Jedro

V tej zadevi izrek izpodbijane odločbe nasprotuje pravnemu redu, saj v posameznih točkah spreminja izrek odločbe, ki sploh ne velja več. Zato je odločba neizvršljiva, saj ni več ničesar, kar bi bilo mogoče spremeniti.

Izrek

I. Ob odločanju o tožbi se odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 38111-37/2020/18 z dne 8. 10. 2020, izreče za nično.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve tega sklepa, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Dosedanji potek postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo spremenila izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 892514 z dne 27. 7. 2010 na naslednji način: - PRILOGA 1 (območje pokrivanja) se nadomesti z novo PRILOGO 1, ki je priložena tej odločbi; - v 1. točki izreka v tabeli z naslovom ''z naslednjimi omejitvami'' se parameter ''moč'' nadomesti z ''dovoljena moč'', vrednost ''N 3 K'' se nadomesti z ''N 1 K'', tako, da se polje glasi: ''dovoljena moč N 1 K''; - v 1. točki izreka v tabeli z naslovom ''z naslednjimi omejitvami'' se polja ''pol. širina glavnega snopa'', ''azimut'' in ''razmerje naprej – nazaj'', črtajo in nadomestijo z novim poljem ''horizontalni sevalni diagram'', tako, da se polje glasi: ''horizontalni sevalni diagram: PRILOGA 2'', ki je priložena tej odločbi (1. točka izreka), odločila, da je imetnik dolžan izvesti prilagoditev v skladu s prvo točko izreka te odločbe do 15. 4. 2021 (2. točka izreka), ter, da v preostalem ostane izrek odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc št. 892514 z dne 27. 7. 2010 v veljavi (3. točka izreka) in da stroški postopka v tem postopku niso nastali (4. točka izreka).

2. V obrazložitvi je navedla, da je z dopisom z dne 8. 6. 2020 uvedla postopek spremembe ODRF št. 892514 z dne 27. 7. 2010 za radijsko frekvenco (RF) ... 100,8 MHz, s pravico uporabe, s katero razpolaga tožnik na podlagi 5. točke drugega odstavka 57. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1). Po vpogledu v register RF, ki se v skladu Mednarodnim sporazumom Ženeva 84 vodi pri Mednarodni telekomunikacijski zvezi Ženeva 84, je toženka namreč ugotovila, da Republika Slovenija ne razpolaga s parametri iz te ODRF oziroma, da tehnični parametri niso skladni s pravicami RS do uporabe RF ... 100,8 MHz. Za določitev območja pokrivanja je toženka uporabila programsko orodje ICS Telecom, ob uporabi modela za razširjanje radijskih valov na osnovi priporočila Mednarodne telekomunikacijske zveze ter ob upoštevanju vseh frekvenčno in geografsko relevantnih sosednjih radijskih postaj. Spremenjeno območje pokrivanja obsega 130 km2 (prej 296 km2) in pokriva 37.548 prebivalcev RS (doslej 58.601). Ugotovljeno je tudi bilo, da na predmetnem območju ne obstaja nobena druga, RF ... 100,8 MHz, primerljiva prosta FM RF. Sprememba tehničnih parametrov RF ... 100,8 MHz, ne zahteva spremembe antenskega sistema. S svojim predlogom tožnik ni zadostil 5. točki prvega odstavka 35. člena ZEKom-1. Nova RF v ... (območje ...) pa se tožniku dodeli le po postopku iz tretjega odstavka 33. člena ZEKom-1. Pri določitvi roka je toženka, ob primerjavi s podobnimi primeri, upoštevala tehnično možnost izvedbe prilagoditve.

**Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

3. Tožnik je vložil tožbo iz razlogov kršitve pravil postopka in napačne uporabe materialnega prava. Toženka je svojo odločitev utemeljila z mednarodnopravnimi obveznostmi Slovenije iz mednarodnega sporazuma Ženeva 84, ki je bil ratificiran z zakonom leta 1997. Ta sporazum je prenehal veljati, saj je bil sklenjen za obdobje 20 let (točka 13.3). S tem je bilo kršeno načelo zakonitosti (6. člen ZUP). Toženka tudi ni v zadostni meri pojasnila, zakaj je uporabila za določitev pripadajočega območja pokrivanja programsko orodje ICS Telecom in ob tem uporabila model za razširjanje radijskih valov na osnovi priporočila Mednarodne telekomunikacijske zveze. Dodatno je toženka upoštevala vse frekvenčno in geografsko relevantne sosednje radijske postaje, pri čemer ostaja nepojasnjeno, zakaj je očitno hrvaška frekvenca ... 101,0 MHz in očitno še druge relevantna, če je območje pokrivanja znotraj RS. Tožnik bi moral imeti možnost, da se izjavi o vseh ugotovitvah, tudi, da preveri izračune toženke glede na vsa programska orodja in priporočila. Tožnik je izpostavil, da je bil do trenutka izdaje odločbe imetnik ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, ki je pravnomočna. Za izdajo izpodbijane odločbe niso bili podani pogoji po 57. členu ZEKom-1. Če je pri tem podlaga sporazum Ženeva 84, potem ne gre za novo okoliščino ali novo mednarodnopravno obveznost, ki bi terjala poseg v pravnomočno odločbo, saj se sporazum ni spremenil. Ni jasno, katere so tiste nove okoliščine, ki so nastopile in je odločba v tem pogledu neobrazložena. Območje pokrivanja, kot izhaja iz grafičnega prikaza, sploh ne posega izven meja RS, zato je popolnoma brezpredmetno, kakšni sevalni diagram je toženka uspela uskladiti s sosednjimi državami. Glede na povedano je tožnik predlagal, da sodišče vpogleda v naštete listine, tožbi ugodi in odločbo v 1. in 2. točki izreka odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

4. Toženka je v odgovoru na tožbo uvodoma opozorila, da morajo biti tehnični parametri slovenski zvokovnih radiodifuznih postaj v ODRF določeni tako, da so usklajeni s sporazumom Ženeva 84 oziroma, da potencialno prizadete države eksplicitno soglašajo s tehničnimi parametri za vsako frekvenco, ki je dodeljena RS. Ker RS ne razpolaga s tehničnimi parametri iz ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, oziroma ti niso skladni s pravicami RS do uporabe RF ... 100,8 MHz, kot izhajajo iz navedenega sporazuma, je toženka uvedla postopek. Prvotna odločba namreč teh parametrov ni ustrezno upoštevala, saj je določala večje pravice, kot pripadajo RS. Tožniku je bila v postopku v celoti zagotovljena pravica do izjave. Programsko orodje ICS Telecom je uveljavljeno mednarodno programsko orodje za planiranje in analizo telekomunikacijskih in radiodifuznih omrežij ter urejanje RF spektra, ki že vsebuje privzete vrednosti tehničnih parametrov iz relevantnih javno objavljenih mednarodnih sporazumov, ITU standardov in priporočil, vključno z modelom za razširjanje radijskih valov po priporočilu Mednarodne telekomunikacijske zveze ITU. Gre za strokovno-tehnično matematično operacijo, katere rezultat je (tudi) grafični prikaz območja pokrivanja, ki ga je tožnik prejel. Tožnik v zvezi s tem ni zahteval dodatnih pojasnil in ne nasprotuje izračunom. O vseh relevantnih dejstvih se je imel tožnik pravico izjaviti, toženka pa je na relevantne navedbe in predloge odgovorila. Ker gre za pravila stroke, je v zvezi s tem zadržan tudi sodni nadzor (npr. X Ips 459/2012 z dne 30. 5. 2013, I G 7/2021 z dne 18. 2. 2015, U 187/2002 z dne 10. 11.2004). Sporazum Ženeva 84 še vedno velja in je zavezujoč za RS. 13. 3 člen sporazuma Ženeva 84 ne določa same časovne veljavnosti sporazuma. Ta velja neomejeno (13.4 člen) do spremembe v skladu z 12. členom. Razlog za spremembo ni v spremembi sporazuma Ženeva 84, nastopa novih okoliščin toženka ni niti zatrjevala. V nadaljevanju je pojasnila še postopke mednarodne koordinacije RF, ki jih je treba ločiti od območja pokrivanja, slednje pa od sevalnega diagrama, kar pomeni, da je, upoštevaje konkretne okoliščine, tako morala upoštevati dve bližnji radijski frekvenci – ... 101,0 MHz in ... 3 100,8 MHz, ki oddajata na frekvencah s frekvenčnim razmakom zgolj 0,2 MHz oziroma 0,0 MHz. Sicer pa tožnik niti ne zatrjuje, da bi bilo območje pokrivanja določeno napačno. Predlagala je zavrnitev tožbe in stroškovnega zahtevka.

5. V prvi pripravljalni vlogi je tožnik opozoril na neskladje v toženkinih izvajanjih v zvezi s spremembo ODRF. Ni jasno, zakaj je toženka sedaj po 10 letih preverjala skladnost ODRF iz leta 2010 s sporazumom Ženeva 1984. Tožnik tudi ni prejel nobenih pritožb drugih radijskih postaj glede motenja signala na frekvenci ... 100,8 MHz. O tem bo vedel izpovedati direktor tožnika, ki ga naj sodišče v ta namen zasliši. Toženka bi morala v skladu s sodno prakso (I U 1128/2018) izdati novo odločbo in ne odločbe, s katero je posegla v prej veljavno odločbo. Po mnenju tožnika gre za spremembo frekvence zaradi parametrov, ki so se kasneje spremenili, s čimer tožnik ni bil seznanjen. Ker pa so vrednosti tehničnih parametrov pri uporabi programske opreme privzete, parametri, določeni v odločbi z dne 27. 7. 2010, ne bi smeli biti določeni napačno. Sicer pa sta območje pokrivanja in horizontalni sevalni diagram dela upravne odločbe in ne gre za pravila stroke, kot to navaja toženka. Vztrajal je pri svojem tožbenem predlogu.

6. Sodišče je v zadevi opravilo narok za glavno obravnavo 12. 5. 2022, na katerega sta pristopili obe stranki. V dokaznem sklepu je sodišče dokazne predloge tožnika (vpogled v: izpodbijano odločbo s prilogo, odločbo, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, grafični prikaz območja pokrivanja k izpodbijani odločbi, grafični prikaz območja pokrivanja k odločbi, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, zaslišanje zakonitega zastopnika tožnika A. A.) zavrnilo kot nepotrebne (druga alineja drugega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu - ZUS-1) glede na sprejeto odločitev sodišča, kar bo pojasnjeno v razlogih sodbe.

**K I. točki izreka:**

7. Sodišče v tem sporu presoja pravilnost in zakonitost odločbe, s katero je toženka po uradni dolžnosti, upoštevajoč drugi odstavek 57. člena ZEKom-1, spremenila odločbo, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, na način, opredeljen v 1. točki izreka, določila rok prilagoditve v 2. točki izreka, v 3. in 4. točki izreka odločila, da v preostalem ostane izrek odločbe, št. 892514, nespremenjen in, da stroški postopka v tem postopku niso nastali.

8. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče, če ugotovi, da je upravni akt ničen, odloči, ne da bi poslalo tožbo v odgovor; na ničnost pazi sodišče po uradni dolžnosti ves čas postopka.

9. Razloge za ničnost upravne odločbe (oziroma sklepa, če je z njim odločeno o vsebinskih vprašanjih) določa 279. člen Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP). Tako se med drugim za nično izreče odločba, ki je sploh ni mogoče izvršiti (3. točka prvega odstavka tega člena).

10. Iz podatkov spisa izhaja, da je toženka uvedla postopek spremembe ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, z dopisom, št. 38111-37/2020/2 z dne 8. 6. 2020. Iz izreka ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010 med drugim tudi izhaja, da je (bila) izdana za čas veljavnosti od 29. 7. 2010 do 29. 7. 2020. Izpodbijana odločba je bila izdana 8. 10. 2020, torej nedvomno po tem, ko odločba, ki naj bi se spreminjala (tj. ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010) ni (več) veljala.

11. ZEKom-1 ne omogoča, da bi bilo mogoče spreminjati odločbe, ki ne velja več. Po petem odstavku 57. člena ZEKom-1 agencija ob spremembi odločbe o dodelitvi radijskih frekvenc izda novo odločbo o dodelitvi radijskih frekvenc, prejšnjo pa razveljavi, v novi odločbi pa lahko agencija določi tudi obseg in rok prilagoditve. Iz povedanega sledi, da razveljavitev odločbe zaradi njene spremembe nujno predpostavlja, da se razveljavi prejšnja odločba, saj razveljavitev po prenehanju njene veljavnosti (zaradi poteka časa) ni mogoča niti potrebna.

12. Na drugačno odločitev zato ne morejo vplivati navedbe pooblaščenca toženke na naroku za glavno obravnavo. Ta je uveljavljal, da razlogi za ničnost niso podani, ker gre za spremembo ODRF po uradni dolžnosti zaradi razlogov, ki so neposredno v javnem interesu, kot tudi, ker je bil postopek spremembe ODRF, št. 892514 z dne 27. 7. 2010, začet še v času njene veljavnosti, ki pa se je zaradi kompleksnosti postopka končal šele z izdajo odločbe z dne 8. 10. 2020. 13. Kot že povedano, je mogoče spremeniti le v času spremembe veljavno odločbo, zato razlogi, zaradi katerih je bil postopek spremembe ODRF uveden, niso relevantni, zakonitost in pravilnost odločbe pa se presoja glede na dejansko in pravno stanje, ki je veljalo v trenutku njene izdaje. V tem primeru je to 8. 10. 2020. 14. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat zavzelo stališče, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti (tako npr. v X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014). V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv - izrek, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa izreka objektivno gledano ni mogoče izvršiti.

15. V tej zadevi izrek izpodbijane odločbe nasprotuje pravnemu redu, saj v posameznih točkah spreminja izrek odločbe, ki sploh ne velja več. Zato je odločba neizvršljiva, saj ni več ničesar, kar bi bilo mogoče spremeniti. Tako stališče je sodišče zavzelo že v zadevi z enakim dejanskim in pravnim stanjem zadeve (sklep, I U 237/2020 z dne 25. 3. 2021).

16. Glede na povedano je sodišče izpodbijano odločbo izreklo za nično (drugi odstavek 37. člena ZUS-1).

17. Sodišče je o zadevi odločilo po opravljeni glavni obravnavi (51. člen ZUS-1).

**K II. točki izreka:**

18. Ker je sodišče po vsebini zadeve tožbi zoper izpodbijano odločbo ugodilo, saj jo je izreklo za nično, je ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik). Zadeva je bila rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški upravnega spora v višini 385 EUR (četrti odstavek 3. člena Pravilnika), povečani za 22 % DDV, kar znaša 469,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te tožbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). V skladu s točko c) tarifne številke 6 Zakona o sodnih taksah bo sodna taksa vrnjena tožniku po uradni dolžnosti.