Jedro

Okoliščina, da je bil tožnik pred tem, ko ga je prijela policija, ko je bil v taksiju na poti proti Italiji, obveščen o posledicah v primeru, če bo pred odločitvijo o njegovi prošnji poskusil zapustiti Slovenijo, bi lahko zadoščala za to, da je izpolnjen pogoj begosumnosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pod pogojem, če bi tožena stanka tudi pravilno ugotovila, da je tožnik dne 14. 10. 2022 poskušal Republiko Slovenijo ''samovoljno'' zapustiti. Tožena stranka ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma, da bi se na tej podlagi prosilcu lahko odvzela prostost. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti spada tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-4819/2022/6 (1222-12) z dne 19. 10. 2022 odpravi.

II. Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se pridrži prosilca, ki trdi, da je A. A., roj. ... 1996, državljan Islamske republike Pakistan, zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 17. 10. 2022 od 15:10 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 17. 1. 2023 do 15:10, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnik dne 17. 10. 2022 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite. Navaja, da je prosilca dne 11. 10. 2022 obravnavala Policijska postaja Ilirska Bistrica. Iz policijske depeše izhaja, da je prosilec dne 11. 10. 2022 ob 1:00 uri ilegalno prečkal hrvaško - slovensko mejo, ob 3:03 uri pa je bil obravnavan s strani slovenskih policistov. Med obravnavo s strani policistov je bilo ugotovljeno, da prosilec ne poseduje potrebnih dokumentov za vstop v Slovenijo, zato je bil odpeljan na policijsko postajo, kjer je podal namero zaprositi za mednarodno zaščito. Državo je zapustil zaradi slabih ekonomskih razmer. Kot ciljno državo je navedel Španijo. Nato je bil s strani policistov seznanjen, da, če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma še pred sprejemom njegove prošnje, bo obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev. Nato je bil odpeljan v azilni dom v Ljubljani, kjer je bil do podaje prošnje za mednarodno zaščito nastanjen v sprejemnih prostorih azilnega doma.

3. V nadaljevanju se tožena stranka sklicuje na zaznamek o ponovno izraženi nameri za podajo prošnje za mednarodno zaščito Policijske postaje za izravnalne ukrepe Ljubljana z dne 14. 10 2022, češ da so prosilca istega dne obravnavali policisti in sicer ob 12.30 uri, pri AC A1, izvoz Unec, smer Koper. Ker je prosilec ponovno podal namero za mednarodno zaščito, ga je policija zopet odpeljala v azilni dom na Viču. 4. Prosilec je dne 17. 10. 2022, ob prisotnosti pooblaščenca in tolmača, podal prošnjo za mednarodno zaščito. Na prošnji je povedal, da je Pakistan zapustil pred približno petimi meseci ter ilegalno odšel preko Irana, Turčije, Severne Makedonije, Srbije, Bosne in Hercegovine ter Hrvaške do Slovenije. Kot ciljno državo je navedel Italijo. Na vprašanje, ali bo počakal do konca postopka v Sloveniji, je odgovoril, da bo. Osebno izkaznico in potni list ima v Pakistanu in ju bo poskusil pridobiti. Kot razlog, zakaj je zapustil izvorno državo, je navedel, da je državo zapustil zaradi talibanov. Pred kratkim je bila namreč objavljena novica, da so talibani streljali na otroke, on pa ni želel, da bi se njegovim otrok, kaj zgodilo, zato je odšel. Njemu osebno se ni zgodilo nič. Drugih razlogov ni navedel. 5. Po podani prošnji je bil prosilcu ustno na zapisnik izrečen ukrep omejitve gibanja na Center za tujce. Vsebina razgovora je razvidna iz zapisnika z dne 17. 10. 2022. Sprva je na vprašanje, zakaj je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, še preden je podal prošnjo za mednarodno zaščito, odgovoril, da je bilo na policijski postaji skupaj 63 ljudi in da so bili tam 27 ur. Bil je sicer tudi prevajalec, vendar on ni imel stika z njim. Podpisal je papir, ker so ga podpisali tudi drugi, saj je želel v azilni dom. Ne ve, kaj se je dogajalo na policijski postaji, saj je spal. Želel je oditi v Italijo. Ni vedel, da ne bi smel zapustiti azilnega doma, saj o tem na policijski postaji ni bil informiran. Ko je bil soočen z dejstvom, da iz registracijskega lista izhaja, da je bil seznanjen, da sprejemnih prostorov ne sme zapustiti, kar je tudi podpisal, je odgovoril, da paštu jezika ne zna brati, ampak ga samo govori. Če ga policija v Sloveniji ne bi ustavila, ne bi podal namere zaprositi za mednarodno zaščito, temveč bi pot nadaljeval naprej.

6. Na vprašanje, ali ve, kakšne papirje je podpisal v Sloveniji, je odgovoril, da ne. Prav tako si zanj noben ni vzel čas, da bi mu pojasnil postopke azila ali postopke s tujci. Po zaključenem razgovoru je uradna oseba prosilcu ustno naznanila ukrep omejitve gibanja na Center za tujce na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena in v povezavi z drugim odstavkom istega člena ter drugo alinejo 84.a ZMZ-1. 7. Glede na prosilčeva pretekla dejanja in izjave pristojni organ upravičeno dvomi, da bo prosilec počakal, da se ugotovitvijo vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev. Nedvomno je, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo in oditi v Italijo. To izhaja že iz same depeše Policijske postaje za izravnalne ukrepe Ljubljana ter prosilčevih izjav v postopku mednarodne zaščite. Prosilec je še isti dan, ko je bil pripeljan v azilni dom, le-tega tudi zapustil in v kolikor ga policija ne bi prijela, bi pot nedvomno nadaljeval v Italijo. Pristojni organ poudarja, da je prosilec vsekakor vedel, da sprejemnih prostorov azilnega doma ne sme zapustiti, saj se bo drugače štelo, da v Sloveniji ne želi zaprositi za mednarodno zaščito in bo obravnavan po Zakonu o tujcu. Slednje nedvomno izhaja iz podpisanega registracijskega lista, kjer je bil prisoten tudi prevajalec in iz katerega se točno vidi pot, datum odhoda iz države ter rojstni podatki prosilca, ki se ujemajo s podatki, ki jih je navajal tudi pri sami podaji prošnje dne 17. 10. 2022. Na podlagi navedenega tako nikakor ne more držati, da prosilec nikoli ni imel stika s prevajalcem, saj drugače policisti takšnih podatkov ne bi mogli dobiti oziroma bi se le-ti popolnoma razlikovali od podatkov, ki jih je prosilec navajal pri podaji mednarodne zaščite. Nadalje pristojni organ dodaja, da so v azilnem domu postavljeni plakati v vseh jezikih, med drugim tudi v paštu jeziku, ki označujejo, da je sprejemne prostore azilnega doma pred podajo same prošnje prepovedano zapuščati. Sam postopek razloži tudi socialni delavec v azilnem domu ob samem prihodu tujcev. Tako nikakor ne drži, da prosilcu nihče ni pojasnil, da sprejemnih prostorov ne sme zapuščati in kakšne bodo posledice, v kolikor to stori. Prosilec je namero podal zgolj z namenom, da se ga ne bi vračalo na Hrvaško. S takšnim ravnanjem pa zgolj zlorablja postopek mednarodne zaščite.

8. Prosilčeva ravnanja in izjave nedvomno izkazujejo, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo. Glede na to, da je prosilec že zapustil sprejemne prostore azilnega doma vedoč, da jih ne sme in da je njegova ciljna država Italija, prav tako pa je dejal, da za zaščito ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija, pristojni organ utemeljeno sklepa, da bo slednje poskušal ponovno storiti, s čemer bi pristojnemu organu onemogočil ugotoviti določena dejstva, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa omejitve gibanja ne bi bilo mogoče pridobiti. Na podlagi navedenega pristojni organ ugotavlja, da obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 9. S prosilcem je namreč potrebno opraviti osebni razgovor. Prosilec trdi, da je državo zapustil zaradi talibanov, ki so ogrožali otroke v njegovem kraju. Gre za relevantne okoliščine, ki pa jih mora prosilec podrobneje pojasniti. Brez osebnega razgovora, razen v izjemnih okoliščinah, ki v konkretnem primeru niso podane, niti ni mogoče izdati vsebinske odločitve. Ob tem se sklicuje na prvi odstavek 38. člena ZMZ-1. Prosilec prošnjo utemeljuje s težavami s talibani, ki so jih imeli otroci v njegovem kraju, zato je potrebno te njegove navedbe na osebnem razgovoru bolj podrobno razjasniti, čemur je osebni razgovor tudi namenjen.

10. Tožena stranka se sklicuje tudi na sodbo Sodišča EU C-18/16, češ da omejitev gibanja omogoča, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti lahko zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi morebitnega sekundarnega gibanja prosilcev.

11. Pristojni organ je nadalje preverjal, ali bi bil milejši ukrep, to je pridržanje na območju azilnega doma, primeren. Dejstva, ki izhajajo iz prosilčeve spisovne dokumentacije, kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec, v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, utegnil ponovno samovoljno zapustiti azilni dom. Pristojni organ ugotavlja, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja ne območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilcu prosto zapuščajo in se vračajo.

12. Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

13. V tožbi tožnik predlaga, da sodišče izpodbijani sklep o pridržanju razveljavi. Izpodbijana odločba po njegovem mnenju povsem spregleda dejstvo, da ni bil tožnik pri nobenem od organov seznanjen, da azilnega doma ne sme zapustiti pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Tudi, če privzamemo, da je tožnik navedeno izjavo dejansko razumel, oziroma, da mu je bila izjava zares prevedena, je potrebno presoditi, ali je izjava, kot je zapisana na registracijskem listu sploh razumljiva. Kot je pripomnila že uradna oseba v postopku izreka ukrepa omejitve gibanja, je izjava, tako skopa, da je verjetno ne bi razumel niti Slovenec, kaj šele tujec. Temu tožnik pripominja, da ne samo, da takšne izjave ne razume niti Slovenec, dejstvo je, da je ne razume niti pravno podkovan Slovenec. Če so organi menili, da je potrebno prosilce opozoriti, da naj pred podajo prošnje za azil ne zapuščajo azilnega doma, saj jim bo drugače omejeno gibanje oziroma izrečen ukrep pridržanja, bi pač lahko to tako tudi zapisali. To je povsem realno pričakovanje, saj je potrebno prosilce za mednarodno zaščito o pravicah in posledicah kršenja pravil, obveščati na razumljiv način. To pa z referiranjem na zakon, ki ni poznan niti povprečnemu državljanu, gotovo ni izpolnjeno. Zato je imel tožnik prav, ko je povedal, da o posledicah tega, da zapusti azilni dom pred podajo prošnje za mednarodno zaščito, ni bil obveščen. Ni bil obveščen, da se mu v tem primeru lahko izreče ukrep omejitve gibanja, kot tudi ni bil obveščen o tem, da naj bi zapustitev azilnega doma pred podajo prošnje za mednarodno zaščito imela za posledico fikcijo umika namere za podajo mednarodne zaščite. Iz spisovne dokumentacije to ni razvidno.

14. Iz registracijskega lista, ki so ga dne 11.10.2022 izdelali na PP Ilirska Bistrica sicer izhaja, da naj bi bil del, ki se tiče posledic zapustitve azilnega doma pred podajo prošnje za mednarodno zaščito, preveden tudi v paštunski jezik. Tu pa je potrebno poudariti, da je tožnik sam povedal, da ni pismen, oziroma, da paštunskega jezika ne zna brati. Na tem mestu je potrebno poudariti, da tudi napisi, ki naj bi v azilnem domu opozarjali na posledice zapustitve azilnega doma, ne pomenijo zadostnega opozorila, še posebej če je prosilec nepismen, kot je v obravnavanem primeru, saj se s takšno informacijo nikakor ni mogel seznaniti.

15. Tožnik je povedal, da ga vse do podaje druge namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito nihče ni poučil o poteku postopka oziroma da se nihče ni niti pet minut pogovarjal z njim glede postopka. To popolnoma drži. Prosilcem namreč organi predvajajo film, v katerem prosilce seznanijo s postopkom šele neposredno pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Tako je povsem razumljivo, da je tožnik ostal brez ustreznih informacij vse do druge podaje namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito.

16. Prav tako je povsem verjetno, da tožnik ni imel stika, vsaj ne kvalitetnega, s prevajalcem za paštunski jezik. Kot izhaja iz obvestila PP Ilirska Bistrica, so dne 11.10.2022 obravnavali kar 65 ljudi in povsem mogoče je, da je postopek šel rutinsko in hitro. Pri tem pa je povsem mogoče, da je prevajalec prevajal samo najbolj bistvene zadeve. Tako na primer v obvestilu policije z dne 11. 10. 2022 piše, da naj bi pri tožniku šlo za ekonomskega migranta, čeprav to ni. Piše tudi, da naj bi navedel, da je ciljna država Španija, čeprav naj bi bila, kot je pojasnil pri nameri za podajo mednarodne zaščite, njegova ciljna država Italija. Tudi ime ni zapisano popolno. Če primerjamo razloge za zapustitev izvorne države pri osebah, ki so v seznamu pred in po tožniku, lahko vidimo, da je povsod napisan isti razlog in to je ekonomski migrant. Tako ne drži navedba izpodbijane odločbe, da se je tožnik srečal s prevajalcem, ker je pravilno zapisan rojstni datum. Iz tega je upravni organ izvajal, da je prevajalec gotovo tožnika tudi opozoril na posledice zapustitve azilnega doma. To pa ne drži. Tudi če je prevajalec prevedel osebne podatke tožnika, to še ne pomeni, da mu je prevedel tudi celotni registracijski list, hkrati z opozorilom iz prejšnjega odstavka.

17. Izpodbijana odločba tudi navaja, da je bil tožnik na posledice zapustitve azilnega doma opozorjen tudi pri socialnem delavcu v azilnem domu. Ta navedba je proti spisna, saj nikjer iz spisa ne izhaja, da bi tožnika socialni delavec kakorkoli obveščal o posledicah zapustitve azilnega doma. Vprašanje je tudi, če je to sploh v pristojnosti socialnega delavca in ali ima socialni delavec sploh potrebna znanja za podajanje pravnih nasvetov in opozoril. Po mnenju tožnika jih nima.

18. Kot razlog za izrečen ukrep je v izpodbijanem sklepu navedeno tudi to, da je potrebno s tožilcem opraviti osebni razgovor. Tožnik se je v teku postopka kar dvakrat srečal z odločevalcem oziroma uradno osebo MNZ. Zato ni jasno, zakaj ni uradna oseba, da bi se izognila izdaji izpodbijanega sklepa, že ob eni od teh prilik izvedla osebnega razgovora. Tožnik je bil namreč vsakokrat pripravljen odgovarjati na zastavljena vprašanja in je bil na voljo organu. S tem bi organ tudi odstranil enega od pomembnih razlogov za izdajo izpodbijanega sklepa. Na to je ob podaji ponovne namere za vložitev prošnje za mednarodno zaščito uradno osebo tožene stranke opozoril tudi pooblaščenec tožnika.

19. V odgovoru na tožbo tožena stranka pravi, če bi tožnik v Sloveniji dejansko želel zaprositi za mednarodno zaščito, bi vsekakor počakal na nadaljevanje postopka, četudi ne bi vedel, da mora počakati, vsekakor pa ne bi azilni dom zapustil v tako kratkem času in se napotil proti Italiji. Tožena stranka nikakor ne more slediti trditvam, da je tožeča stranka nepismena, saj je po lastni izjavi končala 12 razredov šole. Prav tako pa je na policijski postaji napisala lastnoročno izjavo, da za mednarodno zaščito zaproša zaradi slabih ekonomskih razmer. Izjavo je tudi podpisala. Tožena stranka poudarja, da so vse osebe, ki v Sloveniji podajo namero podati prošnjo za mednarodno zaščito, ko so pripeljane v azilni dom, nastanjen s pomočjo varnostnika in socialnega delavca, ki vsakemu pojasni, da se sprejemnih prostorov ne sme zapuščati, drugače se bo štelo, da vlagatelj namere odstopa od podane namere. Iz navedenega tako ne drži, da tožeča stranka ni imela stika z nobeno osebo niti pet minut. Vlagatelji namer se namreč ne nastanijo kar sami v azilni dom, saj jim mora biti dodeljena soba oziroma postelja, hkrati so jim obrazložene tudi njihove pravice in dolžnosti, se pravi, da azilnega doma ne smejo zapuščati do sprejema prošnje. Socialni delavec pa vsekakor mora to povedati, saj slednje spada tudi pod hišni red azilnega doma. Tožnikova razlaga, da ni vedel, da azilnega doma ni smel zapustiti in se je zato napotil proti Italiji, je, na podlagi navedenega tako najmanj sporna, če ne že absurdna. Tožnik je namreč priznal, da je želel v Italijo in tja ni odšel zgolj zato, ker je bil prijet s strani policije. Z odhodom v Italijo pa bi vsekakor onemogočil toženi stranki meritorno odločiti o njegovi prošnji. Prav tako ne drži, da bi tožena stranka lahko s tožnikom že opravila osebni razgovor. Dejstvo je, da je bilo prvo srečanje med tožnikom in tožencem namenjeno sprejemu prošnje, zapisnik o ustnem naznanilu omejitve gibanja pa je bil opravljen takoj po sami sprejeti prošnji. Ker so bili takrat za sprejem prošnje na vrsti drugi vlagatelji namer, tožena stranka nikakor ne bi mogla opraviti še osebnega razgovora s tožnikom.

20. Sodišče je na glavni obravnavi vpogledalo v upravnem spise, pred obravnavo je od tožene stranke pridobilo natančen podatek o velikosti sobe v Centru za tujce, kjer je zaprt tožnik, na glavni obravnavi pa je zaslišalo tožnika.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

21. Tožba je utemeljena.

22. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU na podlagi določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu.1

23. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

24. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

25. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

26. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „svobode gibanja,“12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem _„odvzem svobode gibanja.“_15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je _„v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“_16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali._17

27. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu.18 Če iz aktualne sodne prakse Sodišča EU, ESČP (od leta 1996), Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),19 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

28. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).20 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.21

29. Na podlagi pojasnila tožene stranke z dne 27. 10. 2022 po pozivu sodišča ter s pomočjo zaslišanja tožnika na glavni obravnavi, se je sodišče prepričalo, da se tožnik lahko giba ne samo v sobi, kjer pride približno 2,08 m2 prostora na osebo (8 oseb v sobi, ki ima 16.70 m2), kajti tožnik je pojasnil, in to izhaja tudi iz pojasnila tožene stranke, da ima iz sobe neposreden dostop do skupnega prostora s televizijo, iz sobe lahko tudi prosto dostopa do sanitarij in kopalnice, kar pomeni, da se lahko „po oddelku“ svobodno giblje. Na ta način se je sodišče prepričalo, da tožnik nima na razpolago prostora, ki je pod dovoljenim minimumom za odvzem prostosti po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice. Tovrstnega ugovora prepovedi nečloveškega ravnanja iz 4. člena Listine EU oziroma 3. člena EKČP odvetnik tudi ni podal na glavni obravnavi.

Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

30. Za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje _"strogo omejen" ukrep,_22 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_23, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_24 ker gre za _"skrajno sredstvo"._25

31. Besedilo druge alineje prvega v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1,26 ki naj bi v notranji pravni red preneslo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu, ter določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu se nekoliko razlikujeta. Poudarek v Direktivi o sprejemu,27 ki se glasi _„zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“_, daje posebno težo in lahko celo prioriteto okoliščini begosumnosti prosilca. Zakonodajalec Republike Slovenije je netočno prenesel določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu v ZMZ-1, kajti tudi druge jezikovne različice te direktive uporabljajo pojme, ki se ujemajo s slovensko različico pojma _„zlasti“_ v Direktivi o sprejemu, to so pojmi: _„posebno“_ (hrvaška različica), _„in particulare“_ (italijanska različica), _„en particulier“_ (francoska različica), _„in particular“_ (angleška različica), med tem ko ZMZ-1 uporablja veznik _„in“_, kar bi kazalo na to, da morata biti po pravu EU vedno oba pogoja izpolnjena v enaki meri in kumulativno. Po mnenju Upravnega sodišča je „begosumnost“ prosilca (oziroma tujca) v posamičnem primeru lahko bistvena podlaga za izrek ukrepa pridržanja, enako oziroma podobno kot tudi po Dublinski uredbi 604/2013 (ali po Direktivi o vračanju 2008/115), med tem ko mora biti pogoj iz prvega dela tega določila o tem, da je treba pridobiti določena dejstva, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, vedno vezan tudi na obstoj dodatnega pogoja, to je begosumnosti.

32. Tožena stranka je izpodbijani ukrep pridržanja v zvezi z begosumnostjo oprla na kriterij, ki v določilu druge alineje člena 84.a ZMZ-1 opredeljuje nevarnost pobega. Po določbi druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da _„so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila.“_

33. Tožena stranka je v določenem delu na pravilen način razlagala (ne pa tudi ugotovila) begosumnost in sicer je to storila v povezavi z zahtevo, da je treba na _„podlagi posamične presoje vsakega primera“_28 ugotoviti, ali je potrebno prosilca pridržati (člen 8(2) Direktive o sprejemu). Tožena stranka se torej pravilno ni ustavila na goli ugotovitvi kriterija iz druge alineje člena 84.a ZMZ-1 o poskusu zapustitve Slovenije, ampak je v naslednjem koraku upoštevala tudi specifične okoliščine konkretnega primera29 in sicer, da je tožnik v prošnji kot ciljno državo navedel Italijo in da je v postopku navedel, da ne bi zaprosil za azil v Sloveniji, če ga ne bi prijela policija; na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi pa sodišče ne dvomi, da je bil tožnik po zapustitvi Azilnega doma, ko so na železniški postaji vzeli taksi, namenjen proti Italiji, ko ga je na avtocesti pri izvozu za Unec zaustavila policija.

34. Upoštevajoč navedeno bi okoliščina, da je bil tožnik pred tem, ko ga je prijela policija, ko je bil v taksi na poti proti Italiji, obveščen o posledicah v primeru, če bo pred odločitvijo o njegovi prošnji poskusil zapustiti Slovenijo, lahko zadoščala za to, da je izpolnjen pogoj begosumnosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pod pogojem, če bi tožena stranka tudi pravilno ugotovila, da je tožnik dne 14. 10. 2022 poskušal Republiko Slovenijo _„samovoljno“_ zapustiti. To pa je v bistvu ključna sporna okoliščina med strankama.

35. Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da pred poskusom zapustitve Slovenije ni bil obveščen v jeziku, ki ga razume, in da tudi dejansko ni razumel morebitnega pojasnila policistov, če ga je dobil, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost. Iz registracijskega lista z dne 11. 10. 2022, podpisanega s strani B. B., ali iz kakšne druge listine v spisu, ni razvidno, da je tožnik takšno pojasnilo dobil. V omenjenem registracijskem listu, pa tudi v registracijskem listu z dne 14. 10. 2022, je kot posledica navedeno, da bo tožnik obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Sloveniji, če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom njegove prošnje oziroma je navedeno, da je bil obveščen o „posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov.“ Ni dvoma, da je za pogovor o teh posledicah, ki niti niso dokumentirane v listinah v spisu, potrebno tudi dovolj dobro znanje jezika, v katerem poteka informiranje.

36. Vendar pa je v situaciji, kot je bila obravnavana, ko je tožnik na glavni obravnavi dovolj prepričljivo opisal, da je iz Azilnega doma odšel podnevi, zjutraj, v skupini še z dvema prosilcema, da je takrat odhajalo več ljudi iz Azilnega doma, da je zapustil Azilni dom skozi glavni vhod, da ni bilo nobenega varnostnika na vratih, ko se je odpravil peš proti železniški postaji v Ljubljani, brez da bi se kakor koli skrival, četudi z namenom, da odide v Italijo, bistveno, ali je iz podatkov v spisu nedvoumno razvidno, da je bilo tožniku kadar koli pred tem na individualen način pojasnjeno v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma, ker se bo sicer njegova prošnja oziroma namera štela za umaknjeno in da bo v primeru vrnitve lahko zaprt v Centru za tujce. To oziroma takšno informiranje tožnika, ki terja minimalen čas in trud za dokumentiranje v upravnem spisu, ni razvidno iz nobenega dokumenta v upravnem spisu. Kajti tožnikov podpis na registracijskem listu, ki vsebuje splošno navedbo, da so bile tožniku pojasnjene posledice samovoljne zapustitve azilnega doma, da bo obravnavan po Zakonu o tujcih, ne izkazujejo samovolje pri poskusu zapustitve Slovenije za potrebe odločanja o pridržanju. Tožnik je namreč na zaslišanju na glavni obravnavi dovolj prepričljivo potrjeval vsa dejstva, ki so deloma razvidna iz podatkov v spisu. Tožnik je očitno imel namen zapustiti Slovenijo, in iskati delo v Italiji, kot je na zaslišanju na glavni obravnavi pojasnil svojo namero iz časa, ko je zapustil Pakistan. Vendar tožena stranka ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma, da bi se na tej podlagi prosilcu lahko odvzela prostost. Tožena stranka je tožnika na glavni obravnavi vprašala, če je videl plakate v Azilnem domu o tem, kje se lahko giblje pred podajo prošnje. Tožnik je povedal, da jih ni videl, iz spisa pa tudi ne izhaja, da je bil tožnik v jeziku, ki ga razume, obveščen, kje se lahko giba pred podajo prošnje. Nevarnosti pobega iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tožena stranka torej ni pravilno ugotovila, pri čemer njegov poskus zapustitve Slovenije ne more biti podlaga za odvzem prostosti, saj odvzem prostosti ni kazen za poskus zapustitve azilnega doma. Tožnikova begosumnost v konkretnem primeru tudi ni izrazito izkazana, saj je tožena stranka že v času izreka ukrepa pridržanja vedela, da je bil tožnik od 14. 10. 2022 tri dni nastanjen v Azilnem domu, dokler mu ni uradna oseba dne 17. 10. 2022 vzela na zapisnik prošnje za mednarodno zaščito in v teh dneh tožnik ni samovoljno zapustil Azilnega doma, s čimer se je njegova begosumnost bistveno zmanjšala.

37. Poleg že navedene napačne uporabe dela določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se nanaša na samovoljnost poskusa zapustitve Slovenije in stopnjo begosumnosti, je tožena stranka zmotno razlagala tudi prvi del obravnavanega določila /.../_“da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti.“_ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje _"strogo omejen" ukrep_,30 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_31, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_32 ker gre za _"skrajno sredstvo"_.33 V konkretnem primeru je namreč tožnik ob podaji prošnje za mednarodno zaščito povedal nekaj relevantnih dejstev, tako da bi tožena stranka tožniku lahko postavila še kakšno dodatno vprašanje glede njegovih stikov oziroma izkušenj s talibani. Šele dodatno vprašanje ali dve v zvezi s tem bi razkrilo, ali tožena stranka res potrebuje bolj natančno izvedbo osebnega razgovora s tožnikom, ali ne. Takšna izvedba razgovora ob podaji prošnje za mednarodno zaščito namreč pomeni nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 38. Sodišče še pripominja, da Sodišče EU v sodbi zadevi K (C-18/16), na katero se tožena stranka redno sklicuje v upravnih in sodnih postopkih, ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj (v istem stavku omenjene sodbe) da se /.../_„ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil“_ /.../.34

39. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka oba elementa iz določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1- napačno razlagala in uporabila v konkretnem primeru. To je samostojen razlog za ugoditev tožbi iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika člena 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU:

40. Po določbi člena 8(2) Direktive o sprejemu, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, _„če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“_ Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu pa pravi, da _„države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“_ Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.35

41. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, _„ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“_36 Vendar sta že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzema prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in temu primerljiva določba člena 8(2) Direktive o sprejemu. Zato dejanske okoliščine o tem, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,37 potem neprenešena določba prava EU lahko aktivira neposredni učinek določbe prava EU (drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu) in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.38 Da slovenski zakonodajalec (še) ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu v notranji pravni red, pa v novejši sodni praksi ugotavlja tudi Vrhovno sodišče RS39 in v zadevi, ker bi morebiti lahko šlo za ranljivo osebo pravi, da se navedeni problem _„kaže kot posebej resno dejstvo“_ in nadaljuje, da _„prav v primerih, kjer bi navedena presoja sorazmernosti ukrepa pridržanja, še posebej zaradi varstva človekovih pravic, zagotovljenih po Listini EU in EKČP, narekovala alternativni ukrep, ima neuresničitev zahtev direktive tudi za posledico, da sodišče v upravnem sporu po ZMZ-1 ne more odločiti o izbiri drugega, sorazmernega ukrepa (kot so redno javljanje, finančno jamstvo ali zadrževanje na določenem območju itd.).“_40 V konkretni zadevi je to še posebej relevantno, saj tožena stranka ni oporekala trditvam tožnika, ki so dokumentirane tudi v policijski depeši z dne 12. 10. 2022 in v registracijskem listu (z dne 11. 10. 2022), da je tožnik ob prihodu v Slovenijo imel pri sebi 1200.00 EUR. To je potrdil tudi na zaslišanju na glavni obravnavi.

42. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah zavzelo interpretacijo, da v primeru, ko je že na prvi pogled (_prima facie_) očitno, da izkazane okoliščine dokazujejo na znatno begosumnost tožnika, potem neimplementiranost določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ni ovira, da je pridržanje nadaljuje, ker je povsem očitno, da v konkretnem primeru noben alternativni ukrep odvzemu prostosti ne bi mogel doseči svojega legitimnega namena.41 V predmetni zadevi pa ne gre za takšne okoliščine, zato bi tožena stranka morala upoštevati, da nima zakonske podlage za presojo milejšega ukrepa v smislu rednega javljanja organom, predložitve finančnega jamstva ali obveznosti zadrževanja na določenem mestu in da zato tudi ne more izreči ukrepa pridržanja na podlagi ZMZ-1 v Centru za tujce v Postojni. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada namreč tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. 43. V okoliščinah, kot so v obravnavani zadevi, bi zato tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.42 Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A., ki je omenjena v opombi št. 15 te sodbe. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov, na primer finančnega jamstva, na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijanega sklepa. To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

44. V tožbi je tožnik podan tožbeni zahtevek na razveljavitev izpodbijanega akta, na zaslišanju na glavni obravnavi pa je tožnik povedal, da je žalosten, da je zaprt in da je kot v zaporu in da želi, da se ga premesti na odprti oddelek.

45. Sodišče je v drugi točki izreka odločilo, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna. Zakonodajalec Republike Slovenije namreč z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu43 (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine EU),44 ki pravi, da _„kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“_ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba zoper to sodbo dovoljena.

46. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri _„pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija.“_ Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU na primeru določbe drugega odstavka 333. člena ZPP in to določbo ignorirati oziroma mora Upravno sodišče odločiti ne glede na nacionalno pravo, ki v določilu drugega odstavka 333. člena ZPP določa, da je pritožba suspenzivno pravno sredstvo.45 Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.46 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.47

47. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive o sprejemu z neposrednim učinkom izrecno določa, _„da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“_ in nadaljuje, da iz tega _„sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“_48 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,49 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.50

48. Zaradi navedenega je Upravno sodišče v tej zadevi upravni akt odpravilo in s sodbo odločilo o stvari, ker narava stvari to dopušča in podatki postopka za to dajejo zanesljivo podlago, in za kar je sodišče izvedlo tudi glavno obravnavo. V tožbi je podan tožbeni zahtevek na razveljavitev izpodbijane odločbe, tožnik pa je na glavni obravnavi dodal, da si želi premestitve v Azilni dom. Zato je bilo je zaradi narave vtoževane pravice oziroma varstva pravice do svobode iz 6. člena Listine EU potrebno odločiti (prvi odstavek 7. člena ZUS-1),51 kot izhaja iz druge točke izreka te sodbe.

1 Uradni list EU, L 180/101, 29. 6. 2013; v nadaljevanju: Direktiva o sprejemu. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive o sprejemu. 4 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 5 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 6 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 7 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 8 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 10 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Glej na primer: člen 2(h) Direktive o sprejemu. 13 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_ , odst. 216, 217, 223. V sodbi v zadevi M.A. (C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42), kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku (ibid. odst. 45). Ob tem se sklicuje na 6. člen Listine EU (ibid. odst. 83), kar pa je bistveno. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 100. 17 Glej: Ibid. odst. 231. 18 Glej na primer: šesti odstavek na strani 2, četrti odstavek na strani 3, drugi in tretji odstavek na strani 4 izpodbijanega akta. 19 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 20 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 126-147. 21 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 22 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, _K._, 14. 9. 2017 (odst. 41). 23 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 24 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 26 Po tem določilu, če ni mogoče po določbah tega zakona zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 27 Določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu namreč pravi, da se prosilca sme pridržati, da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, _„zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“._ 28 O pomenu „posamične presoje“ glej: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi _O.M. v. Hungary_, App. no. 9912/15, odst. 52. 29 O tem glej tudi interpretacijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 12/2022 z dne 26. 1. 2022, odst. 12. 30 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 31 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 52. 32 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016. odst. 63. 33 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 34 Ibid. odst. 39. 35 Ibid. odst. 44. 36 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 37 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 38 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 39 Glej na primer: I Up 12/2022, 26. 1. 2022, odst. 16-17; I Up 159/2022, 10. 8. 2022, odst. 12; I Up 87/2022, 18. 8. 2022, odst. 13. 40 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 1/2022, 2. 2. 2022, odst. 18. 41 Glej na primer sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1756/2021, 8. 12. 2021, odst. 39-41, I U 636/2020, 15. 6. 2020, odst. 38, I U 695/2020, 23. 6. 2020, odst. 25-26, I U 1142/2020, 17. 8. 2020, odst. 36-37. 42 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 43 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis:_ C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 44 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, Torubarov, odst. 56. 45 Glej mutatis mutandis: C-556/17, Torubarov, odst. 67, 59, 46 Ibid. odst. 73. 47 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 48 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 49 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 50 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131. Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo Upravnega sodišča, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013. 51 Po določbi prvega odstavka 7. člena ZUS-1 v upravnem sporu sodišče v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno.