Jedro

Posredovanja pri prodaji iz 1. odstavka 196. člena KZ ni mogoče opredeliti zgolj kot iskanja kupcev, povezovanja kupcev in prodajalcev, posredovanja pogojev prodaje, ampak ga je mogoče označiti tudi na splošnejši način, kot "omogočanje nečesa".

Določbo 2. odstavka 155. člena ZKP (enkraten ukrep) je treba razlagati tako, da je v okviru izvajanja takšnega ukrepa dopustno, da se izvajalec ukrepa dogovori za zaporedne manjše dobave in da ne odkupi naenkrat celotne količine mamila.

Sodišče policije ne more prisiliti, da razkrije identiteto tajnega policijskega sodelavca, saj je to njena diskrecijska pravica.

Nejasnost izreka v odločbi o odvzemu premoženjske koristi, v kateri ni določeno, na kakšen način sta obsojenca kot sostorilca dolžna v tolarski protivrednosti plačati znesek 28.000 DEM, ki ustreza protipravno pridobljeni premoženjski koristi, je v povezavi z obrazložitvijo prvostopenjske sodbe zadovoljivo odpravljena, saj sodišče v razlogih sodbe navaja, da se premoženjska korist odvzame obema obsojencema; to pa je mogoče v obravnavanem primeru razumeti zgolj v pomenu, da sta dolžna znesek plačati nerazdelno.

Policist, ki ni odvezan dolžnosti varovanja uradne tajnosti, se je sicer kot priča dolžan odzvati vabilu sodišča in tudi pričati, razen o okoliščinah in podatkih, ki pomenijo uradno tajnost. Z zaslišanjem policista - koordinatorja policijske akcije kot posredne priče zakon ni bil kršen. Ob upoštevanju pravil o dokazovanju z indici sme sodišče uporabiti tudi takšen posreden dokaz ob predpostavki, da to ni edini dokaz, na katerem temelji sodba.

Izrek

Zahtevi zagovornikov obsojenih Z.S. in N.A. za varstvo zakonitosti se zavrneta.

Obsojenca sta dolžna plačati povprečnino, obsojeni N.A. 250.000 SIT, obsojeni Z.S. pa 100.000 SIT.

Obrazložitev

Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obsojena N.A. in Z.S. spoznalo za kriva pod točkami II/1, 2 in 3 nadaljevanega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ in jima izreklo: obsojenemu N.A. sedem let zapora, obsojenemu Z.S. pa tri leta zapora. Po 96. členu KZ je obsojencema odvzelo protipravno premoženjsko korist v višini 28.000 DEM, če to ni mogoče, pa sta dolžna plačati tolarsko protivrednost po srednjem tečaju Narodne banke Slovenije in sicer 17.000 DEM na dan 29.10.2001 in 11.000 DEM na dan 16.11.2001. Odločilo je tudi, da sta dolžna povrniti stroške kazenskega postopka, obsojeni A. 150.000 SIT, obsojeni S. pa 50.000 SIT. Na podlagi 3. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) pa je prvostopenjsko sodišče obtoženo S.H. oprostilo obtožbe, da naj bi v združbi z N.A. in Z.S. storila kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 2. in 1. odstavku 196. člena KZ.

Višje sodišče v Ljubljani je delno ugodilo pritožbama zagovornikov obeh obsojencev in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je njuno ravnanje pravno opredelilo kot nadaljevano kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ ter jima izreklo kazni: obsojenemu A. štiri leta zapora, obsojenemu S. pa eno leto in šest mesecev zapora. V ostalem je pritožbi zagovornikov ter v celoti pritožbo okrožnega državnega tožilca zavrnilo kot neutemeljeni in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo.

Zoper navedeno pravnomočno sodbo je zagovornica obsojenega Z.S. vložila dne 23.1.2003 zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP ter zaradi kršitve kazenskega zakona in predlagala, da Vrhovno sodišče pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču v ponovno odločanje.

Dne 23.1.2003 so zahtevo za varstvo zakonitosti vložili tudi zagovorniki obsojenega N.A. zaradi bistvene kršitve postopka in kršitve kazenskega zakona in predlagali, da Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje.

Na obe zahtevi je odgovoril vrhovni državni tožilec A.P. (2. odstavek 423. člena ZKP) in predlagal, naj ju Vrhovno sodišče zavrne, ker sta neutemeljeni. Obsojenca nista bila prikrajšana v pravici do obrambe, pa tudi ustavne in konvencijske določbe jima niso bile kršene, ker jima ni bilo onemogočeno neposredno zaslišanje tajnega policijskega sodelavca, saj policija iz upravičenih razlogov ni razkrila njegove identitete. S tem, ko je svojo dokazno oceno oprlo tudi na izpovedbo zaslišanega kriminalista, ki je izpovedoval o okoliščinah policijske akcije in o delovanju tajnega policijskega sodelavca, sodišče ni kršilo zakon. Neutemeljene so tudi navedbe zagovornice obsojenega S., da se sodišče ni opredelilo do oblike njegove udeležbe pri storitvi kaznivega dejanja, saj je iz obeh sodb jasno razvidno, da štejeta njegovo vlogo kot sostorilstvo. Obsojeni S. je pri tem odločilno prispeval k izvršitvi zakonskih znakov kaznivega dejanja, po ugotovitvah nižjih sodišč pa je dejanje štel za svoje. Če je okrožni državni tožilec odredil ukrep navideznega odkupa po 155. členu ZKP trikrat, to ne pomeni, kot navaja vrhovni državni tožilec, spodbujanja h kriminalni dejavnosti, saj je bilo ponavljanje odkupov namenjeno raziskovanju širše mreže. Očitek bi bil utemeljen, če bi bila dejavnost tajnega policijskega sodelavca takšna, da bi do kaznivega dejanja pripravil osebo, ki bi takšnega dejanja brez tega ne storila. Iz telefonskih kontaktov med tajnim policijskim sodelavcem in obsojenim A. pa izhaja, da ni šlo za nikakršne izsiljene prodaje mamila.

Zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni.

1. K zahtevi zagovornice obsojenega Z.S. Zagovornica navaja, da nižji sodišči nista opredelili oblike udeležbe obsojenega S., ki zato ne ve, ali so mu pripisali vlogo sostorilca ali pomagača. V primeru sostorilstva bi moral S. po mnenju zagovornice "odločilno prispevati k izvršitvi vseh zakonskih znakov kaznivega dejanja ali vsaj k nastanku njegove prepovedane posledice". Očitek ravnanja ne ustreza zakonskim znakom kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ, to je posredovanju pri prodaji mamil. Obsojenčevo ravnanje (oprezanje in varovanje) tudi ni v nobeni vzročni zvezi z nastankom prepovedane posledice. Sodbi tudi ne navajata razlogov, zakaj menita, da je obsojenec dejanje štel za svoje. Zagovornica torej smiselno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP ter kršitev kazenskega zakona po 1. točki 372. člena ZKP.

Glede na takšno vsebino zahteve za varstvo zakonitosti je treba najprej pojasniti bistvo sostorilstva kot oblike udeležbe po 25. členu KZ. Sostorilstvo pomeni skupno storitev kaznivega dejanja, ki se lahko kaže (objektivno) v dveh oblikah: v skupni izvršitvi dejanja bodisi v celoti ali deloma na podlagi sprejete delitve vlog ali v drugačnem odločilnem prispevanju h kaznivemu dejanju, ki mora imeti razpoznavne znake sostorilstva: neposreden prispevek v času izvršitve kaznivega dejanja, ki je odločilen za izvršitev dejanja in ki je po učinkih enakovreden izpolnjevanju zakonskih znakov kaznivega dejanja. Subjektivna stran sostorilstva se presoja po splošnih določbah; to pomeni, da mora pri naklepnih kaznivih dejanjih zavest in volja sostorilca obsegati celotno skupno dejanje in tudi lasten prispevek sostorilca v okviru tega dejanja.

Ravnanje obsojenega S., kot je opisano v sodbenem izreku prvostopenjske sodbe, ustreza navedenim kriterijem sostorilstva, pa tudi razlogom pravnomočne sodbe s tem v zvezi ni mogoče očitati zatrjevanih pomanjkljivosti.

V konkretnem primeru je v sodbenem izreku opisano skupno delovanje obeh obsojencev, ki ga povezujejo iste krajevne in časovne okoliščine in ki je usmerjeno k isti prepovedani posledici (prodaja kokaina tajnemu policijskemu sodelavcu). Že zato je takšno njuno skupno delovanje treba obravnavati z merili o sostorilstvu, četudi v pravni opredelitvi ni omenjena določba 25. člena KZ o sostorilstvu.

Obsojenemu S. se v opisu očita posredovanje pri prodaji kokaina, obsojenemu A. pa ponujanje v prodajo in prodaja kokaina, obe izvršitveni obliki pa predstavljata sestavni del njune skupne, povezane dejavnosti. Pojem posredovanja je sicer ena od samostojnih izvršitvenih oblik kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ; vendar pa posredovanja pri prodaji ni mogoče opredeliti zgolj na način, kot ga pojasnjuje zagovornica (iskanje kupcev, povezovanje kupcev in prodajalcev, posredovanje pogojev prodaje), mogoče ga je označiti tudi na splošnejši način, kot "omogočanje nečesa" (SSKJ, stran 937). S.-jeva udeležba pri dveh prodajah kokaina tajnemu policijskemu sodelavcu je v opisu dejanj opredeljena najprej na splošno v tem smislu, da je imel točno določeno vlogo, da je nadziral dve prodaji kokaina, ki jih je izvršil A., da ga pri tem ne bi zalotila policija in da sta bila pred in med izvrševanjem kaznivih dejanj v telefonskem in neposrednem kontaktu. V zvezi s posameznimi dejanji pa je njegova udeležba konkretizirana še z navedbami, da je med prodajo kokaina stal v neposredni bližini stanovanjske hiše, nadziral okolico, da prodaje mamila ne bi zmotila policija, po predaji pa poskrbel za to, da tajni policijski sodelavec mamila ne bi odnesel brez plačila, zaradi česar ga je spremljal na poti do osebnega vozila, kamor sta skupaj z A. odšla po kupnino za mamilo. Pri tem je treba poudariti, da izvrševanje tovrstnih kaznivih dejanj običajno poteka v sodelovanju več oseb po ustaljenih in znanih metodah, kamor sodi tudi varovanje in opazovanje kraja predaje oziroma izročitve mamila.

Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe (stran 16-19) pojasnilo vlogo obsojenega S. v prikazanem smislu in med drugim tudi poudarilo (stran 19): da je imel S. aktivno vlogo pri izvršitvi dejanj, da ga je v obeh primerih A. poklical, da mu ni sproti dajal navodil in da je njegovo ravnanje pomenilo bistven prispevek k izvršitvi kaznivega dejanja in ne le pomoč h takšnemu kaznivemu dejanju. Po navedbah sodišča tudi ni pomembno, kako sta obsojenca potem izkupiček delila. Bistveno je, da sta oba izvrševala isto kaznivo dejanje.

Po navedenem je moč ugotoviti, da je S.-jev prispevek k skupni storitvi kaznivega dejanja tako v izreku kot v obrazložitvi določno in pravilno opredeljen kot sostorilstvo v uvodoma predstavljenem pomenu. Zato nobena od zatrjevanih kršitev zakona, na katere se sklicuje zagovornica, ni podana.

Vložnica uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka po 8. in 11. točki 1. odstavka 371. člena ZKP. V tem okviru najprej navaja, da naj bi policija pri izvajanju ukrepa navideznega odkupa izzvala kriminalno dejavnost, ker je po uspešnem prvem odkupu kokaina (dne 29.10.2001) izvedla še dva enaka ukrepa (dne 16.11. in 3.12.2001), s katerima pa niso bili pridobljeni nobeni novi dokazi.

Čeprav se vložnica sklicuje na domnevno kršitev prepovedi izzivanja kriminalne dejavnosti, pa na opisan način očitno problematizira zgolj dopustnost oziroma upravičenost nadaljnjih dveh navideznih odkupov mamila. Po določbi 2. odstavka 155. člena ZKP (enaka določba je veljala tudi v času odreditve in izvajanja tega ukrepa) se odredba državnega tožilca, s katero dovoli ukrep navideznega odkupa, nanaša le na enkraten ukrep. Po isti določbi mora predlog za vsak nadaljnji ukrep zoper isto osebo vsebovati razloge, ki utemeljujejo njegovo uporabo. To določbo je treba razlagati tako, da je v okviru izvajanja takšnega ukrepa dopustno, da se izvajalec ukrepa dogovori za zaporedne manjše dobave in da ne odkupi naenkrat celotne količine mamila. Isti predhodno že odobren ukrep pa je mogoče tudi podaljšati v okviru zakonsko dovoljenih rokov.

Iz podatkov spisa izhaja, da je Skupina državnih tožilcev za posebne zadeve zoper oba obsojenca odredila uporabo ukrepa po 1. odstavku 155. člena ZKP z odredbami z dne 24.10.2001, 14.11.2001 in 27.11.2001 (priloge A 2, A 11 in A 27). Nižji sodišči sta tako pravilno ugotovili, da je bil ukrep izvajan v skladu z zakonom kot tudi, da z navideznimi odkupi ni bila izzvana kriminalna dejavnost. Neutemeljen je tudi očitek zagovornice, da sodišče ni ugotavljalo, ali so bili vsi trije navidezni odkupi nujno potrebni za odkritje storilcev in kaznivega dejanja (načelo subsidiarnosti). Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedbe sokoordinatorja policijske akcije M.R. (sodba, stran 17), ugotovilo, da so se za uporabo tajnega policijskega delavca, ki je vzpostavil kontakt z obsojencema, odločili šele potem, ko z rednimi policijskimi metodami dela in ukrepi po 49. členu Zakona o policiji (ZPol) niso uspeli pridobiti ustreznih podatkov. Zaradi navedenega so ugovori zagovornice v zvezi z izvajanjem ukrepa navideznega odkupa neutemeljeni.

Bistveno kršitev kazenskega postopka (te pobliže ne opredeli) ter kršitev pravice do poštenega sojenja skladno z 29. členom Ustave Republike Slovenije (Ustave) zagovornica vidi v tem, ker sodišče obrambi ni omogočilo zaslišanje tajnega policijskega sodelavca. Iz spisa naj ne bi bilo razvidno, kateri "upravičeni razlogi", o katerih govori višje sodišče, naj bi obstajali, da se tajni policijski sodelavec ne razkrije. Sodba naj bi po navedbah zagovornice temeljila le na poročilih tajnega policijskega sodelavca in pričevanju posredne priče M.R., enega od koordinatorjev policijske akcije, na te dokaze pa po mnenju zagovornice sodišče svoje sodbe ne bi smelo opreti.

Sodišče prve stopnje je o razlogih, zaradi katerih ni zaslišalo tajnega policijskega sodelavca, med drugim zapisalo (sodba, stran 11 in 12), da je bil tajni policijski sodelavec italijanski državljan, da so italijanski organi pregona slovenskim ponudili tovrstno sodelovanje pod pogojem, da ne bo razkrita njegova identiteta in da je Ministrstvo za notranje zadeve sodišče obvestilo, da priče ne bo odvezalo dolžnosti varovanja uradne tajnosti (1. točka 235. člena ZKP).

Glede na vsebino te zahteve (o vprašanjih, povezanih z zaslišanjem tajnega policijskega sodelavca, glej tudi obrazložitev v drugi točki te odločbe) je treba pojasniti, da ima dolžnost varovanja uradne tajnosti v smislu citirane določbe prednost pred dolžnostjo pričevanja. Pričo lahko odveže dolžnosti varovanja tajnosti le pooblaščena uradna oseba organa, ki je dokument ali podatek razglasila za uradno tajnost. Dejanje odveze dolžnosti varovanja uradne tajnosti s strani policije je sicer ena od (učinkovitejših) možnosti, da policija prepriča sodišče v verodostojnost in točnost svojih izsledkov. Vendar pa sodišče policije ne more prisiliti, da razkrije identiteto tajnega policijskega sodelavca, saj je to njena diskrecijska pravica. Zaslišanje tajnega policijskega sodelavca v obravnavanem primeru torej ni bilo opravljeno iz pravno formalnih razlogov. Zato zagovornica neutemeljeno dvomi v upravičenost razlogov, zaradi katerih sodišče temu dokaznemu predlogu ni ugodilo. Ker torej izvedba tega dokaza, četudi ne gre dvomiti v njegovo koristnost, ni bila mogoča, je treba zavrniti tudi očitek o kršitvi pravice do obrambe, ker ta v postopku ni imela možnosti zaslišanja obremenilne priče. Sodišče prve stopnje se je v navedeni procesni situaciji oprlo na posredni dokaz - zaslišanje priče sokoordinatorja M.R., ki je skupaj s pokojnim kriminalistom V. vodil predkazenski postopek. Takšen dokaz je v primerjavi z neposrednimi dokazi sicer manj kvaliteten, vendar pa praviloma ni nedovoljen, kot navaja zagovornica, ne da bi takšno svojo trditev argumentirala. Omenjena priča je pojasnila potek celotne policijske akcije v zvezi z obravnavano kriminalno dejavnostjo, opisala je potek in način izvajanja posameznih preiskovalnih ukrepov, način kontaktiranja s tajnim policijskim sodelavcem in med drugim pojasnila, da so bila poročila sestavljena (tudi) v njeni navzočnosti, da je tajni policijski sodelavec denar za odkup mamila dobil na policiji, da je vrečke s kokainom prav tako izročal na policiji, analiza mamil pa je potrdila, da gre za kokain. Poleg navedenega je sodišče razpolagalo tudi z drugimi dokazi in sicer z rezultati ukrepov tajnega opazovanja, sledenja, prisluškovanja, snemanja telefonskih pogovorov ter videoposnetki, vsi ti ukrepi pa so bili odobreni, dovoljeni in odrejeni v skladu z Zakonom o kazenskem postopku ter Zakonom o policiji. Vse navedeno je predstavljalo zadostno in zakonito podlago za izrek obsodilne sodbe, kot pravilno ugotavljata tudi nižji sodišči. Kolikor zagovornica trdi, da iz videoposnetkov in prisluhov ni mogoče razbrati relevantnih okoliščin in da naj bi bil nedokazan navidezen odkup mamila dne 3.12.2001, s tem v nasprotju z zakonom izpodbija dejansko stanje (2. odstavek 420. člena ZKP). Na 16. strani prvostopenjske sodbe so navedeni določni in zadostni razlogi tudi glede omenjenega navideznega odkupa. Enako tudi izpodbijanje primernosti kazenske sankcije (zagovornica zatrjuje nesorazmernost kazni, izrečeni obsojencema, glede na njuno ugotovljeno vlogo) ni razlog, ki bi ga bilo mogoče uveljavljati s tem izrednim pravnim sredstvom.

Zagovornica tudi navaja, da naj bi "ukrep nadzora telekomunikacij" trajal skupaj enajst mesecev (čeprav bi smel glede na določbo 152. člena ZKP le šest mesecev), sodišče prve stopnje pa naj bi svojo sodbo oprlo na "prisluha" z dne 29.10.2001 in 14.10.2001, ki sta bila po navedbah zagovornice izvajana po preteku maksimalno dovoljenega roka, zaradi česar sodišče tako pridobljenega dokaza ne bi smelo upoštevati.

Podatki spisa navedb zagovornice ne potrjujejo. Iz prilog spisa (A 33 - A 51) izhaja, da je bil ukrep nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem po 1. točki 1. odstavka 150. člena ZKP zoper oba obsojenca na podlagi odredb preiskovalnega sodnika izvajan od 25.1.2001 do 25.6.2001, ko ni bil več podaljšan. Enak ukrep pa je bil ponovno odrejen dne 24.10.2001 z maksimalnim dovoljenim trajanjem do 24.11.2001. V ta časovni okvir pa sodita tudi oba "prisluha", glede katerih zagovornica neutemeljeno navaja, da ju sodišče ne bi smelo upoštevati, ker naj bi bila pridobljena po preteku šestmesečnega roka.

V zvezi z odločbo o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi vložnica zahteve navaja, da prvostopenjske sodbe ni mogoče preizkusiti, ker ni navedla, kolikšen znesek odpade na posameznega obsojenca in tudi ne, ali sta ga dolžna plačati nerazdelno. Višjemu sodišču, ki je napako sicer opazilo, ni pa je odpravilo, pa očita kršitev kazenskega zakona.

Nejasnost izreka v odločbi o odvzemu premoženjske koristi, na katero se zahteva smiselno sklicuje (11. točka 1. odstavka 371. člena ZKP), v kateri ni določeno, na kakšen način sta obsojenca kot sostorilca dolžna v tolarski protivrednosti plačati znesek 28.000 DEM, ki ustreza protipravno pridobljeni premoženjski koristi, je v povezavi z obrazložitvijo prvostopenjske sodbe zadovoljivo odpravljena, saj sodišče v razlogih sodbe navaja (stran 23), da se premoženjska korist odvzame obema obsojencema; to pa je mogoče v obravnavanem primeru razumeti zgolj v pomenu, da sta dolžna znesek plačati nerazdelno, kar je pravilno ugotovilo tudi že sodišče druge stopnje. Zato pomanjkljivost izreka, na katero opozarja zagovornica, ne pomeni uveljavljane procesne kršitve.

2. K zahtevi zagovornikov obsojenega N.A. Vložniki zahteve grajajo odločitev Ministrstva za notranje zadeve, ki je dvakrat zavrnilo zahtevo prvostopenjskega sodišča, da naj omogoči zaslišanje tajnega policijskega sodelavca, z utemeljitvijo, da (glede na določbo 3. odstavka 56. člena Zakona o policiji - ZPol) minister lahko odveže dolžnosti varovanja uradne tajnosti le policista, ne pa tudi tajnega policijskega sodelavca, ki je v konkretni zadevi sodeloval in ki ni policist. Povsem jasno naj bi bilo, menijo zagovorniki, da 235. člen ZKP (ta določa, kdo ne sme biti zaslišan kot priča), ne zadeva zaslišanje tajnega policijskega sodelavca; ta je lahko zaslišan kot priča, ki ne izdaja uradne tajnosti, njegovo zaslišanje pa se lahko opravi na način, ki ne ogroža razkritja njegove identitete (240. člen ZKP).

Vložniki zahteve torej trdijo, da za tajnega policijskega sodelavca naj ne bi veljala dolžnost varovanja uradne tajnosti in da bi sodišče ter izvršna oblast, kot smiselno izhaja iz zahteve, morali omogočiti zaslišanje tajnega policijskega sodelavca ter njegovo soočenje z obrambo, še posebej ker je edina obremenilna priča in je njegovo zaslišanje v korist obsojenca. Zato ocenjujejo, da so bile v postopku kršene obsojenčeve pravice do obrambe in da mu je bilo onemogočeno pravično sojenje (d točka 3. odstavka 6. člena Evropske konvencije za človekove pravice, 3. alinea 29. člena Ustave Republike Slovenije in 16. člen ZKP).

Glede na vsebino zahteve za varstvo zakonitosti (ob upoštevanju ustreznih razlogov v utemeljitvi k prvi točki) je treba najprej pojasniti, da v konkretnem primeru uradno tajnost predstavlja podatek o identiteti tajnega policijskega sodelavca, to je osebe, ki je bila izvajalec posebnega preiskovalnega ukrepa in ki ni policist. Ta podatek je za uradno tajnost razglasil pristojni organ, to je Ministrstvo za notranje zadeve in ki je zato tudi edini pooblaščen, da po lastni presoji sodišču razkrije identiteto tajnega policijskega sodelavca oziroma da policista, ki je v kazenskem postopku zaslišan kot priča, odveže dolžnosti varovanja uradne tajnosti. Policist, ki takšnega pooblastila nima, oziroma ki ni odvezan dolžnosti varovanja uradne tajnosti, se je sicer kot priča dolžan odzvati vabilu sodišča in tudi pričati, razen o okoliščinah in podatkih, ki pomenijo uradno tajnost. (V konkretnem primeru Ministrstvo za notranje zadeve policista koordinatorja M.R. ni razrešilo dolžnosti varovanja uradne tajnosti glede identitete tajnega policijskega sodelavca in taktike ter metod dela kriminalistične policije).

Iz določbe 56. člena Zakona o policiji, ki je veljal v času izvajanja procesnih dejanj (Uradni list RS, št. 49/98 z dne 3.7.1998), med drugim izhaja, da mora policist varovati državno, uradno ali drugo tajnost, s katero se seznani pri opravljanju nalog. Minister pa lahko v utemeljenem primeru oziroma na zahtevo pristojnih organov razreši policista varovanja državne, uradne ali druge tajnosti (3. odstavek). Sedaj veljavni Zakon o policiji (Uradni list RS, št. 102/04 z dne 21.9.2004-ZPol-UPB2) v spremenjenem 3. odstavku citirane določbe navaja, da minister lahko v utemeljenem primeru, kadar to terjajo interesi izvedbe kazenskega postopka in če s tem ne ogroža življenja ali osebne varnosti posameznika, na zahtevo pristojnih organov razreši policista ali posameznika, ki je pomagal policiji pri opravljanju z zakonom določenih nalog, varovanja tajnosti. Primerjava citiranih zakonskih določb 56. člena v obeh navedenih zakonih pokaže, da minister za notranje zadeve še vedno ohranja diskrecijsko pravico pri odločanju o policistovi razrešitvi dolžnosti varovanja tajnosti podatkov, da pa je pri tej presoji določneje omejen z načelom sorazmernosti; po eni strani ga namreč zakon zavezuje, da upošteva interese kazenskega postopka, na drugi strani pa tudi nevarnost ogrožanja življenja ali osebne varnosti posameznika ob morebitnem razkritju tajnih podatkov. K večji jasnosti zakona prispeva tudi določba, da se ta njegova pravica ne nanaša le na policiste, pač pa tudi na posameznike, ki pomagajo policiji pri opravljanju z zakonom določenih nalog (torej tudi na tajne policijske sodelavce).

Kar zadeva uporabo določb 235. in 240. člena ZKP/98 (določbe 240. člena so bile z novelo ZKP-F na novo oblikovane) v zvezi z zaslišanjem tajnega policijskega sodelavca kot priče, je treba najprej ugotoviti, da gre za vsebinsko različna procesna instituta, ki ju sodišče lahko uporablja šele, ko je identiteta priče znana.

Določba 1. točke 235. člena ZKP, ki se nanaša na obravnavano zadevo, predpisuje pravno oviro, zaradi katere določena oseba ne sme biti zaslišana kot priča, dokler jo pristojni organ ne odveže dolžnosti varovanja uradne tajnosti. Druga določba pa določenim pričam zagotavlja popolno ali delno anonimnost z uporabo v zakonu predvidenih ukrepov, če bi zaradi razkritja pričinih osebnih podatkov ali njene identitete nastala nevarnost za njeno življenje ali življenje bližnjega sorodnika. Za presojo vložene zahteve je pomembno, da je bilo po prejšnji in sedanji zakonski ureditvi mogoče uporabiti obe navedeni določbi tudi v primeru zaslišanja neposrednih izvajalcev t.i. prikritih preiskovalnih ukrepov, ne glede na to ali so to policisti ali posamezniki oziroma druge osebe, ki policiji pomagajo pri opravljanju njenih z zakonom določenih nalog, ob že omenjeni predpostavki, da je sodišču identiteta teh oseb znana.

V obravnavani procesni situaciji torej sodišče predlaganega dokaza (zaslišanja tajnega policijskega sodelavca) ni moglo izvesti iz pravno formalnih razlogov, ker pristojni organ (minister za notranje zadeve) na podlagi diskrecijske pravice, ki jo ima po zakonu, sodišču ni omogočil razkriti identitete tajnega policijskega sodelavca. Zato s tem, ko sodišče tega dokaza ni izvedlo, niso bile in tudi niso mogle biti kršene zakonske, ustavne in konvencijske določbe, na katere se zahteva sklicuje. Zakon pa tudi ni bil kršen z zaslišanjem policista - koordinatorja policijske akcije kot posredne priče; ob upoštevanju pravil o dokazovanju z indici sme sodišče uporabiti tudi takšen posreden dokaz ob predpostavki, da to ni edini dokaz, na katerem temelji sodba, kar pa je že bilo pojasnjeno v utemeljitvi prve točke.

Kolikor zagovorniki izpodbijajo verodostojnost izpovedbe priče M.R., v nasprotju z zakonom uveljavljajo razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja (2. odstavek 420. člena ZKP). Iz enakih razlogov je neupoštevno tudi zatrjevanje zahteve, da naj bi policist v pobudi za uvedbo ukrepov po 150. členu ZKP z očitnim navajanjem lažnih podatkov zavajal tožilstvo, s čimer zanika obstoj utemeljenih razlogov za sum kot zakonske podlage za odreditev navedenih ukrepov.

Po navedbah vložnikov zahteve naj bi se postavljalo tudi vprašanje, ali v obravnavanem primeru ni šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti (4. odstavek 155. člena ZKP), kar pojasnjujejo z domnevnim zavajanjem sodišča s strani priče M.R., saj naj bi tajni policijski sodelavec vsaj v enem primeru vztrajal na srečanju z obsojenim A., medtem ko kriminalist to zanika in navaja, da srečanj z obsojencem nikoli ni vzpodbujal. Izzivanje kriminalne dejavnosti se predvsem postavlja kot dejansko vprašanje. V tem smislu ga problematizirajo tudi vložniki zahteve, ki očitno ne sprejemajo zaključkov pravnomočne sodbe, da z navideznimi odkupi ni bila izzvana kriminalna dejavnost obsojencev in da je bilo z izvajanjem tega ukrepa policiji zgolj omogočena vključitev in razkritje kaznive dejavnosti obeh obsojencev pri prepovedanem prometu z mamili.

Ker zahtevi za varstvo zakonitosti nista utemeljeni, ju je Vrhovno sodišče zavrnilo (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena in 1. odstavka 95. člena ZKP. Višina povprečnine je odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter premoženjskih razmer obsojencev, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa (3. odstavek 92. člena ZKP).