Jedro

Kaznivo dejanje pridobivanja oseb, mlajših od petnajst let, za spolne namene po 173.a členu KZ-1 je po naravi samostojno pripravljalno kaznivo dejanje, ki je predhodna sestavina za izvršitev drugega kaznivega dejanja iz poglavja kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost.

Izrek

I. Zahteva za varstvo zakonitosti se zavrne.

II. Obsojenca se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

A. 1. S sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti I K 10095/2011 z dne 28. 2. 2012 je bil obsojeni A. S. spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po tretjem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Sodišče mu je ob uporabi omilitvenih določil izreklo kazen eno leto zapora. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo II Kp 10095/2011 z dne 23. 7. 2012 pritožbi okrožne državne tožilke in obsojenčevega zagovornika zavrnilo kot neutemeljeni in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

2. Zoper navedeno pravnomočno sodbo je obsojenčev zagovornik vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, kot navaja v uvodu zahteve, zaradi kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka. V obrazložitvi zahteve navaja, da bi višje sodišče moralo uporabiti milejši zakon in dejanje opredeliti po 173. a členu KZ-1, ki v času odločanja na prvi stopnji še ni veljal, da sodišče ni izvedlo niti enega dokaza, predlaganega s strani obsojenčeve obrambe, da državno tožilstvo ni predložilo nobenega objektivnega dokaza, da ni raziskano, če je obsojenec zadovoljil svoj spolni nagon ter da ima obsojenec občutek, da se ga je obsodilo brez dokazov. Vrhovnemu sodišču predlaga, da zahtevi za varstvo zakonitosti ugodi ter izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe oziroma da izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Vrhovni državni tožilec v odgovoru na zahtevo, podanem skladno z določbo drugega odstavka 423. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), predlaga zavrnitev zahteve. Navaja, da je višje sodišče uporabilo pravilno pravno kvalifikacijo kaznivega dejanja, v kateri je inkriminirano spolno dejanje, ki ga stori učitelj, pri tem pa ni pomembno, na kakšen način sta se storilec in žrtev dogovorila za posamezno srečanje. Pri kaznivem dejanju po 173. a členu KZ-1 je inkriminirano nagovarjanje preko informacijskih ali komunikacijskih tehnologij, ki mu sledijo konkretna dejanja za uresničitev srečanja, za obstoj tega kaznivega dejanja pa ni potrebno, da je do spolnega nasilja dejansko prišlo.

4. Zahteva za varstvo zakonitosti je bila poslana v odgovor obsojencu in njegovemu zagovorniku, ki pa se o njej nista izjavila.

B.

5. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti uveljavlja kršitev kazenskega zakona, ker pritožbeno sodišče ni uporabilo določbe milejšega 173. a člena KZ-1B. Kršitev utemeljuje z navedbo, da je bil v času odločanja o pritožbi na višjem sodišču v veljavi dopolnjeni KZ-1, ki v 173. a členu govori o uporabi informacijskih in komunikacijskih tehnologij za nagovarjanje mlajših od petnajst let na srečanje, če so nagovarjanju sledila konkretna ravnanja. V obravnavanem primeru da sta obsojenec in oškodovanka uporabljala internet, osebno ali preko telefona pa da se sploh nista pogovarjala.

6. Kazenskopravni očitek obsojencu v obravnavani zadevi je, da je kot učitelj nemščine in angleščine na osnovni šoli z zlorabo svojega položaja storil spolna dejanja z osebo, ki še ni stara petnajst let in mu je bila zaupana v učenje na ta način, da se je v času od 1. 7. 2010 do 9. 8. 2010 v Banovcih dvakrat dobil s svojo učenko N. G., rojeno ... 1996 in jo v svojem avtomobilu poljubljal ter otipaval po prsih in spolovilu, s čimer je zadovoljeval svoj spolni nagon.

7. Pritrditi je potrebno obsojenčevemu zagovorniku, da je v času po izreku sodbe sodišča prve stopnje in še pred odločitvijo pritožbenega sodišča pričel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (Uradni list 91/2011 z dne 14. 11. 2011, v nadaljevanju KZ-1B), ki v 173. a členu vsebuje novo inkriminacijo pridobivanja oseb mlajših od petnajst let, za spolne namene, ne pa tudi, da bi pritožbeno sodišče obsojencu očitano kaznivo dejanje moralo pravno opredeliti po tej določbi. Kaznivo dejanje po 173.a členu KZ-1B stori kdor osebo, mlajšo od petnajst let, prek informacijskih ali komunikacijskih tehnologij nagovarja za srečanje z namenom, da bi zoper njo storil kaznivo dejanje iz prvega odstavka 173. člena tega zakonika ali zaradi izdelave slik, avdiovizualnih ali drugih predmetov pornografske ali drugačne seksualne vsebine, in so nagovarjanju sledila konkretna dejanja za uresničitev srečanja. To kaznivo dejanje je po naravi samostojno pripravljalno kaznivo dejanje, ki je predhodna sestavina za izvršitev drugega kaznivega dejanja iz poglavja kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost. Pogoj za obstoj tega kaznivega dejanja je, da dogovoru sledi neko konkretno dejanje v smeri izvršitve, na primer prihod storilca na dogovorjeni kraj srečanja in podobno. Če pa sta bila spolni napad ali izdelava pornografskega gradiva kasneje dejansko izvršena, se storilec preganja le za ti storjeni kaznivi dejanj.

8. V obravnavanem primeru iz opisa kaznivega dejanja v izreku izpodbijane pravnomočne sodbe ne izhaja, da bi se obsojencu očitala uporaba informacijske oziroma komunikacijske tehnologije za nagovarjanje k srečanju z oškodovanko, mlajšo od petnajst, temveč spolni napad nanjo, ki ga je storil s poljubljanjem in otipavanjem njenih prsi in spolovila, zato je sodišče v izpodbijani pravnomočni sodbi kaznivo dejanje pravno pravilno opredelilo po tretjem odstavku 173. člena KZ-1. 9. Vrhovno sodišče je v sodbi I Ips 346/2008 z dne 23. 10. 2008 določno opredelilo, v kolikšni meri mora vložnik zahtevo utemeljiti, da bi zadostil trditvenemu bremenu. Pri tem je navedlo, da dispozitivnost strankam nalaga, da poleg razlogov iz prvega odstavka 420. člena ZKP navedejo razloge oziroma okoliščine, ki opredeljujejo in utemeljujejo uveljavljano kršitev zakona. Vložnik je dolžan kršitev zakona, ki jo zatrjuje, razločno pojasniti oziroma utemeljiti. Prav slednje je nujen pogoj za to, da bo sodišče lahko preizkusilo utemeljenost zahteve. Sodišče je pooblaščeno in dolžno preizkusiti obstoj kršitev, zaradi katerih je zahteva dovoljena, če se vložnik na njih določno sklicuje oziroma jih utemeljuje. Pri tem ni dovolj, da se sklicuje le na vrsto oziroma tip kršitve, ne da bi jo konkretiziral in substanciral razloge, iz katerih je bilo pravno sredstvo vloženo. Kolikor vložnik uveljavlja le zakonski razlog, iz katerega je mogoče vložiti zahtevo, ne navede pa kdaj oziroma kje v postopku oziroma v katerem delu sodbe naj bi bila kršitev storjena in ne navede vsebine kršitve okoliščin oziroma ravnanja, ki tvorijo kršitev, ki jo kot zakonski razlog uveljavlja, sodišče ni dolžno samo preizkušati, ali niso bile v postopku oziroma odločbi storjene kršitve takšne vrste, na kakršne se na splošno sklicuje zahteva. To bi pomenilo delovanje po uradni dolžnosti, kar je v nasprotju s konceptom tega izrednega pravnega sredstva, lahko pa tudi z voljo stranke.

10. Obsojenčev zagovornik v zahtevi za varstvo zakonitosti trdi, da sodišče ni izvedlo niti enega s strani obrambe predlaganega dokaza, pri tem pa ne navede katere dokaze je obsojenčeva obramba predlagala, niti ne obrazloži kako je njihova zavrnitev vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe. Vrhovno sodišče zato zahteve za varstvo zakonitosti v tem delu ne more preizkusiti, ne da bi pravno neopredeljenemu očitku samo dodajalo vsebino in s tem preseglo okvir dispozitivnosti iz prvega odstavka 424. člena ZKP.

11. Vložnik zahteve z navedbami, da državno tožilstvo ni predložilo nobenega objektivnega dokaza, da ni raziskano, če je obsojenec zadovoljil svoj spolni nagon, da okoliščina, da so starši peljali oškodovanko v Banovce, še ne pomeni, da je bil tudi obsojenec tam, ter da ima obsojenec občutek, da se ga je obsodilo brez dokazov, ne uveljavlja nobene kršitve zakona, temveč po vsebini te trditve v zahtevi za varstvo zakonitosti pomenijo izpodbijanje s pravnomočno odločbo ugotovljenega dejanskega stanja; iz tega razloga pa zahteve za varstvo zakonitosti v skladu z drugim odstavkom 420. člena ZKP ni mogoče vložiti.

C.

12. Kršitve zakona, na katere se sklicuje zagovornik obsojenega A. S. v zahtevi za varstvo zakonitosti, niso podane, zahteva pa je praktično v celoti vložena zaradi nedovoljenega razloga zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 420. člena ZKP), zato jo je Vrhovno sodišče na podlagi 425. člena ZKP zavrnilo.

13. Upoštevaje premoženjske razmere obsojenca, ga je Vrhovno sodišče v skladu s četrtim odstavkom 95. člena v zvezi z 98. a členom ZKP oprostilo povrnitve sodne takse kot stroška, nastalega v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom.