Jedro

Posledica opustitve vpogleda v dokazni material je očitno pavšalna in nekonkretizirana dokazna ocena, češ da je sodišče ″prepričano, da gre za pornografsko oz. drugačno seksualno vsebino″. Sodišče prve stopnje bi v tej zvezi moralo podati jasne in prepričljive argumente zakaj je sprejelo takšno dokazno oceno, toliko bolj, ker navedeni pojmi, ki predstavljajo znake očitanega kaznivega dejanja, v kazenskem zakonu niso opredeljeni.

Sodišče prve stopnje bi moralo povsem določno opredeliti, zakaj naj bi v konkretno obravnavanem primeru prošnja obdolženca pomenila že izvršitveno obliko nagovarjanja.

Pri utemeljevanju izvršitvene oblike razširjanja pornografske vsebine pa je prvo sodišče očitno spregledalo, da je subjekt varstva pri kaznivem dejanju po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 mladoletna oseba, ki je bodisi fotografirana oziroma posneta na video nosilec in ne mladoletna oseba, ki ji je takšna vsebina (pornografske ali drugačne seksualne narave) namenjena.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi in se zadeva vrne senatu za mladoletnike sodišča prve stopnje v novo odločitev.

Obrazložitev

1. S pritožbeno izpodbijanim sklepom je senat za mladoletnike Okrožnega sodišča v Celju odločil, da se mladoletniku L. P. zaradi storitve kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posedovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), po 78. členu v zvezi s 375. členom Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) izreče vzgojni ukrep nadzorstva organa socialnega skrbstva v okviru katerega se mu po 1. in 9. točki drugega odstavka 77. člena KZ izrečejo še navodila: da se opraviči oškodovanki S. K. in da se udeleži programa socialnega treninga. Vzgojni ukrep sme trajati najmanj eno in ne dalj kot tri leta po pravnomočnosti sklepa, izvaja pa ga Center za socialno delo Celje, Enota Celje. Po drugem odstavku 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), je prvo sodišče oškodovanko s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Po prvem odstavku 484. člena ZKP je bilo še odločeno, da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun.

2. Zoper sklep sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožil mladoletnikov zagovornik. Uveljavlja pritožbene razloge bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitve kazenskega zakona ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in izpodbijani sklep spremeni tako, da postopek zoper mladoletnika ustavi oziroma podrejeno, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločitev.

3. Odgovor na pritožbo ni bil podan.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Primarno sodišče druge stopnje pritrjuje zagovorniku, da je pritožbeno izpodbijani sklep obremenjen z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP (protispisnost), kar pa je v predmetni kazenski zadevi vsekakor vplivalo tudi na nepopolno ter posledično zmotno ugotovljeno dejansko stanje.

6. Bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP je podana med drugim tudi, če so razlogi sodbe popolnoma nejasni ali v precejšnji meri s seboj v nasprotju, ali če je o odločilnih dejstvih precejšnje nasprotje med tem, kar se navaja v razlogih sodbe o vsebini listin ali zapisnikov o izpovedbah v postopku in med samimi temi listinami oziroma zapisniki (protispisnost). Kot pravilno opozarja mladoletnikov zagovornik, sodišče prve stopnje v obrazložitvi izpodbijanega sklepa, v zadnjem odstavku točke 13, navaja: ″Po vpogledu v tako film kot fotografije je sodišče prepričano, da gre za pornografsko vsebino oz. drugačno seksualno gradivo, na katerih sta mladoletni osebi″. Pritožniku gre pritrditi, da je ta del prvostopenjske argumentacije protispisen, saj iz zapisnika seje senata za mladoletnike z dne 13. 9. 2019 (list. št. 76 – 77) povsem jasno izhaja, da senat tega spisovnega gradiva, ki naj bi bilo ključno za odločanje o tem, ali je mladoletnik storil očitano mu kaznivo dejanje, sploh ni vpogledal. 7. Če pa senat za mladoletnike domnevno obremenilnega dokaznega gradiva ni vpogledal, pa niti ni mogel sprejeti dokaznega sklepa o tem, ali sploh gre za fotografije, ki bi predstavljale drugačno seksualno vsebino oziroma za film s pornografsko vsebino, v vseh treh primerih z mladoletnimi osebami. Posledica takšne opustitve vpogleda v dokazni material pa je očitno pavšalna in nekonkretizirana zgoraj povzeta dokazna ocena, češ da je sodišče ″prepričano, da gre za pornografsko oz. drugačno seksualno vsebino″. Sodišče prve stopnje bi v tej zvezi moralo podati jasne in prepričljive argumente zakaj je sprejelo takšno dokazno oceno, toliko bolj, ker navedeni pojmi, ki predstavljajo znake očitanega kaznivega dejanja, v kazenskem zakonu niso opredeljeni.

8. Pritožnik ima tudi prav, ko graja pomanjkljivost obrazložitve prvostopenjskega sklepa glede izvršitvene oblike nagovarjanja mladoletne osebe za izdelavo slik drugačne seksualne vsebine. Sodišče prve stopnje je, kot izhaja iz obrazložitve, spregledalo, da je kot izvršitvena oblika inkriminirano nagovarjanje ne pa prošnja. Pod točko 12 obrazložitve namreč ugotavlja, da je ″oškodovanka prepričljivo izpovedala, kako jo je mladoletnik prosil, da mu pošlje fotografije brez oblačil zgoraj, kar je tudi storila in mu ugodila″. Po Slovarju slovenskega knjižnega jezika (SSKJ) pomeni nagovarjanje, da se s prepričevanjem pri določeni osebi povzroči pripravljenost, da kaj stori, medtem ko je s prošnjo opredeljeno izražanje želje komu, da kaj stori. Torej le obstaja razlika med terminoma že v sami intenzivnosti ravnanja obdolženca. Sodišče prve stopnje bi zato moralo povsem določno opredeliti, zakaj naj bi v konkretno obravnavanem primeru prošnja obdolženca pomenila že izvršitveno obliko nagovarjanja.

9. Pri utemeljevanju izvršitvene oblike razširjanja pornografske vsebine pa je prvo sodišče očitno spregledalo, da je subjekt varstva pri kaznivem dejanju po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 mladoletna oseba, ki je bodisi fotografirana oziroma posneta na video nosilec in ne mladoletna oseba, ki ji je takšna vsebina (pornografske ali drugačne seksualne narave) namenjena. Zaščita otroka (mladoletne osebe, mlajše od 15 let) pred pornografskimi vsebinami je namreč inkriminirana v prvem odstavku 176. člena KZ-1. Tako sodišče prve stopnje pod točko 14 obrazložitve mladoletniku krivdno obliko direktnega naklepa utemeljuje z okoliščino, da naj bi Z. T. nekaj let osebno poznal, pa ji je kljub temu poslal pornografsko gradivo. Sodišče prve stopnje bi moralo krivdo utemeljiti drugače. Mladoletniku bi moralo dokazati, da je vedel, da je na filmu z domnevno pornografsko vsebino, ki ga je posredoval Z. T., mladoletna oseba. Seveda tega ni moglo storiti, ker filma sploh ni vpogledalo. Enako pa velja tudi za fotografijo, ki naj bi prikazovala golo mladoletno dekle in ki naj bi jo poslal osebi E. K.. Če sodišče prve stopnje ne bi moglo z gotovostjo potrditi, da gre v navedenih dveh primerih za prikazovanje mladoletnih oseb, šlo pa bi za fotografijo oziroma film z inkriminirano vsebino, bi lahko šlo morebiti zgolj za kaznivo dejanje iz prvega odstavka 176. člena KZ-1. 10. Na podlagi vsega zgoraj navedenega je pritožbeno sodišče zagovornikovi pritožbi ugodilo, izpodbijani sklep razveljavilo ter vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo odločitev (tretji odstavek 402. člena v zvezi z 403. členom in 11. točko prvega odstavka 371. člena ZKP). V novem postopku bo moral senat za mladoletnike sodišča prve stopnje ponovno izvesti vse razpoložljive dokaze (vključno z vpogledom v fotografije in film) ter jih nato poglobljeno oceniti tudi z vidika zgoraj izraženih pomislekov. Prav tako se bo moralo opredeliti do vprašanja, ali je bila fotografija mladoletne oškodovanke S. K. pridobljena na dovoljen način, česar v prvem postopku ni storilo. Tako se bo lahko dokopalo do pravilnih dejanskih in pravnih zaključkov obravnavane kazenske zadeve. Svoje zaključke o odločilnih dejstvih pa bo moralo sodišče prve stopnje v novi odločbi pospremiti z jasnimi in medsebojno skladnimi razlogi, pri čemer bo upoštevalo tudi ostale argumente, ki jih je v aktualni pritožbi nanizal pritožnik, s katerimi pa se sodišče druge stopnje glede na naravo ugotovljene kršitve v napadenem sklepu ni moglo podrobneje ukvarjati.