Jedro

Za poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države je potrebno šteti vsa tista dejanja, ki ob upoštevanju krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja (v konkretnem primeru so obtoženci ilegalne migrante, ki so prestopili slovensko-hrvaško mejo, prišli iskat v neposredno bližino meje, potem ko so jo ti uspešno prečili, s takšnim številom in vrsto vozil, ki so omogočala prevoz 14 ilegalnih prebežnikov in v okvirno dogovorjenem času, z namenom, da bi jih odpeljali v Italijo).

Obtoženci so pričeli izvrševati tista dejanja, ki ob upoštevanju istih krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja, pri čemer ilegalni migranti v vozila za prevoz niso vstopili, ker so bili pred tem zaustavljeni s strani policije in zato prepovedana posledica še ni nastala.

Izrek

I. Pritožbam zagovornikov obtoženih A. A., B. B. in C. C. se deloma ugodi in se izpodbijana sodba v odločbah o krivdi in o kazenski sankciji spremeni tako, da se: - opis kaznivega dejanja glasi: „Obtoženi A. A., B. B. in C. C. so kot člani hudodelske združbe poskušali prevažati po ozemlju Republike Slovenije več tujcev, ki niso imeli dovoljenja za vstop in prebivanje v Republiki Sloveniji za plačilo kot člani mednarodne združbe, ki se ukvarja z ilegalnim sprovajanjem tujcev iz azijskega srednjega vzhoda na ozemlje EU, v katerih so imeli vloge prevoznikov ilegalnih migrantov, ob sodelovanju in usmerjanju še z neznanimi osebami, dne 21. 8. 2020 zjutraj po dogovoru z neugotovljenim članom združbe in za dogovorjeno plačilo prišli na območje Prilip iskat 12 državljanov Pakistana in enega državljana Indije, ki za vstop v Republiko Slovenijo niso imeli dovoljenj in so v večernih urah 20. 8. 2020 ilegalno prečkali hrvaško-slovensko mejo izven mejnega prehoda ob usmerjanju osebe O., ki jih je tudi peš vodil iz BIH v Republiko Hrvaško, potem pa izročil mobilni telefon, preko katerega so dobivali ustrezna navodila za bivanje in preko katerega jih je tudi sam kontaktiral in poslal sporočila, kje naj počakajo na prevoz za Italijo, in sicer sta B. B. in C. C. tujce prišla iskat z vozili Mercedes Vito, reg. št. ... in VW Caravelle, reg. št. ... z namenom, da jih odpeljeta v Italijo, A. A. pa je prišel z osebnim avtomobilom Škoda, reg. št. ..., z namenom, da ob sodelovanju z neznanimi osebami spremlja, usmerja in vodi B. B. in C. C. na poti do Italije, za opravljeni prevoz teh ilegalnih pribežnikov pa bi vsi trije prejeli neugotovljen znesek od vsote, ki bi ga pribežniki plačali v Italiji, saj bi pribežniki plačali po 1.300,00 EUR po osebi, pri čemer pa jim ilegalnih pribežnikov ni uspelo naložiti, ker so jih policisti že pred njihovim prihodom v bližini Prilip odkrili in zajeli.“ - kaznivo dejanje se pravno opredeli kot: poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 34. člena KZ-1; - v odločbi o kazenski sankciji tako, da se izrečene zaporne in stranske denarne kazni ob uporabi 1. alineje 50. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1 in sicer se: - obtoženemu A. A. se zaporna kazen zniža na 2 (dve) leti in 6 (šest) mesecev zapora; denarna kazen pa na 60 dnevnih zneskov, kar ob nespremenjeni višini dnevnega zneska znaša 900,00 EUR; - obtoženemu B. B. se zaporna kazen zniža na 2 (dve) leti in 4 (štiri) mesece zapora, denarna kazen pa na 60 dnevnih zneskov, kar ob nespremenjeni višini dnevnega zneska znaša 600,00 EUR: - obtoženemu C. C. se zaporna kazen zniža na 2 (dve) leti in 4 (štiri) mesece zapora, denarna kazen pa na 60 dnevnih zneskov, kar ob nespremenjeni višini dnevnega zneska znaša 600,00 EUR.

II. Sicer se pritožbe zagovornikov, v celoti pa pritožba ODT zavrnejo kot neutemeljene in se v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

III. Obtožene se oprosti plačila stroškov kazenskega postopka.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Krškem je z izpodbijano sodbo obtožene spoznalo za krive kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1. Na podlagi šestega odstavka 308. člena KZ-1 je obtoženemu A. A. izreklo zaporno kazen v višini treh let in šestih mesecev ter stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 15,00 EUR, skupno 1.500,00 EUR; obtoženemu B. B. zaporno kazen v višini treh let in štirih mesecev ter stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, skupno 1.000,00 EUR in obtoženemu C. C. zaporno kazen v višini treh let in štirih mesecev ter stransko denarno kazen v višini 100 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, skupno 1.000,00 EUR. Določilo je tudi rok, v katerem morajo obtoženci plačati denarno kazen in način izvršitve, če je ne bi bilo moč prisilno izterjati. Na podlagi 56. člena KZ-1 je obtožencem v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od 21. 8. 2020 od 6.50 ure dalje. Na podlagi 48. a člena KZ-1 je obtožencem izreklo stransko kazen izgona tujca iz države, vsakemu za dobo štirih let. Na podlagi določil 73. člena KZ-1 je izreklo varnostni ukrep odvzema predmetov in sicer zaseženih telefonov. Odločilo je tudi, da so obtoženi dolžni plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP), in sicer A. A. v višini 225,80 EUR in stroške zagovornice po uradni dolžnosti v višini 1.132,65 EUR ter sodno takso v skupni višini 720,00 EUR; obtoženi B. B. stroške v višini 65,42 EUR ter stroške zagovornice v višini 2.188,19 EUR ter sodno takso v višini 720,00 EUR; obtoženi C. C. stroške v višini 191,60 EUR, stroške zagovornika v višini 442,67 EUR in sodno takso v skupni višini 720,00 EUR.

2. Zoper navedeno sodbo so se pritožili: - zagovorniki obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP; pritožbenemu sodišču so predlagali, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe; podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjen senat. Predlagali tudi so, da pritožbeno sodišče o seji senata obvesti obtoženega in zagovornike ter opravi javno sejo; - zagovornik obtoženega B. B. iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP; pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti obtožbe; podrejeno, da se mu izreče milejša sankcija oziroma krajša zaporna kazen in določi nižji znesek denarne kazni; - zagovorniki obtoženega C. C. iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 370. člena ZKP; pritožbenemu sodišču so predlagali, da izpodbijano sodbo razveljavi: podrejeno, da se obtoženemu zniža zaporna kazen; - okrožna državna tožilka iz pritožbenega razloga po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP; pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v delu, ki se nanaša na izrečene zaporne kazni spremeni tako, da obtoženemu A. A. izreče kazen štiri leta in dva meseca zapora, obtoženemu B. B. kazen štirih let zapora in C. C. kazen štirih let zapora.

3. V odgovoru na pritožbo okrožne državne tožilke so zagovorniki obtoženega A. A., predlagali, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega oprosti od obtožbe; podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in vrne prvostopenjskemu sodišču, v vsakem primeru pa pritožbo okrožne državne tožilke zavrne kot neutemeljeno. Zagovorniki obtoženega C. C. so v odgovoru na pritožbo pritožbenemu sodišču predlagali, da pritožbo okrožne državne tožilke zavrne kot neutemeljeno.

4. Glede na zahtevo zagovornikov obtoženega A. A. je pritožbeno sodišče 4. 10. 2021 razpisalo javno pritožbeno sejo, o sestavi senata je stranke tudi predhodno obvestilo.

Na javno sejo so pristopili vsi obtoženi in zagovorniki obtoženih A. A. ter C. C., pristopila pa sta tudi sodna tolmača. Na javno sejo nista pristopila pravilno obveščeni državni tožilec in zagovornik obtoženega B. B., odvetnik Z. Z., kar pa ni bil razlog, da senat pritožbene seje ne bi opravil (četrti odstavek 378. člena ZKP). Zagovornika obtoženih sta na pritožbeni seji vztrajala pri pritožbenih navedbah in predlogih.

5. Ker se pritožbe zagovornikov in državne tožilke medsebojno prepletajo in so si deloma vsebinsko podobne, jih je pritožbeno sodišče obravnavalo skupaj in se do njih opredeljevalo glede na posamezne vsebinske sklope oziroma zatrjevane kršitve.

6. Po proučitvi pritožbenih navedb, razlogov izpodbijane sodbe in podatkov kazenskega spisa, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče izvedlo vse potrebne dokaze in jih posamično in v medsebojni povezavi skrbno analiziralo in ocenilo. Ob tem, da ni kršilo določb kazenskega postopka, je na stopnji prepričanja, ki se zahteva iz izrek obsodilne sodbe, ugotovilo, da je obtoženim kaznivo dejanje dokazano, tako po subjektivni kot tudi objektivni plati.

**Glede opisa očitka kaznivega dejanja:**

7. Zagovorniki obtoženih A. A. in C. C. so uveljavljali kršitev kazenskega zakona po 2. točki prvega odstavka 370. člena ZKP na način, da iz opisa obtožencem očitanega kaznivega dejanja ne izhaja konkreten očitek izvršitve kaznivega dejanja po šestem in tretjem odstavku 308. člena KZ-1. Kaznivo dejanje po 308. členu KZ-1 spada v poglavje kaznivih dejanj zoper javni red in mir, torej tistih, katerih namen je, da varujejo notranji javni red Republike Slovenije. Skupni imenovalec inkriminiranih izvršitvenih ravnanj po 308. členu KZ-1 je namen, da se osebam, ki nimajo dovoljenja za vstop na ozemlje Republike Slovenije, to prepreči. V tretjem odstavku 308. člena KZ-1 je inkriminiranih pet izvršitvenih ravnanj, med drugim tudi prevažanje ljudi po ozemlju Republike Slovenije. Varstveni objekt po odločbi 308. člena KZ-1 je meja Republike Slovenije, ki je, v primeru storitve tega kaznivega dejanja, tudi predmet napada.

Pritožbeno sodišče poudarja, da je opis kaznivega dejanja namenjen individualizaciji historičnega dogodka na dovolj konkretiziran način, da ga je moč nedvomno ločiti od vseh drugih historičnih, zlasti istovrstnih dogodkov; le tako je mogoče obtožencu zagotoviti učinkovito obrambo v kazenskem postopku in spoštovanje načela ne bis idem. Pri opisu kaznivega dejanja je bistvenega pomena opis konkretnega dela kaznivega dejanja, ne abstraktnega. Na pravno kvalifikacijo sodišče ni vezano.

Konkretizacija zakonskih znakov v opisu kaznivega dejanja ima tudi ustavno pravni pomen zaradi načela zakonitosti v kazenskem postopku iz 28. člena Ustave Republike Slovenije. Šele, če je vsebina posameznega dejstva (ravnanja obtoženca) opredeljena na ravni konkretnega dejanskega stanu, je mogoče opraviti sodno presojo in primerjavo s tistim, kar je zakonodajalec na ravni zakonskega (abstraktnega) dejanskega stanu določil kot kaznivo dejanje.1 Ustrezen konkretiziran opis kaznivega dejanja je tudi podlaga za uresničevanje pravice do učinkovite obrambe iz 22., 23. in 29. člena Ustave Republike Slovenije in 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Šele, če so obtožencu predočena njegova konkretna ravnanja, s katerim naj bi uresničil zakonske znake očitanega mu kaznivega dejanja, mu je omogočeno, da pripravi svojo obrambo ter se vsebinsko opredeli do posameznih očitkov, če se za to odloči. 8. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožniki, da je prvostopenjsko sodišče v točki 7 izpodbijane sodbe ugotovilo, da je policija že 20.8.2020, ob 21.00 uri opazila skupino ilegalnih migrantov, ki so pred tem ilegalno prečkali slovensko-hrvaško mejo, v jutranjih urah 21.8.2020 pa so se pričeli premikati po hribu proti regionalni cesti. Ob 5.00 uri jih je policija izven naselja Prilipe ustavila.

Prvostopenjsko sodišče je na podlagi izvedenih dokazov v točki 15 izpodbijane sodbe utemeljeno zaključilo, da so se obtoženci na območje Prilip pripeljali s tremi vozili, primernimi za prevoz večjega števila ljudi, z namenom, da prevzamejo ilegalne migrante, vsa ugotovljena dejstva pa je posamično in tudi skupno analiziralo in utemeljeno zaključilo, da je bil namen obtožencev opraviti prevoz ilegalnih migrantov. Opisane vloge obtožencev je prvostopenjsko sodišče tudi obširno utemeljilo z natančno analizo zagovorov obtoženih, ki jim zaradi neskladnosti in nasprotij utemeljeno ni sledilo in jih je ocenilo za neverodostojne, ob oceni izpovedi zaslišanih policistov E. E. in F. F., ki jim je utemeljeno sledilo in svoje zaključke tudi ustrezno obrazložilo.

9. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožniki in ugotavlja, da je na podlagi dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča obtoženim dokazan le poskus storitve kaznivega dejanja po šestem in tretjem odstavku 308. člena KZ-1. Kazenski zakonik definira poskus storitve kaznivega dejanja kot začetek izvršitve naklepnega kaznivega dejanja. Iz zakonske dikcije izhaja, da je poskus opredeljen predvsem po objektivnem kriteriju, ki praviloma tudi razmejuje pripravljalna dejanja od poskusa. Objektivnost tega kriterija je v tem, da se za poskus lahko šteje samo tisto storilčevo dejanje ali ravnanje, ki pomeni začetek izvršitve kaznivega dejanja.2 Če je izvršitveno dejanje izrecen sestavni del zakonskega opisa določenega kaznivega dejanja in je eden od njegovih zakonskih znakov, je poskus podan takoj, ko je storilec to izvršil. V konkretnem primeru je „prevažanje po ozemlju Republike Slovenije“ eden od zakonskih znakov kaznivega dejanja po tretjem odstavku 308. člena KZ-1. šele.

10. Na podlagi dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, da so obtoženci z dvemi kombiniranimi vozili in enim osebnim vozilom čakali migrante, ki so pred tem ilegalno prestopili državno mejo in so jih nato ustavili policisti, je s prepričanjem, ki je potrebno za obsodilno sodbo, obtoženim dokazano, da so kot člani organizirane hudodelske združbe poskusili ilegalne migrante prepeljati po ozemlju Republike Slovenije do Italije. Za poskus kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države je namreč potrebno šteti vsa tista dejanja, ki ob upoštevanju krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja (v konkretnem primeru so obtoženci ilegalne migrante, ki so prestopili slovensko-hrvaško mejo, prišli iskat v neposredno bližino meje, potem ko so jo ti uspešno prečili, s takšnim številom in vrsto vozil, ki so omogočala prevoz 14 ilegalnih prebežnikov in v okvirno dogovorjenem času, z namenom, da bi jih odpeljali v Italijo).3 Na podlagi dejanskih ugotovitev prvostopenjskega sodišča, pritožbeno sodišče ugotavlja, da so obtoženci pričeli izvrševati tista dejanja, ki ob upoštevanju istih krajevnih in časovnih okoliščin že pomenijo začetek izvrševanja kaznivega dejanja, pri čemer ilegalni migranti v vozila za prevoz niso vstopili, ker so bili pred tem zaustavljeni s strani policije in zato prepovedana posledica še ni nastala.

Šele, če ima storilčevo ravnanje objektivno izvršitven pomen, se sme v presojo pritegniti tudi subjektivni element poskusa. Prvostopenjsko sodišče je po oceni pritožbenega sodišča glede na izveden dokazni postopek v točkah 15 do 17 izpodbijane sodbe zanesljivo ugotovilo, da so se obtoženi z najetimi vozili (dve od teh sta bili kombinirani), pripeljali na območje Prilip, da so ves čas komunicirali s tujimi telefonskimi številkami, z uporabo različnih aplikacij, da je obtoženi A. A., ki je na telefon dobil tudi SMS sporočilo o lokaciji, vse to pa je bilo storjeno z namenom, da obtožena C. C. in B. B. prevzameta ilegalne migrante v vozila, obtoženi A. A. pa jih s svojim vozilom spremlja, usmerja in vodi na poti do Italije. Vse okoliščine, ki jih je prvostopenjsko sodišče ugotovilo, navedlo in se do njih tudi opredelilo v točki 15 izpodbijane sodbe, po ugotovitvi pritožbenega sodišča potrjujejo obstoj subjektivnega elementa poskusa.

**Glede očitka kršitve po drugem odstavku 371. člena ZKP**

11. Prvostopenjsko sodišče ni zagrešilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ki so jo uveljavljali zagovorniki obtoženega A. A. in C. C. z očitkom, da sta bili priči G. G. in H. H. zaslišani, ne da bi bili zagovorniki obveščeni o njunem zaslišanju, sodišče pa je nato na podlagi prvega odstavka 340. člena ZKP na glavni obravnavi prebralo zapisnik o njuni izpovedbi iz predkazenskega postopka. Relativno bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP je lahko vsaka kršitev procesnega zakona, ki jo stori sodišče, če je bila storjena v določeni fazi postopka in sicer med pripravo glavne obravnave, na glavni obravnavi ali pri izdaji odločbe in če je v konkretnem primeru vplivala ali mogla vplivati na zakonitost ali pravilnost odločbe. Zagovorniki obtožencev po ugotovitvah pritožbenega sodišča niso utemeljili, kako je okoliščina, da pri zaslišanju obeh prič v okviru nujnih preiskovalnih dejanj niso sodelovali zagovorniki, vplivala ali mogla vplivati na zakonitost in pravilnost sodbe.

Iz podatkov spisa izhaja, da sta bili priči G. G. in H. H. v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, na podlagi 166. člena ZKP privedeni na zaslišanje k preiskovalni sodnici dne 21. 8. 2020, priča G. G. ob 18.10 uri in priča H. H. ob 18.54 uri. Iz zapisnikov o zaslišanju obeh prič izhaja, da so bili pri zaslišanju obeh prič navzoči vsi obtoženi (takrat osumljeni), državna tožilka, ki jih je sodišče obvestilo o zaslišanju in sodni tolmač za pandžabi. Osumljeni so bili poučeni, da niso dolžni ničesar izjaviti in da imajo pravico do takojšnje pravne pomoči zagovornika, ki si ga svobodno izberejo. Po danem pravnem pouku so osumljenci izjavili, da so pravni pouk razumeli in, da zagovornikov za zaslišanje prič ne bodo pooblastili. Osumljenci niso imeli vprašanj za priči in tudi ne pripomb na njihove izpovedbe, zapisnik o zaslišanju prič so podpisali brez pripomb.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so imeli obtoženci (tedaj osumljenci) vsaj enkrat v postopku možnost zaslišanja obremenilnih prič.4 Možnost zaslišanja priče v okviru nujnih preiskovalnih dejanj po prvem odstavku 166. člena ZKP je po svoji naravi v vseh svojih bistvenih potezah podobna možnosti, ki jo ima obtoženi na glavni obravnavi. Zaslišanje obeh prič je bilo opravljeno kot nujno preiskovalno dejanje po prvem odstavku 166. člena ZKP, ki predpostavlja okoliščine, zaradi katerih bi bilo s preiskovalnim dejanjem nevarno odlašati. Te okoliščine so v konkretnem primeru potrjene in izhajajo iz dejstva, da sta bili obe priči državljana Pakistana, ki nista izpolnjevala pogojev za vstop v Republiko Slovenijo in ju je bilo potrebno v kratkem času predati varnostnim organom Republike Hrvaške, kar se je zgodilo dne 22.8.2020 ob 8.35 uri, predlog za zaslišanje obeh prič pa je policija podala prav iz tega razloga.

Iz vsebine spisa ne izhaja, da bi sodišče zagovornike obvestilo o zaslišanju prič, vendar s tem pravica obtožencev do obrambe ni bila prekršena. Zagovorniki so bili obtoženim postavljeni po uradni dolžnosti dne 22.8.2020 v skladu z drugim odstavkom 70. člena ZKP, ker jim je bila odvzeta prostost in ker si z začetkom postopka po 204.a členu ZKP niso vzeli zagovornika po svoji izbiri. Časovno je torej postavitev zagovornika po uradni dolžnosti sledila že opravljenim zaslišanjem prič G. G. in H. H., kar je smiselno, saj bi se bili obtoženi šele na naroku svojega zaslišanja lahko odločili za zagovornika po lastni izbiri. Obvezna formalna obramba se namreč razteza na zaslišanje obdolženca, ko se ta zaradi odvzema prostosti znajde v takem (psihičnem) stanju, da se sam ni zmožen uspešno braniti, in ne zajema navzočnosti zagovornika na prvem (nujnem) preiskovalnem dejanju zaslišanja prič.5 Na drugi strani so bili na zaslišanju obeh prič navzoči obtoženci, ki pričam, ob prisotnosti sodnega tolmača, niso zastavljali vprašanj niti niso imeli pripomb na njuni izpovedi, zapisnik o zaslišanju prič pa so podpisali brez pripomb. Tako pritožbeno sodišče ugotavlja, da je bilo obtožencem (tedaj osumljencem) v skladu s ustaljeno ustavnopravno prakso omogočeno neposredno zaslišanje obremenilnih prič in izpodbijanje njihovih obremenilnih izjav.6

12. Na glavni obravnavi 12.5.2021 je prvostopenjsko sodišče po tem, ko je strankam predočilo rezultate poizvedb o prebivališču obeh prič, zaslišanih v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, sprejelo sklep, da se na podlagi 1.točke prvega odstavka 340. člena ZKP, njuni izpovedbi prebereta, stranke pa na to niso imele pripomb. Na glavni obravnavi dokaza z zaslišanjem prič torej ni bilo mogoče neposredno izvesti, ker priči nista bili dosegljivi kot izhaja to iz ugotovitev izpodbijane sodbe v točki 5, saj je prvostopenjsko sodišče s poizvedbami ugotovilo, da sta bila predana varnostnim organom Republike Hrvaške in njun naslov ni bil znan. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da nemogoča obveznost ne zavezuje ( impossibilium nulla obligatio est) in zato tudi ni mogoče govoriti o kršitvi pravice do zaslišanja priče, če so organi ravnali z ustrezno skrbnostjo pri svojih naporih, da bi obtoženim zagotovili uresničevanje te pravice kot v obravnavani zadevi.7 Pritožbeno sodišče ugotavlja tudi, da prvostopenjsko sodišče s tem, ko je zaslišalo obe priči v okviru nujnih preiskovalnih dejanj in na glavni obravnavi prebralo njuni izpovedi, ker ju ni bilo mogoče najti kljub dejavnemu iskanju, ni kršilo pravnih jamstev obtožencev v kazenskem postopku iz 3. alineje 29. člena Ustave ter točke d.) tretjega odstavka 6. člena EKČP, ker odsotnost utemeljenega razloga za neprisotnost priče samo po sebi ne more biti dokaz nepoštenega postopka.8 Ker je prvostopenjsko sodišče na glavni obravnavi dne 12.5.2021 prebralo zapisnika o zaslišanju obeh prič, so bili po oceni pritožbenega sodišča, obrambi zagotovljeni ustrezni elementi za uravnoteženje njenega procesnega položaja. Za uresničevanje pravice do poštenega sojena je bistveno, da ima obtoženi, zoper katerega je uveden kazenski postopek, ustrezne in zadostne možnosti, da se opredeli oz. zavzame stališče tako glede dejanskih kot pravnih vidikov zadeve in da v razmerju do nasprotne strani ni zapostavljen ter da mu je med drugim omogočeno tudi, da zaslišuje oz. zahteva zaslišanje obremenilnih prič.9

13. Zagovorniki obtoženega C. C. utemeljujejo zatrjevano kršitev procesnega zakona po drugem odstavku 370. člena ZKP tudi z izpostavljanjem vsebine sklepa Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. III Kp 42197/2020 z dne 12.5.2021, kjer je pritožbeno sodišče ugotovilo, da so bile osumljencem kršene pravice iz 29. člena Ustave RS, ker preiskovalna sodnica kljub izrecni zahtevi zagovornikov, da prisostvujeta zaslišanju prič, v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, tega ni dopustila. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da pravica do zaslišanja in izpodbijanja obremenilnih prič ni absolutna in obrambi ne daje neomejenih možnosti, da vselej in brez omejitev, na glavni obravnavi doseže njihovo zaslišanje.10 Tudi v procesni situaciji, ko obtoženi nikoli v kazenskem postopku ni imel možnosti, da zasliši obremenilno pričo, to samo po sebi še ne pomeni kršitev pravic obrambe. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so obtoženi v konkretnem kazenskem postopku to pravico imeli, pri čemer pritožbeno sodišče še ugotavlja, da se izpodbijana sodba ne opira izključno ali odločilno le na izjavi obeh prič.11 Prvostopenjsko sodišče se je z analizo vsakega dokaza posebej in vseh skupaj v točkah 12 do 14 izpodbijane sodbe celovito opredelilo do vseh ugotovljenih dejstev in okoliščin. V točki 10 izpodbijane sodbe se je razumsko in logično opredelilo, zakaj ni sledilo zagovorom obtoženih, da so se kritičnega dne v bližini slovensko hrvaške meje izgubili zaradi megle. Ker izpodbijana sodba po ugotovitvah pritožbenega sodišča ne temelji izključno na izpovedbah odsotnih prič zato tudi ni mogoče pritrditi pritožnikom, da so bile pravice do obrambe neupravičeno omejene.

**Glede očitka kršitve Ustave republike Slovenije**

14. Zagovorniki obtoženega C. C. izpodbijani sodbi očitajo tudi kršitev ustavnih pravic po 14., 19., 20., 21., 22., 23., 27. in 35 členom Ustave Republike Slovenije na način, da je policija le na podlagi anonimnega obvestila občana, sklepala na obstoj razlogov za sum, da so obtoženi storili kaznivo dejanje. Prvostopenjsko sodišče je na podlagi zaslišanih prič I. I., J. J., K. K. in L. L. sprejelo utemeljene zaključke, ki jih je v točkah 7 in 8 izpodbijane sodbe tudi ustrezno obrazložilo, pri čemer je pritožbeno sodišče zavrača navedbe pritožnika, da je policija ob aretaciji obtoženih imela na voljo le anonimno prijavo. Anonimna prijava občana je bila preverjena in glede na ugotovitve prvostopenjskega sodišča v točki 15 izpodbijane sodbe o nahajanju določenega tipa vozil v območju, kjer so se kratek čas pred tem nahajali tudi migranti, ki so čakali na prevoz za Italijo, tudi po oceni pritožbenega sodišča izkazuje subjektivno in objektivno zanesljivost navedenega vira, ki je obvestil policijo. Razlogi za sum, ki so podlaga za začetek poizvedovalnega postopka policije in hkrati dokazni standard za odreditev nekaterih posebnih preiskovalnih ukrepov, niso zgolj domneva, pač pa temeljijo že na nekih dejstvenih opornih točkah oz. konkretnih okoliščinah, četudi zgolj oddaljenih indicih.12 Te okoliščine in podatek, da se je skupina ilegalnih migrantov nahajala na vrhu motokros steze že od večernega časa dne 20.8.2020 dalje in ob 05.00 uri izvedla premik v smeri regionalne ceste izven naselja Prilipe, v povezavi s pojavom dveh kombiniranih vozil, primernih za transport večjega števila ljudi kot tudi osebnega vozila, v zelo zgodnjih jutranjih urah in izven ustaljenih prometnih poti ter ob dejstvu, da sta bila voznika kombiniranih vozil državljana Indije, prav državljan Indije v skupini, ki je čakala na prevoz, pa je imel v uporabi telefon zaradi povezave s prevozniki, so tudi po oceni pritožbenega sodišča zadostne okoliščine za oceno takrat obstoječih utemeljenih razlogov za sum izvrševanja kaznivega dejanja po 308. člena KZ-1. O upravičenosti takratne ustavitve obtoženega C. C. 21.8.2020 ob 6.20 uri, glede na določbe 4. člena Zakona o nalogah in pooblastilih policije (ZNPPol), ki med drugim določa tudi naloge preprečevanja, odkrivanja in prijemanja storilcev kaznivih dejanj in prekrškov, ob upoštevanju 40. člena istega zakona, ki se nanaša na ugotavljanje identitete storilcev kaznivih dejanj, pritožbeno sodišče nima niti najmanjšega dvoma v zakonitost izvedbe zaustavitve obtoženih. Upoštevaje še dejstvo, da se je obtoženi v tem času še zadrževal na območju, kjer se je v razumnem času in kraju pojavila večja skupina ilegalnih migrantov, ki je čakala na prevoz, pa so tudi po oceni pritožbenega sodišča bili izkazani utemeljeni razlogi za sum, da obtoženi izvršuje kaznivo dejanje, pri čemer okoliščina o umazaniji v notranjosti vozila, utemeljenim razlogom za sum daje le še dodatno težo, s tem pa pritožbeno sodišče zavrača navedbo pritožnikov, da je bil edini razlog ustavitve umazanija v prtljažniku, kar je tudi nelogično, ker te pred zaustavitvijo vozila seveda ni bilo moč videti ali zanjo vedeti.

15. Zagovorniki obtoženega C. C. tudi ne morejo uspeti s pritožbenim zatrjevanjem, da je bila obtoženemu kršena pravica do obrambe s tem, da mu je bil zaradi odrejene karantene onemogočen obisk odvetnika, ob zanesljivo ugotovljenem dejstvu, da je bilo pooblastilo obtoženega z dne 8.9.2020 odvetniku M. M., sodišču predloženo 11.9.2020 in da je do tedaj obtoženi svoje pravice uresničeval preko zagovornika po uradni dolžnosti, ki pa je bil razrešen šele z predložitvijo pooblastila Odvetniške pisarne N. d.o.o. Ni moč namreč oporekati ugotovitvam, da bi obtoženčevi zagovorniki že 8.9.2020, lahko, ko so prenehale okoliščine objektivne narave glede obtoženčeve karantene, stopili v kontakt z obtoženim, zato pritožniki s sklicevanjem na kršitev obtoženčevih pravic do obrambe in proste izbire zagovornika ne morejo uspeti, tudi glede na okoliščino, da se obtoženi C. C. pred preiskovalnim sodnikom ni zagovarjal in je izkoristil pravico do molka. Pritožniki tudi sicer niso pojasnili, na kakšen način je bila kršena pravica do obrambe in niso konkretizirali zatrjevanih ustavnih kršitev.

**Glede kršitve po 3.točki prvega odstavka 370. člena ZKP**

16. Zagovorniki obtoženih grajajo ugotovitve in zaključke prvostopenjskega sodišča z navedbo, da prvostopenjsko sodišče dejanskega stanja ni pravilno ugotovilo. Prvostopenjsko sodišče je v točki 16 izpodbijane sodbe zaključilo, da je bila naloga obtoženih prevzeti v vozila ilegalne migrante, pri čemer so ti pred tem, po ugotovitvah prvostopenjskega sodišča, že ilegalno prestopili državno mejo, naloga obtoženega A. A. pa je bila, da jih spremlja. Prvostopenjsko sodišče je logičen in zato sprejemljiv razlog nahajanja obtoženih na določeni lokaciji, v kombiniranih vozilih in ob določenem času ugotovilo in ga tudi obrazložilo v točki 15 izpodbijane sodbe, ki ga sprejema tudi pritožbeno sodišče. Pritožbeno sodišče zavrača pritožbene navedbe zagovornikov obtoženega C. C. tudi glede geografske umestitve držav, od koder so prišli ilegalni migranti, ker to ni znak obravnavanega kaznivega dejanja, niti ni odločilnega pomena ob zanesljivi ugotovitvi, da za vstop v Republiko Slovenijo niso imeli ustreznih dovoljenj, mejo pa so prečkali ilegalno. Pritožniki z navajanjem lastne, drugačne ocene izvedenih dokazov, dejanskih zaključkov prvostopenjskega sodišča ne morejo niti omajati, še manj pa izpodbiti.

Pritožbeno sodišče je na podlagi dejanskih okoliščin, glede na ustavitev ilegalnih migrantov s strani policije ugotovilo, da je obtoženim očitano kaznivo dejanje ostalo pri poskusu in je zato poseglo v opis obtožencem očitanega kaznivega dejanja in pravno opredelitev.

17. Ocena prvostopenjskega sodišča, katerim pričam je poklonilo vero, je napravljena skrbno in upoštevaje ne le njihove izpovedi same zase temveč v kontekstu medsebojnih povezav, ki sicer iz življenjskih in človeških razlogov lahko privedejo do drugačnih reproduciranj njihovih zaznav, ne morejo pa zgolj zaradi tega omajati ali izpodbiti ugotovitev prvostopenjskega sodišča. Z lastno dokazno oceno pritožniki ne morejo vnesti dvoma v ugotovljeno dejansko stanje tudi glede okoliščine, da obtoženi pri sebi niso imeli večjih količin denarja, ob zanesljivi ugotovitvi prvostopenjskega sodišča v točki 16 izpodbijane sodbe, da je bil znesek 1.300,00 EUR po osebi že deponiran in bi se sprostil šele ob njihovem prihodu v Italijo.

**Glede obstoja hudodelske združbe**

18. Zagovorniki obtoženih C. C. in A. A. izpodbijajo ugotovitve prvostopenjskega sodišča v zvezi z očitkom „članstva“ obtoženih v hudodelski združbi. Zatrjujejo, da so vloge posameznih članov nejasne, hierarhija neopredeljena in gre po večini za neznane osebe, pri čemer tudi organizacija združbe ni znana.

V zvezi s temi očitki pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče članstvo in vloge obtoženih v hudodelski združbi v točki 16 izpodbijane sodbe ustrezno obrazložilo. Iz konkretnega opisa dejanja je razvidno, da je kot član združbe delovala vsaj še ena oseba, z imenom O., ki je ilegalne migrante peš vodila iz BIH v Republiko Hrvaško.

V subjektivnem pogledu gre pri hudodelski združbi za bolj ali manj organizirano združbo najmanj treh oseb, ki jih povezuje skupen namen za izvrševanje kaznivega dejanja, pri čemer ni potrebno, da se člani hudodelske združbe med seboj poznajo, da bi vedeli, kdo je ustanovitelj združbe, morajo pa vedeti za obstoj združbe. Organiziranost in povezanost članov hudodelske združbe ni nujno čvrsta, formalna ali hierarhična, mora pa iz nje biti razvidna delitev vlog med člani in biti tudi takšna po naravi, da omogoča delovanje večjega števila oseb.

Iz opisa obtožencem očitanega kaznivega dejanja, po ugotovitvah pritožbenega sodišča izhaja, da je pri izvršitvi sodelovalo večje število oseb, opredeljene pa so tudi njihove vloge. Obtožena B. B. in C. C. sta bila voznika najetih, kombiniranih vozil, naloga obtoženega A. A. pa je bila, da ju usmerja in spremlja. Preostali člani hudodelske združbe so neugotovljeni sodelavci in usmerjevalci ilegalnih prehodov tujcev iz Pakistana in Indije v Italijo, čez državne meje med BIH, Hrvaško in Slovenijo ter vodič O., ki je tujce peš vodil iz BIH v Hrvaško, nato pa enemu od ilegalnih migrantov izročil telefon, preko katerega je koordiniral in komuniciral z njimi. Kriminalna dejavnost je bila po oceni pritožbenega sodišča načrtovana in koordinirana, ker je zahtevala koordinacijo večjega števila ljudi pri izvedbi poti. Navedbe pritožnikov, da očitek o dobri organiziranosti prvostopenjsko sodišče ni utemeljilo, ne morejo omajati pravilnih dejanskih ugotovitev in zaključkov prvostopenjskega sodišča o delitvah nalog znotraj združbe, kar je ena od značilnosti obstoja hudodelske združbe. Pritožbeno sodišče zavrača tudi navedbe zagovornikov obtoženega C. C., da nekajurni zamik med ustavitvijo ilegalnih pribežnikov in aretacijo obtožencev izpodbija ugotovitve prvostopenjskega sodišča o obstoju dobro organizirane hudodelske združbe, ob zanesljivo ugotovljenih okoliščinah v točkah 15 do 17 izpodbijane sodbe in ob dejstvu, da so bili obtoženi s strani policije ustavljeni ob 6.15 oz. 6.20 uri, v bližini zajete skupine 14 ilegalnih migrantov, državljanov držav iz katerih prihajajo tudi obtoženi. Čeprav obtoženi C. C. z osebo z imenom O. ni imel stika, to dejstvo ne more omajati pravilne presoje prvostopenjskega sodišča, ker glede na delitev nalog, kar je ena od značilnosti hudodelske združbe, niti ni nujno, da bi obtoženi izvajal še druge naloge kot le nalogo voznika in bi z ostalimi člani hudodelske združbe imel kontakt. **Glede kršitve po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP**

19. Zagovorniki obtoženega C. C. izpodbijani sodbi očitajo kršitev po 4.točki prvega odstavka 370. člena ZKP zaradi izreka varnostnega ukrepa po 73. členu KZ-1. V ugotovitve in pravilne dokazne zaključke prvostopenjskega sodišča navedene in obrazložene v točkah 12,13,16 in 21 v zvezi z zvonjenjem mobilnih telefonov med ustavitvijo obtoženega A. A., mobilnimi podatki in njihovo vsebino ter posredovanje teh podatkov različnim uporabnikom v Južni Afriki, BIH, Italiji in Grčiji, tudi pritožbeno sodišče nima pomislekov. Utemeljeno je na podlagi teh ugotovitev in zaključkov prvostopenjsko sodišče izreklo varnostni ukrep po 73. členu KZ-1. 20. Pritožniki izpodbijajo prvostopenjsko sodbo tudi zaradi izrečene kazenske sankcije. Na podlagi prvega odstavka 49. člena KZ-1 storilcu kaznivega dejanja sodišče odmeri kazen v mejah, ki so z zakonom predpisane za to dejanje glede na težo storjenega dejanja in storilčevo krivdo. Prvostopenjsko sodišče je dejanskim okoliščinam glede kaznivega dejanja, predvsem motiviranosti po nelegalnem zaslužku na račun ilegalnih migrantov in glede na njihovo številčnost ter dejstvu, da obtoženi do sedaj še niso bili kaznovani, dalo primerno težo, jih primerno ovrednotilo in obtoženim upravičeno izreklo zaporne kazni.

Ker je pritožbeno sodišče poseglo v opis in pravno opredelitev kaznivega dejanja, ki je ostalo pri poskusu, je upoštevajoč drugi odstavek 34. člena KZ-1, ki določa, da se storilec za poskus kaznuje v mejah kazni predpisane za kaznivo dejanje, lahko pa tudi mileje, obtoženim znižalo z izpodbijano sodbo izrečene zaporne in stranske denarne kazni, upoštevajoč določbo 1. alineje 50. člena KZ-1 v zvezi z 2. točko prvega odstavka 51. člena KZ-1. Ocenilo je, da je teža kaznivega dejanja po objektivni plati manjša, ker je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu in prepovedana posledica ni nastala, upoštevalo pa tudi, da sta bili za prevoz ilegalnih migrantov pripravljeni dve kombinirani vozili, v katerih bi vsak od potnikov imel svoj sedež in bi bilo za njihovo varnost poskrbljeno, zato je na podlagi 1. alineje 50. člena dejstvo poskusa izvršitve kaznivega dejanja štelo kot podlago za izrek milejše kazni od predpisanih.

Tudi po stališču pritožbenega sodišča je glede na okoliščine poskušanega kaznivega dejanja, upoštevajoč vse olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih je sicer ugotovilo že prvostopenjsko sodišče v točki 18 izpodbijane sodbe, še vedno primeren izrek zaporne vendar nižje kazni. Ugotovitve in zaključki prvostopenjskega sodišča v točkah 15, 16 in 18 izpodbijane sodbe potrjujejo vloge obtoženih v hudodelski združbi. Ob upoštevanju vseh s strani prvostopenjskega sodišča ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščinah, ob dejstvu, da je kaznivo dejanje ostalo pri poskusu iz razloga zaustavitve ilegalnih migrantov s strani policije, je utemeljen predlog zagovornikov obtoženih za znižanje izrečenih zapornih in denarnih kazni, predlog državne tožilke za zvišanje izrečenih zapornih kazni, pa neutemeljen.

Državna tožilka s ponujanjem lastne ocene s strani prvostopenjskega sodišča ugotovljenih okoliščin in zaključkom, da je prvostopenjsko sodišče v premajhni meri upoštevalo organiziranost, opremljenost in vztrajnost obtoženih, število ilegalnih prebežnikov in intenzivnost prizadevanj obtožencev, da si pridobijo protipravno premoženjsko korist na škodo ranljivih tujcev, na drugi strani pa dalo prevelik pomen osebnim okoliščinam, zlasti dejstvu, da ima obtoženi A. A. mladoletne otroke in da obtoženi do sedaj še niso bili kaznovani, ne more uspeti. S ponavljanjem okoliščin v pritožbi, ki jih je prvostopenjsko sodišče že upoštevalo in jih ocenjevalo drugače kot pritožnica, pritožnica ne more biti uspešna, ker pritožbeno sodišče razlogom prvostopenjskega sodišča, zakaj je izreklo zaporno in denarno kazen v navedeni višini sledi, pri čemer je zaradi posega pritožbenega sodišča v opis kaznivega dejanja in njegovo pravno opredelitev to privedlo do izreka še nižjih zapornih in denarnih kazni.

Pritožbeno sodišče je obtoženemu A. A. glede na njegovo, s strani prvostopenjskega sodišča ugotovljeno večjo vlogo pri storjenem poskusu kaznivega dejanja izreklo zaporno kazen v višini dveh let in šestih mesecev in stransko denarno kazen v višini 60 dnevnih zneskov, kar ob nespremenjenem dnevnem znesku denarne kazni znaša 900,00 EUR, obtoženemu B. B. in C. C., upoštevajoč ugotovljeno njuno manjšo vlogo pri storjenem poskusu kaznivega dejanja pa vsakemu zaporno kazen v višini dveh let in štirih mesecev in denarno kazen v višini 60 dnevnih zneskov, kar ob nespremenjenem dnevnem znesku denarne kazni znaša 600,00 EUR.

Izrek denarne kazni glede števila dnevnih zneskov je pogojen s težo kaznivega dejanja in storilčevo krivdo, kar je v konkretnem primeru, ob ugotovitvi, da je dejanje ostalo pri poskusu, upoštevalo tudi pritožbeno sodišče glede na subjektivne in objektivne okoliščine dejanja.13 Pritožbeno sodišče ocenjuje, da so izrečene zaporne in denarne kazni v takšnem trajanju in višini ne le primerne vsem izpostavljenim okoliščinam, temveč so tudi pravične.

21. Ker preizkus po uradni dolžnosti na podlagi 383. člena ZKP ni pokazal nepravilnosti, je pritožbeno sodišče, ob delni ugoditvi pritožbam zagovornikov obtoženih, v nespremenjenih delih potrdilo sodbo prvostopenjskega sodišča. 22. Ker je bilo s sodbo odločeno v korist obtoženih, sodna taksa ni bila določena (drugi odstavek 98. člena ZKP).

1 Odločba Ustavnega sodišča, opr. št. Up-879/15 z dne 20.4.2015, tč. 25 2 Bavcon, L.:Kazensko pravo-Splošni del, Uradni list, Ljubljana 2009, str. 313 3 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 209/2008 4 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 190/2006 z dne 17.5.2007 5 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. XI Ips 20349/2018 z dne 7.6.2018 6 Odločba Ustavnega sodišča RS Up-657/13 z dne 12.11.2015 in sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 47786/2016 z dne 7.5.2020 7 Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča RS Up-849/05 z dne 18.10.2007 8 Sodba Evropskega sodišča za človekove pravice; Rastoder zoper Slovenijo, št. 50142/13 z dne 28.11.2017 9 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 465/2007 z dne 8.5.2008 10 Sodba Višjega sodišča v Mariboru, opr. št. II Kp 35574/2017 z dne 16.1.2020 11 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 2372007 z dne 30.8.2007 12 Sodba Vrhovnega sodišča RS, opr. št. I Ips 86/2008 z dne 2.10.2007 13 Sodba Višjega sodišča v Mariboru, opr. št. II Kp 36814/2016 z dne 10.8.2018