Jedro

V primeru ugotavljanja razumnosti predlagane cene zaključevanja klicev v postopku reševanja medoperaterskega spora ni treba postopka vpliva javnosti ter postopka sodelovanja Agencije z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo obvezno izvesti v vsakem primeru, ampak samo, kadar so za to izpolnjeni pogoji po 95. in 125. členu ZEKom.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi sama svoje stroške revizijskega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu – ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo tožbo tožeče stranke – revidentke zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju: Agencija) z dne 12. 9. 2007. Z navedeno odločbo je Agencija na podlagi petega odstavka 9. člena Zakona o elektronskih komunikacijah - ZEKom (Ur. l. RS, št. 13/2007 – UPB1) v 1. točki izreka ugotovila, da je predlagana cena zaključevanja klicev iz omrežja družbe A. v omrežje družbe B. – prizadete stranke v višini 0,1123 EUR razumna, v 2. točki izreka pa, da v tem postopku stroški niso nastali.

2. V obrazložitvi izpodbijane sodbe sodišče prve stopnje navaja, da je Agencija utemeljeno zavrnila revidentkine predloge glede oblikovanja cene zaključevanja klicev iz revidentkinega omrežja v omrežje prizadete stranke in je pravilno ocenila, da je predlagana cena s strani prizadete stranke razumna. Navaja še, da Agencija v obravnavani zadevi ni bila dolžna izvesti postopka po 95. in 125. členu ZEKom.

3. Zoper navedeno sodbo revidentka vlaga revizijo, katere dovoljenost utemeljuje z razlogi iz 1., 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena ZUS-1. Revizija uveljavlja zmotno uporabo materialnega prava in bistveno kršitev pravil postopka. Vrhovnemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremeni, tako da tožbi ugodi in sklep Agencije odpravi, podredno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da bi Agencija morala v skladu z 9. členom ZEKom izvesti postopka po 95. in 125. členu ZEKom, določitev cene zaključevanja klicev v obravnavani zadevi pa predstavlja ukrep cenovne regulacije. Podlago za 9. člen ZEKom predstavljata 4. in 5. člen Direktive 2002/19/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju: Direktiva o dostopu) in ne 20. člen Direktive 2002/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju: Okvirna direktiva). Izpodbijana sodba je tudi v nasprotju s stališčem Upravnega sodišča v sodbi U 1811/2006 z dne 23. 9. 2008 in prakso Evropske komisije. Glede slednje pa se sodišče prve stopnje ni opredelilo, zato izpodbijane sodbe v tem delu tudi ni mogoče preizkusiti. Prav tako je nerazumna obrazložitev sodišča prve stopnje glede uporabe primerjalne metode (ki jo je sodišče napačno uporabilo) in nedopustno visoke asimetrije. Dodaja še, da sodišče prve stopnje ni opravilo glavne obravnave in se ni opredelilo do vseh predlaganih dokazov, zavrnjenih dokaznih predlogov pa ni ustrezno obrazložilo. V uvodu izpodbijane sodbe je tudi napačno navedlo toženo stranko, ker pa ji ni omogočilo zadostnega časa za izjavo na odgovor stranke z interesom, je kršilo njeno pravico do izjave. Revidentka predlaga postavitev predhodnega vprašanja Sodišču Evropske unije glede razlage tretjega odstavka 5. člena Direktive o dostopu in tretjega odstavka 7. člena. in 8. člena Okvirne direktive. Priglaša tudi stroške postopka.

4. Tožena in prizadeta stranka vsaka v svojem odgovoru na revizijo predlagata, da se ta zavrže zaradi nedovoljenosti, podrejeno pa, da se ta zavrne kot neutemeljena. Vsebinsko pritrjujeta razlogom sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi. Prizadeta stranka priglaša tudi stroške postopka.

**K I. točki izreka**

5. Revizija ni utemeljena.

6. Revizija je dovoljena, saj se Vrhovno sodišče o pomembnem pravnem vprašanju razlage petega odstavka 9. člena ZEKom glede obveznosti izvedbe postopkov po 95. in 125. členu ZEKom pri določitvi cene zaključevanja klicev v postopku reševanja medoperaterskega spora doslej bodisi ni izreklo bodisi v njegovi dosedanji praksi njegova stališča niso tako podrobno pojasnjena, da bi bilo jasno, da veljajo tudi za tak primer, kot je obravnavani (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1).

7. Po določbi prvega odstavka 85. člena ZUS-1 se lahko revizija vloži le zaradi zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi le v delu, ki se z revizijo izpodbija, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, po uradni dolžnosti pa pazi le na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu poteka tudi preizkus izpodbijane sodbe.

8. Revidentka kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje razlage petega odstavka 9. člena ZEKom glede obveznosti izvedbe postopkov po 95. in 125. členu ZEKom pri določitvi cene zaključevanja klicev v postopku reševanja medoperaterskega spora.

9. Iz podatkov upravnega spisa izhaja, da je bila revidentka z odločbo Agencije z dne 13. 4. 2007 določena kot operater s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju: OPTM) na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)“ in ji je bila poleg drugih naložena tudi obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe, v okviru katere je bila med drugim dolžna v roku 30 dni ugoditi vsaki razumni vlogi operaterja za medomrežno povezovanje. Revidentka je ugodila vsem zahtevam iz vloge prizadete stranke (ki na upoštevnem trgu takrat ni bila OPTM), ni pa se strinjala s predlagano ceno zaključevanja klicev v omrežje prizadete stranke. Ker sta se revidentka in prizadeta stranka uspeli dogovoriti o vseh tehničnih in komercialnih vprašanjih pogodbe o medomrežnem povezovanju, razen o ceni zaključevanja klicev, je Agencija na revidentkino pobudo v postopku reševanja spora po 129. členu ZEKom z izpodbijano odločbo odločila, da je cena za zaključevanje klicev, ki jo je predlagala prizadeta stranka, razumna.

10. Po presoji Vrhovnega sodišča je pravilno stališče sodišča prve stopnje, da v primeru ugotavljanja razumnosti predlagane cene v postopku reševanja medoperaterskega spora ni treba postopka vpliva javnosti ter postopka sodelovanja Agencije z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo obvezno izvesti v vsakem primeru, ampak samo kadar so za to izpolnjeni pogoji po 95. in 125. členu ZEKom.

11. V drugem odstavku 9. člena ZEKom je določeno, da se o tehničnih in komercialnih vprašanjih operaterskega dostopa oziroma medomrežnega povezovanja stranke dogovorijo same s pogodbo, ki ne sme biti v nasprotju z določbami tega zakona, v petem odstavku pa, da če ne pride do dogovora iz drugega odstavka tega člena, je Agencija zaradi zagotovitve ciljev iz 120. člena tega zakona pristojna, da odloči na zahtevo ene izmed strank oziroma v utemeljenih primerih po uradni dolžnosti z odločbo, ob smiselni uporabi postopka iz 129. člena tega zakona. Agencija z odločbo uredi le tista vprašanja medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, glede katerih ni mogoče doseči soglasja med strankami in ki niso v nasprotju s tem zakonom. Obveznosti in pogoji v odločbi morajo biti objektivni, pregledni, sorazmerni in nediskriminacijski, odločba pa mora biti izdana v skladu s postopki iz 95. in 125. člena tega zakona.

12. Citirana določba 9. člena ZEKom sicer res napotuje na uporabo postopkov po 95. in 125. členu ZEKom, vendar to po presoji Vrhovnega sodišča ne pomeni, da je treba ta postopka obvezno izvesti v vsakem primeru odločanja po petem odstavku 9. člena ZEKom, ampak je njuna uporaba vezana na izpolnitev pogojev, določenih v 95. in 125. členu ZEKom. V prvem odstavku 95. člena ZEKom je določeno, da so Agencija in drugi državni organi dolžni pri oblikovanju politike na trgu elektronskih komunikacij pred sprejetjem ukrepov, ki bodo pomembno vplivali na ta trg, in pri sprejemanju predpisov pridobiti in primerno upoštevati mnenje zainteresirane javnosti. Po drugem odstavku 125. člena ZEKom pa se je Agencija dolžna posvetovati z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo pred sprejetjem ukrepa, ki se nanaša na določitev trga ali postopek tržne analize ali naložitev, spremembo ali preklic določenih obveznosti in bi lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami Evropske unije.

13. Vrhovno sodišče se tudi strinja s sodiščem prve stopnje, da določbi 95. in 125. člena ZEKom v slovenski pravni red prenašata 6. in 7. člen Okvirne direktive. Določbe direktive sicer niso neposredno uporabljive, so pa v skladu z načelom lojalne razlage razlagalni pripomoček pri razlagi določb ZEKom. Po 6. členu Okvirne direktive je postopek posvetovanja izključen v primeru postopka reševanja medoperaterskega spora. Po 7. členu Okvirne direktive pa je postopek notifikacije treba opraviti, kadar gre za ukrep, ki bi vplival na trgovino med državami članicami in sodi v področje uporabe 15. člena(1) ali 16. člena(2) te direktive ali 5. člena(3) ali 8. člena(4) Direktive o dostopu ali 16. člena(5) Direktive 2002/22/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (v nadaljevanju: Direktiva o univerzalni storitvi).

14. Vrhovno sodišče zato glede na navedeno pritrjuje sodišču prve stopnje, da Agencija z izpodbijano odločbo ni nalagala ukrepa, s katerimi se regulira trg, ampak je le v postopku reševanja spora med revidentko in prizadeto stranko presojala, ali je cena, ki jo je za zaključevanja klicev v svojem omrežju predlagala (določila) slednja, ki na trgu z regulatorno odločbo ni bila določena za OPTM, razumna. Agencija tako z izpodbijano odločbo ni naložila ukrepa, ki bi pomembno vplival na trg oziroma ki bi se nanašal na določitev trga ali postopek tržne analize ali naložitev, spremembo ali preklic določenih obveznosti, zato pred tem ni bila dolžna izvesti postopka posvetovanja po 95. členu ZEKom in postopka notifikacije po 125. členu ZEKom. Zato tudi po presoji Vrhovnega sodišča Agencija ni ravnala v nasprotju z določbo 9. člena ZEKom, s tem ko v postopku reševanja spora med revidentko in prizadeto stranko pri določitvi cene zaključevanja klicev teh postopkov ni izvedla.

15. Glede na navedeno je neutemeljen revizijski očitek odstopa od sodne prakse sodišča prve stopnje in v zvezi s tem sklicevanje na zadevo U 1811/2006 z dne 23. 9. 2009, saj gre za drugačno pravno in dejansko stanje kot v obravnavani zadevi. V navedeni zadevi je Agencija namreč po predhodno izdani regulatorni odločbi operaterju s pomembno tržno močjo z dopolnilno odločbo po 220. členu Zakona o splošnem upravnem postopku – ZUP naknadno naložila dodatno obveznost, v obravnavani zadevi pa ni odločala o dodatni obveznosti, ampak je zgolj odločila o razumnosti predlagane ceni v postopku reševanja medoperaterskega spora.

16. Neutemeljene so tudi revizijske navedbe o zmotni uporabi petega odstavka 9. člena in 120. člena ZEKom ter o neobrazloženosti (nerazumnosti) izpodbijane sodbe. Po presoji Vrhovnega sodišča je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi odgovorilo na vse pravno relevantne revidentkine ugovore ter se do njih v zadostni meri opredelilo, zato zatrjevana kršitev pravil postopka v upravnem sporu ni podana. Agencija, kateri je sledilo tudi sodišče prve stopnje, je prepričljivo obrazložila, zakaj je po njeni oceni predlagana cena razumna, in razloge za zavrnitev revidentkinih predlogov o oblikovanju višine cene zaključevanja klicev v omrežje prizadete stranke. Zavrnila je namreč oblikovanje te cene glede na ceno, ki jo plačuje prizadeta stranka za uporabo storitev nacionalnega gostovanja, saj je ugotovila, da med njima ni vzorčne veze. Zavrnila je tudi revidentkin predlog o stroškovni naravnanosti cene, saj prizadeta stranka, glede na to, da je nov operater na trgu, ne razpolaga z vhodnimi stroški. Zaradi pomanjkanja oziroma neobstoja ekonomije obsega pa bi bila stroškovno naravnana cena, če bi bil njen izračun sploh mogoč, še višja od razumne. Sodišče prve stopnje je po presoji Vrhovnega sodišča ustrezno obrazložilo, da sta vstop na trg in ničelna ekonomija obsega prizadete stranke zadostna razloga, da je predlagana (sicer asimetrična) cena razumna in je zato Agencija utemeljeno zavrnila revidentkin predlog, da bi morala biti predlagana cena enaka ceni, ki jo revidentka glede na regulatorno odločbo z dne 13. 4. 2007 lahko zaračunava prizadeti stranki. Prav tako je sodišče prve stopnje natančno in jasno obrazložilo, zakaj je uporabljena primerjalna (benchmarking) metoda primerna za določitev cene v obravnavanem primeru.

17. Glede na navedeno so neutemeljene tudi revidentkine navedbe v delu, ki se nanašajo na začasno odločbo Agencije z dne 16. 4. 2009 in Analizo upoštevnega trga 7 iz aprila 2009. Ker Vrhovno sodišče ugovorov, ki so po naravi ugovori zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kot je že bilo pojasnjeno, v reviziji ne obravnava (prvi odstavek 85. člena v zvezi s prvim odstavkom 75. člena ter drugi odstavek 85. člena ZUS-1), pa niso pravno upoštevne ostale revidentkine navedbe o stopnji simetrije (razmerje med ceno, ki jo zaračunava prizadeta stranka revidentki in revidentka prizadeti stranki) in določitvi simetrične cene.

18. Po presoji Vrhovnega sodišča tudi ni potrebe po postavitvi predhodnih vprašanj Sodišču Evropske unije glede razlage tretjega odstavka 5. člena Direktive o dostopu in tretjega odstavka 7. člena Okvirne direktive ter 8. člena iste direktive, saj so navedene določbe direktiv, ki jih je v slovenski pravni red prenesel ZEKom, jasne in ne potrebujejo dodatne razlage, obrazložitev sodišča prve stopnje, ki je pravilno uporabilo določbe 9., 95. in 125. člena ZEKom, pa je tudi v skladu z navedenimi določbami obeh Direktiv.

19. Vrhovno sodišče kot neutemeljene zavrača ugovore, ki se nanašajo na zatrjevane kršitve Ustave RS (v nadaljevanju: URS). Procesni predpisi, ki jih je sodišče prve stopnje upoštevalo pri izdaji izpodbijane odločbe, pomenijo izpeljavo določb URS, zato jih je sodišče dolžno presojati tudi v tem obsegu. Pri presoji zatrjevanih kršitev je Vrhovno sodišče upoštevalo tudi ta vidik, vendar zatrjevanih kršitev ni našlo.

20. Po presoji Vrhovnega sodišča sodišče prve stopnje tudi ni storilo zatrjevanje bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu s tem, ko ni sledilo revidentovemu predlogu za opravo glavne obravnave (drugi odstavek 75. člena ZUS-1 v zvezi s 1. točko prvega odstavka 85. člena ZUS-1). Sodišče namreč odloči brez glavne obravnave (sojenje na seji), če je dejansko stanje med tožnikom in tožencem sporno, vendar predlagana nova dejstva in dokazi niso pomembni za odločitev (druga alinea drugega odstavka 59. člena ZUS-1). Sodišče prve stopnje je ustrezno obrazložilo zavrnitev dokaznih predlogov o z zaslišanju prič in postavitvi izvedenca telekomunikacijske stroke, zato je neutemeljen tudi revizijski očitek o neobrazloženosti zavrnitve teh dokaznih predlogov. Res se sodišče prve stopnje ni opredelilo do zavrnitve vseh dokaznih predlogov, in sicer poizvedbe pri Cullen International glede cen zaključevanja klicev in stopnje asimetrije v državah EU, Analiza upoštevnega trga 16 iz leta 2007 ter vpogled v notifikacijske postopke in poizvedbe pri Evropski komisiji, vendar pa to glede na navedeno ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Tudi sicer praksa Evropske komisije ni formalni pravni vir, zato njena uporaba za sodišče prve stopnje ni obvezna.

21. Sodišče prve stopnje je v uvodu izpodbijane sodbe napačno navedlo toženo stranko kot: „Republika Slovenija, ki jo zastopa Agencija za pošto in elektronske komunikacije, Ljubljana“, vendar je revidentkin očitek absolutne bistvene kršitve v zvezi s tem neutemeljen, saj to ni vplivalo na zakonitost in pravilnost izpodbijane sodbe. Je pa Vrhovno sodišče, glede na to, da je tožena stranka pravna oseba javnega prava, to nepravilnost odpravilo in toženo stranko v uvodu te sodbe pravilno navedlo.

22. Do ostalih navedb tožeče stranke se Vrhovno sodišče ni opredelilo, saj na odločitev glede na zgoraj navedena stališča ne morejo vplivati.

23. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče revizijo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi 92. člena ZUS-1. **K II. točki izreka**

24. Tožeča stranka v skladu z določbami prvega odstavka 154. člena in drugega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sama trpi svoje stroške revizijskega postopka, ker z revizijo ni uspela.

25. Po določbi prvega odstavka 165. člena in prvega odstavka 155. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sodišče pri odločanju o tem, kateri stroški naj se povrnejo stranki, upošteva samo tiste stroške, ki so bili potrebni za upravni spor. Ker prizadeta stranka v odgovoru na revizijo ni navedla nič takega, kar bi vplivalo na odločitev v zadevi, njeni stroški po presoji Vrhovnega sodišča niso bili potrebni, zato sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

Op. št. (1): Določba 15. člena Okvirne direktive opredeljuje postopek opredelitve trga.

Op. št. (2): Določba 16. člena Okvirne direktive opredeljuje postopek analize trga.

Op. št. (3): Določba 5. člena Direktiva o dostopu ureja pooblastila in odgovornosti nacionalnih regulativnih organov v zvezi z dostopom in medomrežnim povezovanjem.

Op. št. (4): Določba 8. člena Direktive o dostopu ureja naložitev, spremembo ali preklic obveznosti.

Op. št. (5): Določba 16. člena Direktive o univerzalni storitvi, ki sodi v poglavje regulativni nadzori nad podjetji z znatno tržno močjo na posebnih trgih, ureja pregled obveznosti.