Jedro

Naročnik je v točki 3.2j) Navodil zahteval obstoj (pisnega) mednarodnega sporazuma, ki zagotavlja vzajemen dostop do trga javnih naročil gradenj. To pomeni, da je zahteval obstoj pravne in ne dejanske vzajemnosti.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

_Izpodbijani sklep_

1. Tožena stranka je z izpodbijanim sklepom zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo (1. točka izreka) in tožnikovo zahtevo za povrnitev stroškov (2. točka izreka).

2. Iz obrazložitve je razvidno, da je naročnik A., d. d. (v nadaljevanju naročnik), javno naročilo "Izgradnja hitre ceste od priključka Velenje jug do priključka Slovenj Gradec jug, na 3. razvojni osi sever; sklop C- Škale, sklop E - Velunja" (v nadaljevanju javno naročilo) oddal po omejenem postopku. Dne 15. 6. 2022 je sprejel Odločitev o priznanju sposobnosti (v nadaljevanju Odločitev), s katero je odločil, katerim kandidatom se prizna sposobnost za sodelovanje v posameznih sklopih druge faze postopka. Tožnik, kljub pozivu naročnika na dopolnitev prijave (točka 22 Navodil ponudnikom za oddajo prijave za sodelovanje, v nadaljevanju Navodila in 89. člen Zakona o javnih naročilih, v nadaljevanju ZJN-3), ni dokazal odprtega dostopa do trga javnih naročil v Republiki Turčiji (v nadaljevanju Turčija) za gospodarske subjekte s sedežem v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS) in njihove enakopravne obravnave. Naročnik zato tožniku ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila niti v sklopu "C - Škale" niti v sklopu "E- Velunja".

3. Zoper navedeno naročnikovo odločitev je tožnik pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem je trdil, da je Odločitev neobrazložena, vsebinsko napačna in nezakonita. Predlagal je razveljavitev Odločitve v delu, v katerem mu naročnik ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila in povrnitev stroškov. Naročnik je zahtevek za revizijo in povrnitev stroškov zavrnil in dne 11. 7. 2022 toženi stranki odstopil dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka.

4. Tožena stranka je v izpodbijanem sklepu uvodoma pojasnila, da je omejen postopek javnega naročanja razdeljen v dve ločeni fazi. V prvi fazi gospodarski subjekti na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju oddajo prijavo za sodelovanje. V drugi fazi pa naročnik povabi k oddaji ponudbe le tiste, ki izpolnjujejo vse zahteve iz dokumentacije v zvezi z javnim naročilom (v nadaljevanju tudi dokumentacija, 41. člen ZJN-3 in točka 21 Navodil). V zvezi s tem je tožena stranka ugotovila, da naročnik tožniku v Odločitvi ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka javnega naročanja oziroma ga ni povabil k oddaji ponudbe, ker ni izpolnjeval zahteve iz točke 3.2j) Navodil (v nadaljevanju tudi sporna točka Navodil).

5. V nadaljevanju je tožena stranka presodila, da so tožnikove navedbe glede nejasnosti točke 3.2j) Navodil neutemeljene. Ob tem je pojasnila, da sporna zahteva iz navedene točke Navodil predstavlja zakonito omejitev dostopa gospodarskih subjektov iz tretjih držav do trgov javnih naročil Evropske unije (v nadaljevanju EU) oziroma RS.

6. Tožena stranka je izrecno poudarila, da iz točke 3.2j) Navodil izhaja, da je za obravnavani primer relevantna le pravna vzajemnost dostopa do trga javnih naročil gradenj, kar pomeni da mora obstajati mednarodni sporazum s takšno vsebino, ki predstavlja izpolnjevanje navedene zahteve. Dejansko omogočen dostop (to je tak, ki se izvaja v praksi) do trgov javnih naročil gradenj (dejanska vzajemnost) pa za ta primer ni pomemben. V zvezi s tem je pojasnila, da iz 11. člena ZJN-3, 25. člena Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in sveta o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju Direktiva 2014/24/EU), določb Sporočila Komisije - Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU (v nadaljevanju Smernice) v zvezi z 11. členom Interventnega zakona za odpravo ovir pri izvedbi pomembnih investicij za zagon gospodarstva po epidemiji COVID-19 (v nadaljevanju IZOOPIZG), izhaja obveznost naročnika, da v postopku oddaje javnega naročila enako obravnava gospodarske subjekte iz držav članic EU in gospodarske subjekte iz tretjih držav podpisnic ustreznih mednarodnih sporazumov1, če zajemajo predmet javnega naročila. Navedene določbe pravnih aktov pa predstavljajo pravno podlago sporne točke Navodil. 7. V nadaljevanju je tožena stranka ugotovila, da ne obstaja mednarodni sporazum, ki bi tožniku, kot gospodarskemu subjektu iz Turčije, pravno zagotavljal dostop do trga javnih naročil gradenj EU. Ravno tako ne obstaja mednarodni sporazum, sklenjen z RS, ki bi tožniku pravno zagotavljal dostop do slovenskega trga javnih naročil gradenj in ki bi slovenskim gospodarskim subjektom omogočal dostop do turškega trga javnih naročil gradenj. Ob tem je tožena stranka dodatno pojasnila, da mednarodni sporazum, ki ga je tožnik navedel kot relevantnega v Izjavi 3, to je Sporazum o trgovinskem in gospodarskem sodelovanju med RS in Turčijo (v nadaljevanju Sporazum RS - Turčija), ne vsebuje dogovora o vzajemnem pravnem dostopu do trga javnih naročil gradenj podpisnic.

8. Tožena stranka je še poudarila, da pretekli dejanski dostop turških gospodarskih subjektov do slovenskega trga javnih naročil gradenj ne vzpostavlja obstoja pravnega dostopa in ne predstavlja mednarodnega sporazuma. Naročnik zato na podlagi pretekle prakse javnih naročil v obravnavanem primeru ni dolžan omogočiti dostopa do slovenskega trga javnih naročil gospodarskim subjektom iz Turčije. Ob tem je tožena stranka pojasnila, da se je v zadevi št. 018-183/2020-39, na katero se je skliceval tožnik, ukvarjala z drugačnim pravnim vprašanjem in da naročnik zahteve, vezane na omejitev dostopa do trga javnih naročil, ni vključil v dokumentacijo. V zvezi s tem je poudarila, da v omenjeni zadevi ni ugotovila obstoja pravne vzajemnosti (to je obstoj ustreznega mednarodnega sporazuma), ampak le dejanske.

9. Glede na navedeno je tožena stranka zaključila, da je naročnikova Odločitev pravilna in zakonita. Pravilno je namreč ugotovil, da tožnik ne izpolnjuje zahteve iz točke 3.2j) Navodil, zato je tožena stranka na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) tožnikov zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnila.

_Povzetek tožbenih navedb_

10. Zoper izpodbijani sklep je tožnik vložil tožbo zaradi bistvene kršitve določb postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava. Predlagal je ugotovitev nezakonitosti sklepa in priglasil stroške.

11. Toženi stranki očita, da je kršila načelo kontradiktornosti in pravilo o trditveno - dokaznem bremenu, saj je odločila mimo trditvene in dokazne podlage naročnika. Poudarja, da je bil temeljni razlog za sprejem izpodbijanega sklepa ugotovitev tožene stranke, da tožnik ni izkazal pravnega dostopa do trga javnih naročil, torej obstoja sporazuma, ki bi gospodarskim subjektom iz Turčije omogočal dostop do trga javnih naročil RS ali EU. Tega razloga pa naročnik v Odločitvi ni navajal. Tožniku je (med drugim) očital ravno nasprotno, in sicer da sporazumi, ki jih je navedel, ne izkazujejo, da je gospodarskim subjektom s sedežem na območju RS omogočen vzajemen dostop do trga javnih naročil v Turčiji.

12. Tožnik meni, da je tožena stranka z obravnavano odločitvijo odstopila od svojega stališča v zadevah št. 018-182/2020-39 in 018-183/2020-39 (v nadaljevanju "drugi tir"). V zvezi s tem opozarja, da je tožena stranka v zadevi "drugi tir" obravnavala isto pravno vprašanje, kot v tem primeru, saj je ugotovila obstoj pravne vzajemnosti (poleg dejanske), zato se je utemeljeno zanesel na njeno pravnomočno zavzeto stališče. Tožena stranka je z odločitvijo v izpodbijanem sklepu nenadno in nepričakovano odstopila od že izoblikovane prakse in s tem kršila 14. in 22. člen Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava).

13. Nadalje tožnik zatrjuje, da bi morala tožena stranka na podlagi njegovih navedb in dokazov v vsakem primeru ugotoviti, da imajo ponudniki iz Turčije pravno zagotovljen dostop do slovenskega trga javnih naročil. V zvezi s tem poudarja, da je bil v številnih preteklih projektih gospodarskim subjektom iz EU omogočen dostop do trga javnih naročil Turčije, ravno tako pa gospodarski subjekti, ki imajo sedež v Turčiji, izvajajo dva največja infrastrukturna projekta v RS. Navedeno po prepričanju tožnika pomeni, da med RS in Turčijo obstaja tihi sporazum. Ob tem tožnik opozarja, da iz dokumentacije in določb pravnih aktov, ki predstavljajo pravno podlago točke 3.2j) Navodil, ne izhaja zahteva po obstoju pisnega mednarodnega sporazuma, ki bi izpolnjeval pogoj pravno zagotovljenega dostopa do trga javnih naročil. 14. Tožnik še poudarja, da je zahteva iz točke 3.2j) Navodil oblikovana v nasprotju z 11. členom ZJN-3. V zvezi s tem pojasnjuje, da ta določba ne predvideva omejitve, ki jo izrecno določa 25. člen Direktive 2014/24/EU. Navedeni člen predpisuje, da se zahteva po enaki obravnavi nanaša izključno na tretje države podpisnice Sporazuma o vladnih nabavah (v nadaljevanju Sporazum GPA) oziroma drugih sporazumov. Določba 11. člena ZJN-3 pa po prepričanju tožnika tako kot IZOOPIZG in Smernice ne predpisuje izključitve gospodarskih subjektov tretjih držav, ki niso podpisnice omenjenih sporazumov na način, kot ga predvideva sporna naročnikova zahteva.

_Povzetek odgovora na tožbo_

15. Tožena stranka v bistvenem ponavlja svoje navedbe iz izpodbijanega sklepa. Dodatno navaja, da ne držijo tožnikove trditve, da je odločila mimo naročnikove trditvene in dokazne podlage. Tožena stranka v zvezi s tem pojasnjuje, da naročnik v Odločitvi tožniku ni priznal sposobnosti za sodelovanje v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila, ker ni izpolnjeval zahteve iz točke 3.2j) Navodil. Po prepričanju tožene stranke je bistvo dostopa do trga javnih naročil EU ali RS to, da imajo dostop gospodarski subjekti iz tretjih držav, ki imajo sklenjen sporazum o dostopu do trga javnih naročil. To je tudi bistvo sporne točke Navodil, saj je naročnik zahteval, da gospodarski subjekti prihajajo iz države, ki ima z EU sklenjen sporazum o odprtju trga javnih naročil gradenj EU ali z RS sklenjen sporazum, ki gospodarskim subjektom iz tretjih držav omogoča dostop do slovenskega trga javnih naročil gradenj in hkrati gospodarskim subjektom iz RS omogoča dostop do trga javnih naročil gradenj tretje države. Na tej podlagi tožena stranka poudarja, da se je, ko je presojala, ali je naročnik v Odločitvi upravičeno zaključil, da tožnik ne izpolnjuje pogojev iz točke 3.2j) Navodil, ukvarjala s samim bistvom zahteve iz sporne točke.

16. Glede na navedeno tožena stranka pojasnjuje, da bi njena ugotovitev lahko bila zgolj dodaten in ne novi razlog za zavrnitev tožnikove prijave. Potrdila je namreč tudi obstoj razloga, ki ga je v Odločitvi ugotovil naročnik.2 Tožena stranka dodatno pojasnjuje, da je pogoj vzajemnosti izpolnjen, če na eni strani obstoji dostop gospodarskih subjektov iz tretjih držav do trga javnih naročil RS in hkrati na drugi strani dostop gospodarskih subjektov iz RS do trga javnih naročil tretje države. Poleg tega poudarja, da tožnik ne navaja, kateri pisno sklenjen mednarodni sporazum predstavlja izpolnjevanje zahteve iz točke 3.2j) Navodil, saj se sklicuje le na obstoj tihega sporazuma, ki naročnika ne more zavezovati.

17. Tožena stranka opozarja, da so postopki pravnega varstva v postopkih javnega naročanja specifični. Meni, da glede na to, da tožnik v (pred)revizijskem postopku v roku, ki izhaja iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, ni vložil zahtevka za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije, v tem upravnem sporu ne more uveljavljati vprašanja (ne)zakonitosti točke 3.2j) Navodil. Predmet upravnega spora je namreč presoja zakonitosti odločitve tožene stranke in če je v revizijskem postopku zaradi določbe 25. člena ZPVPJN onemogočena presoja zakonitosti določb razpisne dokumentacije, mora enako veljati tudi v upravnem sporu. Navedenega člena po prepričanju tožene stranke ni mogoče zaobiti niti s sklicevanjem na ničnost določb. Kljub temu poudarja, da je sporna točka Navodil skladna z določbami pravnih aktov, ki predstavljajo njeno pravno podlago.3

18. Nazadnje tožena stranka pojasnjuje, da je pravilna razlaga 11. člena ZJN-3 tista, skladno s katero mora biti gospodarskim subjektom iz tretjih držav podpisnic ustreznih mednarodnih sporazumov zagotovljena enaka obravnava kot gospodarskim subjektom iz držav EU. Tako se upošteva Direktiva 2014/24/EU in njen namen. Tožena stranka še poudarja, da naročniki nimajo dolžnosti izključiti gospodarskih subjektov iz tretjih držav, ki niso podpisnice navedenih sporazumov. Imajo le možnost, ki jo je naročnik v dokumentaciji obravnavanega primera tudi uporabil. _Pripravljalni vlogi strank_

19. Tožnik in tožena stranka v pripravljalni vlogi dodatno pojasnjujeta svoja stališča iz tožbe in odgovora nanjo. Tožnik v zvezi z navedbami tožene stranke v odgovoru na tožbo pojasnjuje, da zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ni vložil, ker za to ni imel razloga. Glede na prakso tožene stranke se je zanesel na to, da imajo turški gospodarski subjekti zagotovljen dostop do trga javnih naročil RS.

20. Prizadeta oseba s položajem stranke (naročnik) se strinja z navedbami in stališčem tožene stranke.

**K I. točki izreka:**

21. Tožba ni utemeljena.

22. Med strankama ni sporno, (1) da je tožnik gospodarski subjekt, ki prihaja iz tretje države (Turčije) in (2) da je prijavi priložil izpolnjeno Izjavo 3, v kateri je kot relevantni sporazum navedel Sporazum RS - Turčija. Sporna je razlaga oziroma pravilna uporaba točke 3.2j) Navodil. 23. Omejen postopek je strukturiran dvofazni postopek, ki ga ZJN-3 ureja v 41. členu. Ta v prvem odstavku določa, da lahko v omejenem postopku vsak zainteresirani gospodarski subjekt odda prijavo za sodelovanje na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju. Prijavi za sodelovanje priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik. Skladno s četrtim odstavkom 41. člena ZJN-3 lahko ponudbo oddajo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene v prijavi predloženih informacij k temu povabi naročnik.

_Glede ugovora (ne)zakonitosti točke 3.2. j) Navodil_

24. Po oceni sodišča držijo navedbe tožene stranke, da je postopek pravnega varstva v postopkih javnega naročanja specifičen. Zakonodajalec je za izpodbijanje nezakonitih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predvidel posebno pravno sredstvo, to je zahtevek za revizijo v skladu z določbami specialnega ZPVPJN in za njegovo uveljavljanje določil tudi poseben rok. Potencialni ponudnik ima skladno s prvim odstavkom4 25. člena ZPVPJN možnost vložiti navedeni zahtevek za revizijo v desetih delovnih dneh od dneva prejema povabila k oddaji ponudbe. Pri tem po poteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (tretji odstavek 25. člena ZPVPJN).

25. Tožena stranka pravilno opozarja, da tožnik nezakonitosti točke 3.2j) Navodil v rokih, ki izhajajo iz prvega in drugega5 odstavka 25. člena ZPVPJN ni ugovarjal in da je to storil šele v tem upravnem sporu. Navedenemu tožnik niti ne nasprotuje, ampak navaja razloge za takšno ravnanje, ki niso utemeljeni. To pomeni, da je tožnik za domnevno nezakonitost sporne točke Navodil vedel že prej, vendar zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ni vložil v roku iz 25. člena ZPVPJN.

26. Sodišče pojasnjuje, da se v upravnem sporu presoja zakonitost odločitve tožene stranke, ki v obravnavanem primeru o vprašanju zakonitosti točke 3.2j) Navodil ni mogla odločati. Ponudnik, ki ne upošteva prej navedenega roka, je namreč prekludiran pri uveljavljanju nezakonitosti razpisne dokumentacije v revizijskem postopku.6 Po presoji sodišča glede na navedeno o vprašanju zakonitosti sporne točke Navodil ni mogoče odločati niti v tem upravnem sporu, zato se do tožbenih navedb v zvezi s tem ni opredeljevalo.

27. Ob tem sodišče pripominja, da bi stališče, ki ga zagovarja tožnik, in sicer da je mogoče s sklicevanjem na ničnost določb razpisne dokumentacije zaobiti 25. člen ZPVPJN, povsem izničilo namen tretjega odstavka istega člena, ki je sprotno odpravljanje nepravilnosti v postopku javnega naročanja in uresničevanje načela hitrosti. Ob upoštevanju tožnikovega stališča uveljavljanje (domnevnih) kršitev namreč ne bi bilo več časovno omejeno.

_Razlaga točke 3.2 j) Navodil_

28. Po oceni sodišča iz točke 3.2j) Navodil izhaja, da je pogoj vzajemnosti za gospodarske subjekte iz tretjih držav izpolnjen, če imajo sklenjen mednarodni sporazum o odprtju trga javnih naročil gradenj EU, ali če imajo z RS sklenjen mednarodni sporazum o vzajemnem odprtju trga javnih naročil gradenj. Iz slednjega mora izhajati dostop gospodarskih subjektov iz tretjih držav do trga javnih naročil v RS in hkrati (enakopraven) dostop gospodarskih subjektov iz RS do trga javnih naročil v tretji državi. V nadaljevanju sporna točka Navodil določa, da lahko gospodarski subjekt dokaže obstoj pogoja vzajemnosti z izpolnitvijo Izjave 3 in s predložitvijo fotokopije sporazuma. Navedeno po prepričanju sodišča pomeni, da že iz samega besedila točke 3.2j) Navodil izhaja, da mora obstajati (pisni) sporazum, ki po vsebini zagotavlja vzajemen dostop do trgov javnih naročil, torej mora biti podana pravna vzajemnost. 29. Enako je razvidno tudi iz določb Smernic, 25. člena Direktive 2014/24/EU in 11. člena ZJN-3, ki predstavljajo pravno podlago točke 3.2j) Navodil. Smernice se (med drugim) nanašajo na razlago 25. člena Direktive 2014/24/EU, ki je v slovenski nacionalni pravni red prenesen z 11. členom ZJN-3. Iz uvoda Smernic izhaja, da v mednarodnem okviru pogodbe, ki jih je sklenila EU, opredeljujejo subjekte, ki imajo zagotovljen dostop do trga javnih naročil.7 Nadalje je iz Smernic razvidno, da si EU dejavno prizadeva, da bi bile priložnosti v zvezi z javnimi naročili odprte za evropska podjetja, zato se zavzema za vzajemno odprtje trga javnih naročil.8

30. Določba 25. člena9 Direktive 2014/24/EU predpisuje obveznost naročnika, da pri javnih naročilih enako kot gospodarske subjekte iz držav članic EU, obravnava le gospodarske subjekte iz tretjih držav, ki so podpisnice mednarodnih sporazumov (Sporazuma GPA in drugih obvezujočih sporazumov EU ali RS), če ti zajemajo predmet javnega naročila. Tudi iz komentarja 11. člena10 ZJN-3 izhaja, da morajo naročniki pri javnih naročilih, zajetih v navedenih mednarodnih sporazumih, obveznosti iz teh sporazumov izpolnjevati tako, da se zakon uporablja za gospodarske subjekte tretjih držav, ki so podpisnice teh sporazumov.11

31. Glede na navedeno je naročnik po presoji sodišča v točki 3.2j) Navodil zahteval obstoj (pisnega) mednarodnega sporazuma, ki zagotavlja vzajemen dostop do trga javnih naročil gradenj. To pomeni, da je zahteval obstoj pravne in ne dejanske vzajemnosti.

32. Po oceni sodišča tožena stranka pravilno opozarja, da tožnik, kljub temu da zatrjuje vsebinsko neutemeljenost izpodbijane odločitve, ne navede, kateri (pisno) sklenjen mednarodni sporazum po vsebini predstavlja izpolnjevanje zahteve iz točke 3.2j) Navodil. Njegove konkretizirane navedbe se nanašajo na obstoj dejanske vzajemnosti, ki za ta primer niso relevantne (kar bo pojasnjeno v nadaljevanju). Tožnikove navedbe v zvezi s pravno vzajemnostjo pa so po presoji sodišča pavšalne in niso podprte z nobenimi dokazi. Takih ugovorov, podanih na splošni ravni pa sodišče vsebinsko ne more presoditi.

33. Sodišče še pojasnjuje, da se tožnik sklicuje na obstoj tihega sporazuma med RS in Turčijo, ki ga utemeljuje s preteklimi projekti, v okviru katerih je bil gospodarskim subjektom iz EU omogočen dostop do trga javnih naročil Turčije in turškim gospodarskim subjektom do trga javnih naročil RS. Navedeno pa glede na to, da točka 3.2j) Navodil zahteva obstoj pisnega sporazuma, za obravnavani primer ni relevantno. Poleg tega se po oceni sodišča tožnikove navedbe s tem v zvezi nanašajo na dejansko in ne pravno vzajemnost, ki predstavlja pogoj iz sporne točke Navodil. 34. Tožnik (pavšalno) tudi trdi, da je glede na preteklo prakso odločanja tožene stranke utemeljeno pričakoval, da bo tako kot v zadevi "drugi tir", tudi v tem primeru ugotovila obstoj pravne vzajemnosti. Pojasnjuje, na kakšni podlagi je tožena stranka prišla do takega zaključka, vendar ne naredi poglobljene pravne in dejanske analize obeh zadev. Sodišče v zvezi s tem poudarja, da se v obravnavanem primeru zbirajo dokazi in ugotavljajo dejstva, ki se nanašajo samo na tožnika, saj je le njegov primer predmet tega upravnega spora. Ob tem pripominja, da tudi če bi tožena stranka v zadevi "drugi tir" ugotovila obstoj pravne vzajemnosti, to glede na okoliščine posameznega primera ne pomeni, da bi morala njen obstoj ugotoviti tudi v tem primeru in da bi taka ugotovitev zavezovala sodišče, saj sodišča in upravne organe skladno z 2. členom12 Zakona o sodiščih (v nadaljevanju: ZS) vežejo le pravnomočne odločbe sodne veje oblasti in ne upravne odločbe. Zato se sodišče do navedenih tožbenih navedb ni opredeljevalo.

_Glede ostalih tožbenih navedb_

35. Po presoji sodišča je neutemeljen tudi tožbeni očitek kršitve načela kontradiktornosti, ker je tožena stranka kot nosilno stališče za svojo odločitev navedla razlog, ki ga naročnik v Odločitvi ni navajal. Tožena stranka je v izpodbijanem sklepu ugotovila, da ne obstaja mednarodni sporazum, ki bi tožniku, kot gospodarskem subjektu iz Turčije, pravno zagotavljal dostop do trga javnih naročil gradenj EU. Presodila je tudi, da ne obstaja mednarodni sporazum, sklenjen z RS, ki bi tožniku pravno zagotavljal dostop do slovenskega trga javnih naročil gradenj in ki bi slovenskim gospodarskim subjektom omogočal dostop do turškega trga javnih naročil gradenj (naročnikov razlog).

36. Tožena stranka je torej poleg razloga, na podlagi katerega je naročnik v Odločitvi zaključil, da tožnik ne izpolnjuje zahteve iz 3.2j) Navodil, ugotovila še dodaten razlog, ki iz naročnikove Odločitve ne izhaja. Za opisano ravnanje je imela tožena stranka po presoji sodišča podlago v določbi drugega odstavka 32. člena ZPVPJN. Ta določa, da lahko Državna revizijska komisija ugotavlja dejstva, ki jih vlagatelj, izbrani ponudnik in naročnik niso navajali, če presodi, da je to potrebno za zakonito odločitev o zahtevku za revizijo.

37. Ob tem sodišče pripominja, da strategija vzajemnosti pomeni predvsem pogajanja o dostopu gospodarskih subjektov EU in RS do javnih naročil v tretjih državah v zameno za dostop gospodarskih subjektov teh držav do javnih naročil v EU in RS.13 Vzajemnost država uporabi in predpiše v svojih aktih ali izgovori v mednarodnih pogodbah, ko želi zaščititi svoje nacionalne interese, tako da vzpostavi medsebojno odvisnost ravnanja.14 To strategijo je upošteval tudi naročnik v točki 3.2j) Navodil, iz katere (med drugim) izhaja zahteva po pravno zagotovljenem vzajemnem dostopu do trga javnih naročil gradenj tretje države in RS. To pomeni, da je sporna zahteva izpolnjena le, če potencialni ponudnik dokaže, da obstaja tak mednarodni sporazum, ki na eni strani omogoča dostop do trga javnih naročil gradenj tretje države gospodarskim subjektom s sedežem v RS in hkrati na drugi strani dostop do trga javnih naročil gradenj RS gospodarskim subjektom s sedežem v tretji državi.

38. Glede na navedeno zahteva iz točke 3.2j) Navodil ni izpolnjena že, v primeru ko se ugotovi, da ne obstaja mednarodni sporazum, ki bi gospodarskim subjektom iz RS (pravno) zagotavljal dostop do trga javnih naročil gradenj Turčije, kar je v Odločitvi ugotovil naročnik. S tem, ko je tožena stranka poleg naročnikovega razloga ugotovila še, da ne obstaja mednarodni sporazum, ki bi turškim gospodarskim subjektom zagotavljal dostop do trga javnih naročil gradenj RS, po oceni sodišča ni kršila pravil postopka, kot zatrjuje tožnik. Njeno ravnanje torej ne more vplivati na pravilnost in zakonitost izpodbijanega sklepa. Tožena stranka je namreč ugotovila dodaten razlog za pravilnost naročnikove odločitve.

39. Ob upoštevanju navedenega je odločitev tožene stranke pravilna in zakonita. Zato je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo kot neutemeljeno.

40. Sodišče je odločilo na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov na seji, saj sta se stranki pisno odpovedali glavni obravnavi (279.a člen Zakona o pravdnem postopku v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

41. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po kateri vsaka stranka krije svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne.

1 Na primer Sporazum o vladnih nabavah (v nadaljevanju Sporazum GPA) ali drug obvezujoč sporazum EU ali RS. 2 To je, da ne obstaja mednarodni sporazum, ki bi gospodarskim subjektom iz RS (pravno) zagotavljal dostop do trga javnih naročil gradenj Turčije. 3 Direktiva 2014/24 EU, ZJN-3 in IZOOPIZG. 4 Glasi se: "Zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, se vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu ali prejema povabila k oddaji ponudbe. Kadar naročnik spremeni ali dopolni navedbe v objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali v razpisni dokumentaciji, se lahko zahtevek za revizijo, ki se nanaša na spremenjeno, dopolnjeno ali pojasnjeno vsebino objave, povabila ali razpisne dokumentacije ali z njim neposredno povezano navedbo v prvotni objavi, povabilu k oddaji ponudbe ali razpisni dokumentaciji, vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbiro najugodnejšega ponudnika." 5 Ta se glasi:"Zahtevka za revizijo iz prejšnjega odstavka ni dopustno vložiti po roku za prejem ponudb, razen če je naročnik v postopku javnega naročanja določil rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni. V tem primeru se lahko zahtevek za revizijo vloži v desetih delovnih dneh od dneva objave obvestila o naročilu." 6 Prva alineja prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (procesne predpostavke za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo). 7 Sporočilo komisije z dne 24. 7. 2019 "Smernice o udeležbi ponudnikov in blaga tretje države na trgu javnih naročil EU, str. 45. 8 Prav tam, str. 46. 9 Ta določa, da javni naročniki zagotovijo obravnavo gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov iz držav podpisnic navedenih sporazumov, ki ni manj ugodna od obravnave gradenj, blaga, storitev in gospodarskih subjektov Unije, kadar jih zajemajo priloge 1, 2, 4 in 5 ter splošne pripombe k Dodatku I (v zvezi z Evropsko unijo) k Sporazumu GPA ter drugi mednarodni sporazumi, ki zavezujejo Unijo. ZJN-3 (s katerim je bila v pravni red prenesena Direktiva 2014/24) v 11. členu določa, da mora biti pri oddaji javnega naročila, katerega predmet zajema Sporazum GPA ali drug obvezujoč sporazum Evropske unije ali Republike Slovenije, vsem gospodarskim subjektom iz tretjih držav zagotovljena enaka obravnava, kot je zagotovljena gospodarskim subjektom iz držav članic Evropske unije. 10 Ta predpisuje, da mora biti pri oddaji javnega naročila, katerega predmet zajema sporazum GPA ali drug obvezujoč sporazum EU ali Slovenije, vsem gospodarskim subjektom iz tretjih držav zagotovljena enaka obravnava, kot je zagotovljena gospodarskim subjektom iz držav članic EU. 11 Glej Sašo Matas, et al.: Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2016, str. 93. 12 Ta se glasi: "Odločbe sodne oblasti vežejo sodišča in vse druge državne organe Republike Slovenije." 13 Primerjaj Sklepne predloge generalnega pravobranilca Athanasiosa Rantosa z dne 11. 5. 2023, zadeva C-266/22, (točka 73). 14 Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, civilni oddelek II Ips 372/2007 z dne 4. 12. 2008 (7. odstavek).