Jedro

Temeljno vodilo tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ je tehtanje interesov obeh strank. Slednje je treba po stališču Ustavnega stališča v odločbi, na katero se je oprlo sodišče prve stopnje, upoštevati tudi pri izdaji regulacijskih začasnih odredb. Drži, da sodna praksa glede neugodnih posledic za tožnika in toženca v primeru izdaje začasne odredbe ni enotna o tem, ali zanjo zadošča (poleg verjetnosti terjatve) zgolj še verjetnost, da dolžnik, če bi se v postopku izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez nje nastale upniku. Vendar je sodna praksa strožja in enotna, da morata biti izpolnjena oba pogoja iz druge in tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ kumulativno v tistih primerih, ko se tožbeni zahtevek v celoti prekriva z zahtevkom za zavarovanje. Za tak primer gre tudi v obravnavani zadevi.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijani sklep.

II. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugodilo ugovoru tožene stranke, v celoti razveljavilo sklep o začasni odredbi P 69/2017 z dne 13. 9. 2017 in zavrnilo predlog za izdajo začasne odredbe. Z njo je tožeča stranka ob vložitvi tožbe zaradi motenja posesti zahtevala, da se toženi stranki prepove hojo po betoniranem dvorišču in zelenici, košnjo zelenice in nadaljnje poseganje v posest tožeče stranke s takimi in podobnimi dejanji na delu nepremičnine, prikazanem na priloženi geodetski skici.

2. Pritožbo vlaga tožeča stranka. Uveljavlja vse zakonsko dopustne pritožbene razloge. Predlaga spremembo sklepa z zavrnitvijo ugovora. Podrejeno se zavzema za razveljavitev in vrnitev zadev sodišču prve stopnje v novo sojenje. Očita mu nepravilno ravnanje ob izdaji sklepa o začasni odredbi, ker ga ni obrazložilo. S tem je strankama kršilo pravico do sodnega varstva in pravnega sredstva. Pri odločanju o ugovoru je zmotno uporabilo odločbo Ustavnega sodišča RS Up-275/97 z dne 16. 8. 1998, češ da za izdajo regulacijskih začasnih odredb ni aktualno vprašanje obstoja pogoja iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ1. Navedena odločba je bila izdana v času veljavnosti prejšnjega zakona2, ki ni urejal situacije iz tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ. Ker sodišče ni upoštevalo tega pravnega določila, na katerega se je tožeča stranka sklicevala, je bistveno kršilo določbe postopka in zmotno uporabilo materialno pravo. Za svojo odločitev ni navedlo razlogov. Opira se na starejši sodno prakso, ki je zdaj drugačna. S predlagano začasno odredbo se ne bi v ničemer spremenilo posestno stanje. Od leta 1986 ima na spornem delu zemljišča posest tožeča stranka, tožena pa ne. Pogoj po tretji alineji drugega odstavka 272. člena ZIZ je izpolnjen. Nepravilna in zmotna je odločitev, da ni verjetno izkazan dodatni pogoj: da je začasna odredba potrebna zaradi preprečitve uporabe sile. Grozeče nasilje, ki ga je tožeča stranka izkazala, je razlog za izdajo začasne odredbe zaradi začasne ureditve razmerja med strankama.

3. Tožena stranka je odgovorila na pritožbo. Predlaga zavrnitev s stroškovno posledico.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožba pravilno opozarja na zmotno naziranje sodišče prve stopnje, da mu sklepa o začasni odredbi, s katerimi je ugodilo predlogu tožeče stranke za zavarovanje nedenarne terjatve, ni bilo treba vsebinsko obrazložiti. Po ustaljenih stališčih sodne prakse in teorije smiselna uporaba petega odstavka 44. člena ZIZ v postopku zavarovanja ne pride v poštev.3 Sklep o začasni odredbi mora biti obrazložen, ker vsebuje meritorno odločitev. Ni primerljiv s sklepom o izvršbi, s katerim sodišče preverja le formalne pogoje za dovoljenost izvršbe.

6. Tožena stranka je sklepu o začasni odredbi v celoti ugovarjala. V ugovornem postopku je sodišče prve stopnje v okviru zbranega celotnega trditvenega in dokaznega gradiva preverilo izpolnjenost materialnopravnih pogojev za izdajo obravnavane regulacijske začasne odredbe. Svojo odločitev je primerno obrazložilo, da jo je mogoče preizkusiti in se zoper njo tudi pritožiti. Pravica do sodnega varstva in pravnega sredstva torej strankama zaradi nepopolno obrazloženega sklepa o začasni odredbi ni bila kršena.

7. Ne drži pritožbeni očitek o pomanjkljivostih izpodbijanega sklepa, češ da ni razlogov o uporabi tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ. Sodišče se je o tem jasno opredelilo v točki 7 sklepa. Oprlo se je na v sklepu navedeno sodno prakso, ki zagovarja enako stališče. 8. Temeljno vodilo tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ je tehtanje interesov obeh strank. Slednje je treba po stališču Ustavnega stališča v odločbi, na katero se je oprlo sodišče prve stopnje, upoštevati tudi pri izdaji regulacijskih začasnih odredb. Drži, da sodna praksa glede neugodnih posledic za tožnika in toženca v primeru izdaje začasne odredbe ni enotna o tem, ali zanjo zadošča (poleg verjetnosti terjatve) zgolj še verjetnost, da dolžnik, če bi se v postopku izkazala za neutemeljeno, ne bi utrpel hujših neugodnih posledic od tistih, ki bi brez nje nastale upniku. Vendar je sodna praksa strožja in enotna, da morata biti izpolnjena oba pogoja iz druge in tretje alineje drugega odstavka 272. člena ZIZ kumulativno v tistih primerih, ko se tožbeni zahtevek v celoti prekriva z zahtevkom za zavarovanje. Za tak primer gre tudi v obravnavani zadevi. Ustavno sodišče je namreč izdajo regulacijskih začasnih odredb omejilo le na najhujše primere, v katerih bi zaradi določenih okoliščin sodno varstvo izgubilo svoj namen. To bi se zgodilo, če osebi, ki zahteva sodno varstvo, že v teku postopka nastane težko nadomestljiva škoda ali pa utrpi silo, kar določa druga alineja drugega odstavka 272. člena ZIZ.

9. Pritožbeno sodišče pritrjuje oceni in ugotovitvi sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru tožeča stranka ni izkazala navedenih zakonskih pogojev za izdajo regulacijske začasne odredbe. Zoper toženo stranko je vložila tožbo zaradi motenja posesti z ugotovitvenim in prepovednim zahtevkom. Predlog za zavarovanje je identičen s prepovednim tožbenim zahtevkom. Pravilna je presoja, da je v tej fazi postopka izkazana verjetnost obstoja vtoževane terjatve (razlogi v toči 10 in 11 sklepa). Ne s tožbo ne z zahtevkom za zavarovanje tožeča stranka ne uveljavlja restitucijskega zahtevka. Doseči želi le prepoved nadaljnjih - bodočih motilnih dejanj (hoja po zelenici in dvorišču ter košnja zelenice). Prepovedni zahtevek je eden od načinov pravnega varstva po 34. členu SPZ4, ki ga sodišče zagotovi tožniku v primeru ugotovljenega motenja. S predlaganim zavarovanjem je torej uveljavljeno identično sodno varstvo, kot ga tožeča stranka uveljavlja v pravdi. Po ustaljenih stališčih sodne prakse pa regulacijska začasna odredba ne sme postati sredstvo, ki bi nadomestilo redno sodno varstvo v pravdnem postopku. Vsako sporno razmerje še ne opravičuje izdaje take začasne odredbe5. Še zlasti to velja v obravnavanem primeru, ko po pravilnih ugotovitvah sodišča prve stopnje tožeča stranka nujnosti izdaje začasne odredbe zaradi težko nadomestljive škode ali preprečitve nasilja ni verjetno izkazala. Na težko nadomestljivo škodo se niti ni sklicevala. Grozečega nasilja pa z navedbami o hipotetičnem stopnjevanju verbalnih konfliktov in potencialnem fizičnem nasilju s potrebno verjetnostjo ni izkazala. Vsebino sile je treba presojati v vsakem konkretnem primeru glede na okoliščine primera. Podana je le, če se iz okoliščin vidi, da grozi resna nevarnost življenju, telesni ali drugi pomembni dobrini upnika ali koga drugega. Tožeča stranka v tej fazi slednjega ni uspela verjetno izkazati.

10. Pritožbeni razlogi torej niso podani. Odločitev sodišča prve stopnje je pravilna in ni obremenjena z uveljavljanimi niti uradno upoštevnimi procesnimi kršitvami. Zato je pritožbeno sodišče pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani sklep (2. točka 365. člena ZPP6 v zvezi s 15. in 239. členom ZIZ).

11. Odločitev o stroških pritožbenega postopka je pridržana za končno odločbo. Stroški zavarovanja, predlaganega med pravdo, namreč spadajo med pravdne stroške, o katerih odloči sodišče prve stopnje s končno odločbo.

1 Zakona o izvršbi in zavarovanju, Uradni list RS, št. 51/1998 s spremembami. 2 Zakon o izvršilnem postopku - ZIP 3 Sklep VS RS III R 8/99 z dne 11. 3. 1999; Pogorelčnik Vogrinc, N., v: Začasne odredbe v civilnih in sodnih postopkih, GV Založba 2015, stran 143 in 299. 4 Stvarnopravni zakonik, Uradni list RS, št. 87/2002 s spremembami. 5 Primerjaj VS RS II Ips 105/2008 z dne 26. 6. 2008 6 Zakon o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami.