnje.

7. Pritožba v nadaljevanju problematizira k ovadbi priložena predloga prekrškovnega organa (PP M.) za C. C. in D. D., ki naj bi obe v cestnem prometu vozili pod vplivom prepovedanih substanc, kar po prepričanju pritožbe prav tako ne utemeljuje obstoja utemeljenih razlogov za sum, na podlagi katerih je preiskovalni sodnik izdal odredbo za hišno in osebno preiskavo obtoženca. Prvo sodišče je (točka 10) skladno s spisovnim gradivom pravilno v izpodbijani sklep zapisalo ugotovitev, da je policija med prilogami predloga predložila tudi predlog za C. C. z dne 24. 11. 2016, ki naj bi vozila pod vplivom prepovedanih substanc in policistom v razgovoru povedala, da je prepovedano substanco kupila pri obtožencu, enako pa velja za obdolžilni predlog zoper D. D. z dne 20. 6. 2016, vendar iz obeh obdolžilnih predlogov, kot sicer pravilno ugotavlja pritožba, ne izhajajo trditve predlagateljev, da sta obe obdolženki kupili prepovedano drogo pri obtožencu, oba priložena obdolžilna predloga pa tudi po oceni pritožbenega sodišča tako, kot je pravilno razlogovalo tudi prvo sodišče nista imela odločilne podlage za presojo obstoja utemeljenih razlogov za sum, na podlagi katerih je bila dne 1. 3. 2017 izdana odredba za osebno in hišno preiskavo obtoženca. Kajti, kot iz te odredbe izhaja, so utemeljeni razlogi za sum temeljili predvsem na zapisniku o podaji ustne kazenske ovadbe B. B. z dne 6. 2. 2017 in zasega droge I. I. 20. 2. 2017, medtem, ko le iz uradnega zaznamka ugotovljenih dejstvih in okoliščinah kaznivega dejanja z dne 17. 2. 2017 izhaja zapis policistov, da jim je C. C. povedala, da je kupila drogo pri obtožencu. Slednje pa glede na vloženo obtožnico z dne 21. 2. 2020, iz katere ne izhaja, da bi obtoženec prepovedano substanco prodajal tudi navedenima osebama, torej C. C. in D. D., tudi ni relevantno.

8. Pritožba problematizira v nadaljevanju tudi zavrnitev izločitve zapisnikov o zaslišanju prič policistov G. G. in H. H., ki sta bila zaslišana v fazi preiskave (zapisnika o zaslišanju na list. št. 134 do 137) s poudarjanjem, da sta oba izpovedovala o tem, kaj so jima povedale bodoče priče na informativnih razgovorih. Kot izkazuje spisovno gradivo, je preiskovalna sodnica ob zaslišanju obema policistoma G. G. in H. H. predočila uradna zaznamka o zbranih obvestilih (na list. št. 33 in 52), obema pa sta bili predočeni tudi izjavi zaslišanih prič I. I. in J. J., razhajanja med zapisi v navedenih uradnih zaznamkih pa so tista, ki so pridržana dokazni oceni sodečega sodišča, ki bo odločalo o tem, ali so očitki iz vložene obtožnice utemeljeni ali ne, nikakor pa s takim postopanjem, ko sta oba policista v fazi preiskave bila zaslišana kot priči, ne gre za take procesne kršitve, kot to neutemeljeno izpostavlja pritožba in ki bi terjale izločitev obeh zapisnikov.

9. Pritožba tudi nima prav, da so se pripetile organom odkrivanja tudi procesne pomanjkljivosti v zvezi z obtoženčevo osebno preiskavo. Izhajajoč iz določbe tretjega odstavka člena 216 ZKP je prvo sodišče na podlagi zapisnika o osebni preiskavi po odredbi sodišča z dne 7. 3. 2017 (list. št. 47) ugotovilo, da so pri osebni preiskavi bili navzoči priči E. E. in F. F., obtoženec, takrat še osumljenec pa se je izrecno strinjal, da sta kot priči pri osebni preiskavi bili navzoči osebi ženskega spola, kar je obtoženec kot preiskovanec tudi podpisal, iz tega zapisnika, ki mu je bil ponujen v branje in pregled pa ne izhajajo njegove kakršnekoli pripombe v nakazani smeri. Zato ne vzdržijo pritožbeni očitki o tem, da je prvo sodišče s takšno razlago določbe tretjega odstavka člena 216 ZKP zavzelo arhaično stališče glede enakosti spolov, ki je brez dvoma ustavna kategorija, kajti bistveno pri tem je, da je osebna preiskava bila opravljena v skladu z določbami ZKP in da se je s tako opravljeno preiskavo obtoženec tudi izrecno strinjal in ji ni nasprotoval, kajti v nasprotnem primeru bi organi, ki so preiskavo izvajali, ravnali drugače, zato tudi po oceni pritožbenega sodišča ni nobene potrebe po izločitvi zapisnika o osebni preiskavi.

10. Neutemeljeno je tudi vztrajanje pritožbe o tem, da je bila obtožencu odvzeta pravica do obrambe in svobodne izbire zagovornika na način, da se mu je ob pridržanju dovolil samo en klic zagovornika. Iz uradnega zaznamka odvzema prostosti in pridržanju obtoženca, tedaj kot osumljenca (list. št. 42) izhaja, da je bil obtoženec 7. 3. 2017 ob 11.37 uri pridržan, dokument o pridržanju se mu je vročil ob 11.40 uri, iz opomb pa izhaja, da se obtoženčev odvetnik Ž. Ž. na klice, ki jih je opravil obtoženec ni oglasil, takšen dokument o odvzemu prostosti pa je obtoženec brez pripomb tudi podpisal. Zato ne drži, da obtožencu ni bilo omogočenih več klicev, temveč samo eden klic, do takšne ugotovitve pa je prvo sodišče prišlo tudi na podlagi izpovedbe priče Z. Z. z dne 12. 1. 2022, ko je vprašan o tem izrecno povedal, da je bilo obtožencu omogočeno, da večkrat pokliče zagovornika, ki se na klice ni javil, iz opomb pa tudi ne izhaja, da je obtoženec zahteval, da se pokliče drugega zagovornika, in je 8. 3. 2017 (list. št. 51) ob ponovno podanem pravnem pouku bil seznanjen s pravico do zagovornika, ki je ob njegovem zaslišanju lahko navzoč, tak pravni pouk je izrecno še posebej podpisal in nato podal izjavo osumljenca brez kakršnihkoli pripomb. Po povedanem tudi tako izjavo osumljenca v nasprotju s pritožbenimi navajanji ni potrebno izločiti iz spisovnega gradiva, kot to terja pritožba.

11. Utemeljeno pa pritožba graja razloge prvega sodišča za zavrnitev dokaznega predloga v zvezi z izločitvijo zapisnika o opravljeni hišni preiskavi pri obtožencu, tedaj osumljencu, ki se je opravila 7. 3. 2017 (list. št. 48 – 50). Drži, da je obramba že v zahtevi za izločitev dokazov trdila, da sta med hišno preiskavo obe priči bili v enem prostoru, policisti pa so preiskavo opravljali v drugih prostorih, kar je nepravilno in v nasprotju z določbami členov 215 in 216 ZKP. V zvezi s tem je prvo sodišče zaslišalo pričo Z. Z., ki je vodil potek hišne preiskave in ki je zatrjevano kršitev, očitano s strani obrambe zanikal s sklicevanjem na svoje dolgoletne izkušnje pri tovrstnih preiskovalnih dejanjih.

12. Iz določbe tretjega odstavka člena 216 ZKP določno izhaja, da tako pri hišni, kot tudi pri osebni preiskavi morata biti vedno navzoči dve polnoletni osebi kot priči, priče pa je potrebno pred začetkom preiskave vedno opozoriti na to, da pazijo, kako organi odkrivanja preiskavo opravljajo in da imajo vselej pravico podati pred podpisom zapisnika o preiskave svoje morebitne ugotovitve v primeru, če ugotovijo kakršnokoli nepravilnost v zvezi z opravo hišne oziroma osebne preiskave oziroma, če mislijo, da vsebina zapisnika ni pravilna. Povedano še drugače to pomeni, da je namen prisotnosti dveh polnoletnih prič v tem, da nadzorujejo delo policistov, ki opravljajo hišno preiskavo, zato je njihova navzočnost potrebna ves čas tam, kjer se preiskava opravlja. Že iz zapisnika o opravljenem predobravnavnem naroku, ko je obramba predlagala izločitev zapisnika o izvedbi hišne preiskave, je okrožna državna tožilka predlagala, da naj sodišče v dvomu, ali je pri opravljeni hišni preiskavi prišlo do navedene procesne kršitve, zasliši priči E. E. in F. F., prvo sodišče pa je, kot izhaja iz izpodbijanega sklepa in kar utemeljeno graja tudi pritožba, zaslišalo samo vodjo hišne preiskave Z. Z., ni pa izvedlo kontrolnega dokaza, torej zaslišalo obe navzoči priči in se je zadovoljilo zgolj z izpovedjo policista Z. Z. o tem, da pri opravi hišne preiskave ni prišlo do napak, ki jih očita obramba. Strinjati se je s pritožbo, da navzoči polnoletni priči, ki morata biti navzoči pri hišni preiskavi predstavljata garant, da se hišna preiskava opravlja v skladu s procesnimi določbami členov 215 in 216 ZKP, pritrditi pa je pritožbi tudi v delu, da pričevanje policista, ki vodi hišno preiskavo ne more biti edini dokaz o tem, kako je hišna preiskava dejansko potekala in njegovo pričanje ne more nadomestiti pričanja prič, ki so bile pri hišni preiskavi navzoči. Zato ima pritožba prav, da je v tem delu prvo sodišče dejansko stanje o tem, kako je potekala hišna preiskava s tem, ko ni zaslišalo obeh navzočih prič, ugotovilo nepopolno, zato je bilo potrebno v tem delu pritožbi ugoditi in izpodbijani sklep na podlagi zakonskega pooblastila iz tretjega odstavka člena 402 ZKP v celoti razveljaviti in vrniti zadevo prvemu sodišču v novo odločanje, saj bi morebitna ugoditev zahtevi za izločitev v tem delu lahko privedla do izločitev dokazov, ki so bili s to hišno preiskavo pridobljeni.

13. V ponovljenem postopku bo moralo prvo sodišče tako, kot je predlagala obramba že na predobravnavnem naroku in s čemer se je strinjala tudi takrat navzoča okrožna državna tožilka, o tem, kako je 7. 3. 2017 na naslovu J. potekala hišna preiskava, zaslišati takrat navzoči priči E. E. in F. F., po potrebi pa tudi navzoče policiste K. K., G. G., L. L. in H. H. in na podlagi tako izvedenih dokazov znova odločiti o tem, ali je bila hišna preiskava dne 7. 3. 2017, ki je bila izvedena na obdolženčevem naslovu, izvedena pravilno in zakonito in v skladu z določbami členov 215 in 216 ZKP.