Jedro

Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek za plačilo nadur, ker tožnik ni dokazal, da mu tožena stranka ni plačala vsega, kar mu pripada iz naslova delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je zmotno štelo, da je dokazno breme o tem, koliko nadur je tožnik dejansko opravil, na strani tožnika. Tožnik je glede tožbenega zahtevka postavil jasno trditveno podlago in zatrjeval, da ni prejel plačila nadur, ki jih je opravil, za kar je predložil tudi svojo evidenco. Dokazno breme, da je bilo tožniku iz naslova delovnega razmerja plačano vse, kar mu pripada, je na toženi stranki. Dejstvo, da naj bi bila dokumentacija tožene stranke uničena v poplavi in da ta iz tega razloga z njo ne razpolaga, bi moralo sodišče prve stopnje upoštevati v škodo tožene stranke in ne tožnika. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati iz naslova neizplačanih nadur ustrezne neto zneske, kot so navedeni v izreku sodbe, za čas od maja 2008 do vključno oktobra 2010, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I/1. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna od zneskov iz tožbenega zahtevka plačati davke in prispevke organom in institucijam določenim z zakonom (I/2. točka izreka). Zavrnilo je zahtevek, da je tožena stranka dolžna povrniti pravdne stroške skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva sodne odmere sodišča prve stopnje, dalje do plačila, vse v 15. dneh pod izvršbo (I/3. točka izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 1.044,45 EUR v roku 15 dni brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (II. točka izreka).

2. Tožnik vlaga pravočasno pritožbo iz vseh pritožbenih razlogov in pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi oziroma jo spremeni tako, da ugodi postavljenemu tožbenemu zahtevku, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred drugim sodnikom. V konkretnem primeru gre za specifični primer, ki se dogaja zgolj v prevozništvu. Notorično dejstvo je, da vozniki v mednarodnem prometu, kljub temu, da imajo sklenjeno pogodbo o delu za polni delovni čas (40 ur tedensko) delajo tedensko in mesečno bistveno več od polnega delovnega časa. Žal pa je praksa v slovenskem prevozništvu, da tega dela, opravljenega preko polnega delovnega časa, vozniki skoraj nikoli ne dobijo plačanega. Tožnik uvodoma izpostavlja vprašanje dokazovanja obstoja nadur, oziroma delovnega časa, ki ga je v vtoževanem času tožnik dejansko opravil. Tožnik je ves čas postopka trdil, da je delal bistveno več, kot je bila njegova delovna obveza, glede na sklenjeno pogodbo o zaposlitvi. Zato se pojavi vprašanje načina dokazovanja tega dejstva. Sodišče se je postavilo striktno na stališče, da je tožnik tisti, ki mora dokazati višino opravljenih ur, pri tem pa sodišče pozablja na določilo Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti, ki nalaga delodajalcu, da hrani evidence dela ves čas, torej tudi potem, ko nek delavec ni več zaposlen pri njem. Kaj so verodostojne evidence, že prej omenjeni zakon sicer ne govori, to je pač stvar presoje sodišča. Vsekakor pa tožnik trdi, da takšna t.i. „evidenca delovnega časa“, ki jo je v spis vložila tožena stranka enostavno ne ustreza vsem kriterijem, da bi lahko govorili o verodostojni evidenci delovnega časa. Iz predložene evidence delovnega časa, ki ji sodišče očitno popolnoma verjame, izhaja po večini zgolj čas vožnje, medtem pa ko rubrika delo (v to rubriko sodi naklad, razklad, administrativne formalnosti, manjša popravila, čiščenje vozila, itd.), kaže, da je tožnik iz naslova ostalega dela delal maksimalno 5,05 ur mesečno, večina ostalih mesecev pa kaže tega dela še precej manj. To pomeni, da to t.i. evidenci delovnega časa, voznik kot tožnik ni skoraj nikoli nakladal, razkladal in počel tudi drugih stvari, pač pa se je s kamionom zgolj vozil po določenih relacijah po Evropi. Že samo bežen pogled na takšno evidenco, bi povprečno razumnemu človeku, ki ima pred očmi pošteno in pravično razsodbo zadostovalo, da bi tako evidenco lahko mirne duše označil kot neverodostojno. Enako bi morala ugotoviti tudi izvedenka, specialistka za davke (mimogrede ob tem tožnik izpostavlja, da je bil na naroku sklenjen dogovor, da bo imenovan izvedenec - specialist za izračun plač, pa se sodišče tega ni držalo), ki je v predmetni zadevi tudi izdelala izvedensko mnenje. Pa tega ni, se je pa izvedenka v svojem mnenju odločila komentirati izjave posameznih prič, kar absolutno ni bilo njeno delo oziroma naloga. Takšni komentarji so bili s strani izvedenke (kljub temu, da tega sploh ne bi smela narediti) očitno narejeni zato, da bi opravičevali izvedenkine ugotovitve v prvem izvedenskem mnenju. Takim nekritičnim komentarjem izvedenke je več kot očitno „podleglo“ tudi sodišče pri svojem odločanju. Tožnik priznava, da sam ni vodil evidence voženj, nakladov in razkladov, relacij in seveda število mesečno prevoženih kilometrov. Takšne evidence tožnik ni vodil, saj je bil prepričan, da so vsi podatki zajeti v potnih nalogih oziroma, da teh podatkov nikoli ne bo potreboval, saj je pričakoval, ko je prišel na delo v Slovenijo, zgolj pošteno plačilo za opravljeno delo. Tožnik je v okviru trditvene podlage navedel vsa potrebna dejstva, ki jih je glede na to, da se vsa merodajna dokumentacija nahaja v posesti tožene stranke lahko navedel. Bistveno pa je pri opravljenih nadurah, da so se le-te opravljale z vednostjo delodajalca. Kot je bilo že omenjeno, so vse opravljene ure zabeležene na potnih nalogih, prav tako tudi na tahografih. Zaradi navedenega je tožnik tudi predlagal, da se v spis vložijo te listine. Tožnik je prvenstveno resnično predlagal, da se v spis vložijo potni nalogi, to pa iz razloga, ker so na potnih nalogih razvidne tudi točne relacije. Ni sicer pravilno stališče sodišča, da je moč nadure ugotavljati zgolj iz potnih nalogov, ampak predvsem iz tahografov, kot to navaja sodišče v navedeni sodbi. Število delovnih ur je sicer možno preverjati iz istih tahografov, vendar to zgolj ob predpostavki, da se tahografi vodijo na pravilen način. Kot je že bilo omenjeno pa je v prevozništvu pogosta praksa, da se tahografi vodijo nepravilno, da se na njih postavlja magnet, da tahograf ob vsakem postanku preklopi na pavzo, da se ne beleži čas razklada in naklada. Res je sicer, da so za to krivi delodajalci, ki dajejo taka navodila voznikom in to vse s ciljem, da je moč prevoziti čim več tovora v najkrajšem možnem času, delno pa tudi vozniki, ki brez rezerve ubogajo navodila delodajalcev. Tožena stranka verodostojnih listin v spis ni želela vložiti, pri čemer je navedla, da je bil celoten arhiv uničen ob poplavah leta 2012, zaradi česar z dokumentacijo ne razpolaga. Naslovno sodišče je taki trditvi brez rezerve verjelo, saj naj bi to potrdili priči A.A., B.B., poleg tega pa še predsednik PGD C., ki je ugotovil, da je bilo v času poplav v kleti tožene stranke 60 - 70 cm vode ter D.D. - zavarovalni zastopnik. Tako E.E. kot D.D., ki je bil zgolj na stopnicah v kleti (in je kasneje tudi spremenil svojo pisno izjavo), so ugotovili zgolj fekalno vodo v kleti, v kleti pa nihče ni bil oziroma sta oba povedala, da jim je tožena stranka povedala, da naj bi bil v kleti arhiv. Tožnik se sprašuje, kako je lahko uničen arhiv (ki se v resnici sploh ne nahaja v kleti) v poplavah, če pa je bilo v kleti tožene stranke maksimalno 10 - 30 cm vode, kot so to kasneje ob neposrednem zaslišanju priznale priče v identičnih zadevah, ki tečejo pred naslovnim sodiščem. Zakaj sodišče pri tem ključnem dejstvu, ne analizira, kaj naj bi sprva pisno izjavil zavarovalni zastopnik D.D., in kako je potem, ko je pooblaščenec tožnik sam opravil poizvedbe na centrali Zavarovalnice F., začel spreminjati svojo izjavo. Zakaj sodišče preden je verjelo, da naj bi bile zahtevane listine uničene v poplavi ni upoštevalo tudi dopisa Zavarovalnice F. z dne 18. 9. 2013 iz katerega jasno izhaja, da tožena stranka ni prejela nobene odškodnine in da tudi ni znan obseg škode. Kaj je D.D. sploh delal pri toženi stranki, če pa slednja očitno sploh ni imela sklenjenega zavarovanja za tovrstno škodo. Sodišče bi dejstvo, da tožena stranka zahtevanih listin ni vložila v spis, moralo v skladu z določilom 227. člena ZPP ovrednotiti, vendar nikakor ne na škodo tožnika, kar je sicer storilo. Tožena stranka se je očitno izmikala in ni želela v spis vložiti ključne dokumentacije, upoštevati trditveno podlago tožnika in njegove listine, ter upoštevati izračun iz dopolnitve izvedenskega mnenja, ne pa da je zaključilo, da je tožena stranka v poplavah utrpela škodo, kar so potrdile prej naštete priče. Sodišče je glede poplave verjelo toženi stranki namesto, da bi ugotovilo, kakšno škodo je sploh utrpela tožena stranka ter kaj je bilo poškodovano. Sodišče ne poskuša analizirati pričanj A.A. in G.G., za katerega sicer šteje, da je neverodostojen, ki je na sodišču več kot očitno lagal v korist direktorja tožene stranke. Zgrešen je zaključek sodišča, da zatrjevanih ur ni bilo mogoče ugotoviti, saj so tožbene navedbe nepopolne tako, da niso omogočale posrednega ugotavljanja. Tožnik je podal jasno trditveno podlago v okviru mogočega, glede na dejstvo, da listine s katerimi je tožnik poskušal dokazati utemeljenost svojega zahtevka poseduje tožena stranka. ZPP pravdni stranki omogoča, da se sklicuje na listine, ki jih poseduje nasprotna stranka. Tožnik je to tudi storil, sodišče pa tega ni upoštevalo. Sodišče zaključuje, da mora biti t.i. evidenca delovnega časa, ki jo je delodajalec dolžan voditi in hraniti na podlagi ustrezne zakonodaje ves čas, narejena na podlagi podatkov iz tahografov. Ali je taka evidenca dejansko navedena na podlagi verodostojnih podatkov iz tahografa, si lahko odgovori povprečno razumen človek, če pogleda rubrika delo iz t.i. evidence delovnega časa. Sodišče tudi zapiše, da je to dejstvo potrdil tudi priča A.A., pri tem pa ima očitno v mislih nek iztrgan zaključek iz pričanja A.A.. Če bi sodišče analiziralo vsa pričanja v zvezi z omenjeno evidenco delovnega časa, zagotovo ne bi zapisalo kaj takega. Zakaj je sodišče prezrlo pričanje H.H. v delu, ko je slednji potem, ko mu je pooblaščenec predočil t.i. evidenco delovnega časa, ki jo je v spis vložila tožena stranka izjavil, „da to ne gre za uraden dokument in da ne ve, kaj je on gor pisal?“. Iz te izjave je mogoč jasen zaključek, da je tožena stranka več kot očitno napravila te liste za potrebe te pravde. Delo voznika v mednarodni špediciji je prevoz tovora. Dnevno se za določen naklad oziroma razklad porabi tudi 5 ur in več, večkrat dnevno se opravi več nakladov in razkladov na poti. Če se upošteva čas naklada in razklada je moč zaključiti, da je tožnik podal dokaj realno trditveno podlago o številu opravljenih ur, pa mu sodišče ne verjame. Naslovno sodišče gre tudi mimo listine „sažetak sestanka“. Iz te listine jasno izhaja, da to kar trdi direktor tožene stranke preprosto ne drži. Tožena stranka se je očitno poslužila prijemov, ki so v nasprotju z načelom resnicoljubnosti in poštenja (9. člen ZPP). Dejstvo je, da so vozniki morali voziti na tuja imena, kot je povedal tožnik. Tožnik je kopije dokumentov ter tahografa iz katerega jasno izhaja, da je vozil na tuje ime tudi predložil. Kako je do tega prišel, če bi držale navedbe direktorja tožene stranke, ki mu sodišče popolnoma verjame. Tožena stranka je dolžna hraniti trajno evidenco na podlagi Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti, zato je dokazno breme glede obsega opravljenih ur (števila ur), po mnenju tožnika na njeni strani. Naslovno sodišče pa je šlo mimo tega. Četudi bi bilo res, pa ni, da je bil med toženo stranko in tožnikom sklenjen dogovor o plačilu v višini 9 % bruto prometa, to ne spremeni dejstva, da bi sodišče glede na veljavno sodno prakso, potem ko bi tožena stranka vložila avtentično dokumentacijo oziroma verodostojno evidenco tožnikovega delovnega časa, moralo ugotoviti, kaj je 9 % prometa predstavljalo. Sicer pa bi tak dogovor bil tudi v direktnem nasprotju z Uredbo (ES) št. 561/2006, ki v poglavju III določa odgovornost prevoznih podjetij in med drugim določa, da prevozno podjetje voznikom, ki so zaposleni pri podjetju, ne sme izplačevati nikakršnih plačil, niti v obliki bonusov ali dodatkov k plači, ki so povezane s prevoženimi razdaljami, količino prevoženega blaga itd., saj to vzpodbuja k kršitvi te Uredbe in ogroža varnost v cestnem prometu. To dejstvo naslovno sodišče spregleda. Tožnik priglaša pritožbene stroške postopka.

3. Tožena stranka podaja odgovor na pritožbo in prereka pritožbene navedbe tožnika ter predlaga zavrnitev pritožbe. Tožnik do vložitve tožbe ni imel nikakršnih pripomb, sicer pa so tožnikove trditve neresnične. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/1999 s sprem.; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, vendar zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja.

6. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki kot voznik tovornjaka od 26. 6. 2006 do 27. 1. 2012. Tožnik je podpisal ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi tudi sporazum o medsebojnih obveznostih. Iz sporazuma izhaja, da je tožena stranka izpolnila vse svoje obveznosti do tožnika. Tožnik je s tožbo vtoževal plačilo nadur za obdobje, kasneje pa je tožbeni zahtevek deloma umaknil za čas od maja 2008 do oktobra 2010. Navaja, da je bila narava njegovega dela kot voznika tovornjaka takšna, da je dnevno opravljal nadure. Dnevno naj bi opravil 11 ur in več. Na ta način je izračunal mesečno število nadur in jih pomnožil s 130 % urno postavko ter tako dobil mesečne zneske za plačilo opravljenih nadur. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je štelo, da tožnik ni uspel dokazati, da mu tožena stranka ni plačala vsega, kar mu pripada iz naslova delovnega razmerja.

7. Po določbi 3. člena Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Ur. l. RS, št. 276/2005 s spremembami; ZDCOPMD) "delovni čas" pomeni čas od začetka do zaključka dela, ko je mobilni delavec na svojem delovnem mestu na razpolago delodajalcu in opravlja svoje naloge in dejavnosti, razen odmorov iz 5. člena tega zakona, časa počitka iz 6. člena tega zakona in časa razpoložljivosti iz 3. točke prvega odstavka tega člena, ki se ne vštevajo v delovni čas. V delovni čas je vključen čas, ki je posvečen vsem dejavnostim v cestnem prevozu kot so zlasti: vožnja vozila; natovarjanje in raztovarjanje; pomoč potnikom pri vstopu na vozilo in izstopu iz njega; čiščenje in tehnično vzdrževanje; vsa druga dela, katerih namen je zagotoviti varnost vozila, njegovega tovora in potnikov ali izpolnitev pravnih ali zakonskih obveznosti, ki so neposredno povezane s točno določenim prevozom, ki se odvija, vključno s spremljanjem natovarjanja in raztovarjanja, administrativnimi formalnostmi s policijo, carino, itd. 8. Odločitev sodišča prve stopnje temelji na naslednjih ugotovitvah in stališčih: - Tožnik je s toženo stranko ob odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 16. 2. 2012 sklenil sporazum o medsebojnih obveznostih, v katerem sta se stranki zapisali, da v kolikor delavec sporazuma ne podpiše se le-ta izobesi na oglasno desko in se s tem smatra, da ga je delavec sprejel, pri čemer ima v 8 dneh pravico do ugovora.

- Sodišče navede kot pravno podlago zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl. - ZDR) in sicer 126. člen, ki določa vrsto plačil, 127. člen ZDR, ki določa dodatke ter 128. člen, ki določa, da se dodatki uredijo s kolektivno pogodbo.

- Sodišče navede, da je mogoče glede na trditve tožnika zaključiti, da mora biti evidenca delovnega časa izdelana na podlagi tahografov in ne na podlagi delovnih nalogov. Tožena stranka je v postopku zatrjevala, da evidence delovnih ur ne pripravlja na podlagi potnih nalogov, temveč na podlagi podatkov iz tahografov.

- Podatki tahografa za tožnika niso verodostojni oziroma je verjetno prihajalo do nepravilne uporabe tahografov, vendar odstopanja niso bila posledica sistematičnega usmerjenja tožene stranke, temveč so se dogajala zaradi interesa samih voznikov. Zato evidence tožene stranke pravilno izkazujejo opravljene ure dela oziroma za odstopanja ni odgovorna tožena stranka, temveč tožnik sam.

- Morebitni viški ur, ki niso bili plačani v okviru osnovne plače, so bili „pokriti“ z izplačilom dnevnic, ki so bile izplačane v višjem znesku kot bi morale biti izplačane v skladu z Uredbo o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino.

- Tožnik s sklicevanjem na lastno nezakonito početje (manipuliranje s tahografi), ne more zahtevati sodnega varstva, pri čemer je tožniku dokazano, da predstavlja manipuliranje s tahografi kaznivo dejanje.

- Sodišče prve stopnje je postavilo izvedenko finančne stroke, ki je napravila dva izračuna in po eni varianti ugotovila, da ni podlage za izplačilo nadur, po drugi varianti pa je upoštevala trditve tožnika in v mnenju izrecno navedla, da ni bilo na razpolago podatkov za določeno obdobje.

- Tožnik bi moral v skladu z 212. členom ZPP navesti, katere nadure je opravil, česar pa ni dokazal. 9. Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (Ur. l. RS, št. 40/2006; ZEPDSV) in Zakon o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Ur. l. RS, št. 76/2005 s spremembami; ZDCOPMD) ne predpisujeta, na kakšni osnovi je potrebno izdelati evidenco delovnega časa. Zato mora biti na podlagi osmega odstavka 8. člena ZDCOPMD, ki določa, da mora delodajalec v evidenci o izrabi delovnega časa hraniti tudi uporabljene tahografske vložke in prenesene podatke iz digitalnega tahografa in voznikovih kartic, evidenca o izrabi delovnega časa izdelana na podlagi tahografov in ne na podlagi potnih nalogov.

10. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da je dokazno breme o tem, koliko nadur je tožnik dejansko opravil, na strani tožnika. Tožnik je glede tožbenega zahtevka postavil jasno trditveno podlago in zatrjeval, da ni prejel plačila nadur, ki jih je opravil, za kar je predložil tudi svojo evidenco in sicer tisto, s katero je razpolagal. Za ostalo potrebo evidenco glede nadur pa je jasno predlagal, da jo predloži tožena stranka, ki z njo mora razpolagati glede na določila Zakona o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV, Ur. l. RS, št. 40/2006).

11. Kljub temu, da je pritožbeno sodišče že v več primerljivih ali celo identičnih zadevah zoper isto toženo stranko zapisalo, da je tožnik podal ustrezen dokazni predlog, da naj tožena stranka predloži potne naloge oziroma tahografe in je tožnik podal ustrezno trditveno podlago, je sodišče prve stopnje tudi v predmetni zadevi odločilo, da tožnik ni dokazal, da je v času zaposlitve pri toženi stranki opravil nadure, ki mu jih tožena stranka ni plačala. Sodišče prve stopnje je sicer pravilno povzelo določbe členov III. poglavja ZDR o plačilu za delo, zato bi moralo sodišče na podlagi teh določb ugotoviti, da je dokazno breme, da je tožniku plačala iz naslova delovnega razmerja vse, kar mu pripada, na toženi stranki.

12. Dejstvo, da naj bi bila dokumentacija tožene stranke uničena v poplavi in da ta iz tega razloga z njo ne razpolaga, bi moralo sodišče upoštevati v škodo tožene stranke in ne tožnika, kot je storilo v obravnavani zadevi. Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (ZEPDSV, Ur. l. RS, št. 40/2006) namreč v 7. členu določa, da morajo evidence iz točk a) evidenca zaposlenih delavcev, b) evidenca o stroških dela, c) evidenca o izrabi delovnega časa in č) evidenca o oblikah razreševanja kolektivnih delovnih sporov pri delodajalcu 6. člena istega zakona voditi delodajalci, zato je tožena stranka dolžna poskrbeti, da ustrezne podatke ima. Sodišče prve stopnje naj v ponovljenem postopku upošteva tudi evidenco o opravljenem številu ur, ki jo je predložil tožnik in se pri tem izrecno opredeli oziroma s strankama razčisti glede trditev in podatkov iz dopolnitve izvedenskega mnenja z dne 6. 2. 2015, kjer je postavljena izvedenka finančne stroke izrecno navedla, da o številu nadur za čas od septembra 2009 do oktobra 2010 ni podatkov. Pritožbeno sodišče ob navedenem izrecno opozarja, da je izvedenka za ekonomijo - davke I.I. univ. dipl. ekon., spec. rev. med ostalim povsem utemeljeno v mnenju zapisala: „Drugače povedano, dejstvo je, da se podatki na podlagi evidenc in trditev obeh strank v postopku ne skladajo, pri tem pa je potrebno poudariti, da je na strani sodnika, da odloči, kateri podatki so pravilni in katere evidence je potrebno upoštevati.“ Z navedenim stališčem se pritožbeno sodišče v celoti strinja.

13. Sodišče prve stopnje v točki 14 zapiše, da je bilo sicer sodišče mnenja, da trditvena podlaga in predlagani dokazi glede nadur ne zadostujejo za postavitev izvedenca finančne stroke, da pa je glede na usmeritve višjega sodišča v primerljivih zadevah izvedlo omenjeni dokaz, ki ga je predlagal tožnik. Pri tem je izvedenki dalo nalogo, da poda ločene izračune o plačilih za nadurno delo in sicer (A) na podlagi evidence delovnega časa in plačilnih list, ki jih je predlagala tožena stranka in (B) v okviru trditvene podlage tožnika. Pri tem sodišče navede, da je ravnalo tako kljub temu, da tožniku ni uspelo dokazati večjega števila nadur, kot izhaja iz evidenc tožene stranke. S takšnim neobičajnim ravnanjem se je v napetem ozračju na obravnavah sodišče skušalo izogniti očitkom o pristranskem vodenju postopka. Pritožbeno sodišče ob tem navaja, da je navedena obrazložitev sodišča prve stopnje povsem neprimerna in v nasprotju s strokovno sprejemljivimi standardi in ob tem navaja, da je predsednik senata tisti, ki mora zagotavljati red na glavni obravnavi in da sodišče postavi izvedenca v primeru, ko je terjatev izkazana po temelju, sporna pa je njena višina, ne pa iz razloga, ker je bilo na obravnavi napeto vzdušje in ker se je sodišče poskušalo izogniti očitkom o pristranskem vodenju postopka, pri čemer pa se sodišče prve stopnje očitno ne strinja s stališčem pritožbenega sodišča v primerljivih zadevah. Pritožbeno sodišče ob navedenem izrecno poudarja, da je tudi samo vpogledalo v identične ali primerljive zadeve zoper isto toženo stranko, ki jih je imelo v reševanju in pri tem ugotovilo, da je pritožbeno sodišče v povsem primerljivih zadevah sodišču prve stopnje že večkrat podalo istemu razpravljajočemu sodniku na prvi stopnji jasna in argumentirana pravna napotila za postopanje v ponovljenih primerljivih postopkih.

14. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da samo ne more dopolniti postopka, saj sodišče prve stopnje o višini zahtevkov sploh še ni odločalo, ker ni pravilno uporabilo pravil o dokaznem bremenu. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje najprej na podlagi izvedenih dokazov sprejeti pravilno dokazno oceno, glede na sprejeto dokazno oceno ponovno po potrebi izvesti še dodatne dokaze in o zadevi ponovno odločiti.

15. Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilih 3. odstavka 165. člena ZPP.