Jedro

Tožena stranka je zmotno razlagala prvi del določila /.../“da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti.“ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje "strogo omejen" ukrep.

Kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2142-4430/2022/7 (1222-05) z dne 28. 9. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da mora tožena stranka tožnika nemudoma po prejemu te sodne odločbe izpustiti iz Centra za tujce v Postojni.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim aktom je tožena stranka odločila, da se prosilec A. A., roj. ... 1988 v kraju Gujranwala, državljan Islamske republike Pakistan, pridrži zaradi ugotovitve dejstev, na katerih temelji prošnja, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 27. 9. 2022 od 13:15 do prenehanja razloga, vendar najdlje do 27. 12. 2022 do 13:15, z možnostjo podaljšanja za en mesec.

2. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je prosilec dne 27. 9. 2022 vložil prošnjo za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji. Prosilec je svojo istovetnost izkazal s potnim listom Islamske republike Pakistan, izdanim 10. 6. 2019, z veljavnostjo do 8. 6. 2024. 3. Iz policijske depeše št. 2253-647/2022/2 (3B691-108) s 25. 9. 2022 izhaja, da je prosilec dne 24. 9. 2022 ob 16.00 ilegalno prečkal hrvaško - slovensko mejo. Na policijski postaji je povedal, da je Islamsko republiko Pakistan zapustil leta 2019 ter odšel v Grčijo, v Severno Makedonijo, v Srbijo, v Bosno in Hercegovino (BiH) in na Hrvaško. Na poti se je posluževal javnega prevoza, vmes pa je državne meje prehajal na nedovoljen način. V Srbiji in BiH se je zadrževal dlje časa zato, da je vmes tudi kaj zaslužil. V Republiko Slovenijo je vstopil dne 24. 9. 2022, kjer ga je prijela slovenska policija in zato je zaprosil za mednarodno zaščito. Izvorno državo je zapustil zaradi ekonomskih razlogov in iz želje po boljšem življenju. Kot ciljno državo je navedel Italijo. Iz registracijskega lista z dne 25. 9. 2022 izhaja, da je bil prosilec v urdu jeziku seznanjen tudi s posledicami zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito, kar je potrdil z lastnoročnim podpisom. Prisoten je bil tudi tolmač. Prosilec je bil istega dne nato odpeljan v azilni dom v Ljubljano, kjer je bil do podaje prošnje za mednarodno zaščito nastanjen v sprejemnih prostorih azilnega doma.

4. Iz depeše z dne 27. 9. 2022 izhaja, da je prosilec dne 26. 9. 2022 zapustil sprejemne prostore azilnega doma in z vlakom ter skupaj še 19 tujci odpotoval v smeri proti Italiji. O tem je policijo obvestil vodja vlaka, nakar so bili tujci s strani Policijske postaje Logatec prijeti na vlaku na železniški postaji Logatec, kjer so ponovno zaprosili za mednarodno zaščito. Ker je prosilec zapustil sprejemne prostore azilnega doma še pred podaje same prošnje za mednarodno zaščito, je bil obravnavan kot tujec po Zakonu o tujcih, zato je bil odpeljan na policijsko postajo, kjer je povedal, da je azilni dom zapustil, ker je želel oditi v Italijo ter da ponovno želi mednarodno zaščito v Sloveniji, zato je bil zopet pripeljan v sprejemne prostore azilnega doma v Ljubljani.

5. Na vprašanje, ali bo do konca postopka počakal v Sloveniji, je odgovoril, da bo. Kot razlog zapustitve države je navedel slabe ekonomske razmere. V Pakistanu je delal nekaj časa v frizerskem salonu, vendar plača ni zadostovala za preživetje. Odločil se je, da gre v Evropo, da bo lahko delal in pomagal družini. Drugih razlogov ni navedel. 6. Sprva je na vprašanje, zakaj je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, še preden je podal prošnjo za mednarodno zaščito, odgovoril, da ni vedel, da je takšen postopek. Šel je ven, da bi lahko odšel v trgovino oz. da bi si lahko kupil čevlje. Ko je bil soočen z dejstvom, da je bil na policijski postaji informiran o posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma, je povedal, da tega lista sploh ni gledal in da je nekaj podpisal v elektronski obliki. Na vprašanje, kam je bil namenjen, ko je zapustil sprejemne prostore azilnega doma, je povedal, da v Italijo. Ko ga je prijela slovenska policija, je bil na vlaku za smer Italija. Prijatelji v azilnem domu so dejali, da bi radi odšli v Italijo in zato je odšel z njimi. V Italijo je želel, da bi lahko tam delal, saj v azilnem domu ne more. Doma ima ženo in otroke. Prvič je registracijski list podpisal elektronsko. Če bi registracijski list prebral v urdu jeziku, potem ne bi zapustil azilnega doma brez prošnje. Na soočenje, da je iz registracijskega lista policijske postaje Koper razvidno, da je bil informiran glede postopka mednarodne zaščite, kar je potrdil tudi s svojim podpisom, je pojasnil, da na policijski postaji, ko je bil obravnavan drugič, ni videl, kaj je podpisal. Ko je bil obravnavan prvič, pa mu je tolmač povedal vse, tudi o posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma pred podajo prošnje. Prosilec je nadalje povedal, da namere za podajo prošnje za mednarodne zaščite, ni izrazil v nobeni drugi državi. Na vprašanje, ali bi zaprosil za mednarodno zaščito v Sloveniji, če ga policija ne bi prijela, je odgovoril, da ne bi in da bi odšel dalje.

7. Po zaključenem razgovoru je uradna oseba prosilcu ustno naznanila ukrep omejitve gibanja na Center za tujce na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena in v povezavi z drugim odstavkom istega člena ter drugo alinejo 84.a ZMZ-1. Povedal je, da je vse razumel in da nima kaj za dodati.

8. Glede na prosilčeva pretekla dejanja in izjave pristojni organ upravičeno dvomi, da bo prosilec počakal, da se ugotovitvijo vsa dejstva, ki so pomembna za odločitev. Na podlagi navedenega dejanskega stanja pristojni organ sprva poudarja, da je nedvomno, da je prosilec želel zapustiti Slovenijo in oditi v Italijo. To izhaja že iz same depeše. Prosilec je zgolj po enem dnevu, ko je bil pripeljan v sprejemne prostore azilnega doma, le-te zapustil in v skupini še 19 drugih tujcev odšel do železniške postaje, kjer se je vkrcal na vlak z namenom oditi v Italijo. Pristojni organ poudarja, da je prosilec vsekakor vedel, da sprejemnih prostorov azilnega doma ne sme zapustiti, saj se bo drugače štelo, da v Sloveniji ne želi zaprositi za mednarodno zaščito in bo obravnavan po Zakonu o tujcu, saj slednje nedvomno izhaja iz registracijskega lista z dne 25. 9. 2022, ki ga je poleg tolmača in policista podpisal tudi prosilec. Prosilec je sprva navedel, da ni vedel, kakšen je postopek in da je sprejemne prostore zapustil, ker je želel v trgovino, da bi si lahko kupil čevlje, kar pa po mnenju pristojnega organa nikakor ne drži, saj je prosilec na Policijski postaji Koper bil informiran glede postopka mednarodne zaščite (skupaj s tolmačem), kar je potrdil tudi s svojim lastnoročnim podpisom. Na dodatna vprašanja uradne osebe, je prosilec pojasnil, da mu je prvič tolmač povedal vse, tudi o posledicah samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov azilnega doma pred podajo prošnje, ko pa je bil obravnavan drugič s strani policije, pa ni vedel kaj je podpisal. Pristojni organ meni, da se je prosilec s svojimi ravnanji in izjavami izkazal za očitno begosumnega. Prosilec je s tem, ko je samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma, svojo namero umaknil, vendar jo je ponovno izrazil, ko je bil drugič obravnavan s strani policijske patrulje. Pristojni organ lahko na podlagi tega utemeljeno sklepa, da je ponovno izrazil namero samo zato, da ne bi bil ponovno obravnavan po Zakonu o tujcih, pri čemer gre za očitno zlorabo instituta mednarodne zaščite.

9. S tem, ko je prosilec še pred podajo prošnje za mednarodno zaščito zapustil sprejemne prostore azilnega doma in se namenil v Italijo, je podana okoliščina iz druge alineje 84. a člena ZMZ-1, ki kaže na nevarnost pobega, saj je prosilec predhodno že poskušal Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustil. Glede na to, da je prosilec že zapustil sprejemne prostore azilnega doma vedoč, da jih ne sme in da je njegova ciljna država Italija, pristojni organ utemeljeno sklepa, da bo slednje poskušal ponovno storiti, s čemer bi pristojnemu organu onemogočil ugotoviti določena dejstva, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa omejitve gibanja ne bi bilo mogoče pridobiti. Na podlagi navedenega pristojni organ ugotavlja, da obstaja utemeljena nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 10. Iz depeše policijske postaje Koper sicer izhaja, da je takoj po prijetju policistom izrazil željo po zaščiti. Vendar iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prosilec navajal, da mu je bila ciljna država Italija in da v Sloveniji za zaščito sploh ne bi zaprosil. Če ga policija ne bi prijela, je glede na to, da je bila prosilcu ciljna država Italija, razlog za odhod pa ekonomske narave, malo verjetno, da svoje poti ne bi nadaljeval v smeri Italije.

11. Glede na preteklo ravnanje prosilca, ko za mednarodno zaščito ni zaprosil ne v Srbiji, niti v BIH in niti ne na Hrvaškem, po nezakonitem vstopu v Slovenijo pa ni sam poiskal policije, ni mogoče verjeti, da bo počakal v Sloveniji do odločitve o njegovi prošnji. Brez osebnega razgovora vsebinske odločitve v skladu z ZMNZ-1 ni mogoče izdati, razen izjem, ki pa v konkretnem primeru niso podane. Tožena stranka se ob tem sklicuje na 38. člen ZMZ-1. 12. Za prosilca je razpisan tudi osebni razgovor, na katerem bo imel možnosti dodatno pojasniti, zakaj zaproša za mednarodno zaščito, nato pa bo v njegovem primeru tudi odločeno. Brez osebnega razgovora namreč vsebinske odločitve v skladu z ZMZ-1 ni mogoče izdati, razen izjem, te pa v konkretnem primeru niso podane. Okoliščine, ki bi v konkretnem primeru dopuščale opustitev osebnega razgovora, torej niso podane. Prosilčeve izjave v prošnji za priznanje mednarodne zaščite so izrazito posplošene in pomanjkljive, zato jih mora pristojni organ na osebnem razgovoru razjasniti in podrobneje ugotoviti. Čeprav prosilec v postopku uveljavlja ekonomske razmere, ki načeloma ne zadostujejo za priznanje mednarodne zaščite, pa je potrebno ugotoviti, ali je njegova slaba ekonomska situacija morebiti namerno povzročena s stani določenih subjektov. Z vidika pristojnega organa je torej nujno potrebno izvesti osebni razgovor, saj bo s pridobitvijo zadostnih podatkov, kar se lahko doseže zgolj s sodelovanjem prosilca, pristojni organ pridobil celostno sliko konkretnega primera in tudi lažje pripravil svojo odločitev.

13. Glede na navedeno je pristojni organ presodil, da so izpolnjeni pogoji za omejitev gibanja na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena in v povezavi z drugo alinejo 84.a ZMZ-1. 14. Okoliščine, v katerih je prosilec zaprosil za mednarodno zaščito, njegove navedbe in dejanja kažejo na utemeljen sum, da bi prosilec, v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, samovoljno zapustil azilni dom, kar je že enkrat tudi storil še pred podajo prošnje za mednarodno zaščito in onemogočil zaključek postopka mednarodne zaščite. Prosilec po nezakonitem vstopu na območje Slovenije tudi ni takoj poiskal pomoči, temveč je počakal, da je bil prijet s strani policije. Da prosilec ni imel namena zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, pa izhaja tudi iz njegovih izjav, da je želel v Italijo. Iz izjav v policijskem postopku in ravnanja prosilca na ozemlju Republike Slovenije pristojni organ utemeljeno meni, da bi prosilec svojo pot nadaljeval do ciljne države Italije. Za nadaljevanje postopka je zato nujno potrebno prosilcu omejiti gibanje.

15. Možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilci prosto zapuščajo in se vračajo. Pristojni organ ugotavlja, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja ne območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilcu prosto zapuščajo in se vračajo.

16. Sklicuje se na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo tujec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

17. V tožbi tožnik pravi, da gre za ukrep omejitve gibanja, ki pomeni poseg v človekovo osebno svobodo. To med drugim pomeni, da morajo biti za tak poseg v osebno svobodo izkazane ustrezne okoliščine konkretnega primera, ki pa v tem primeru niso bile izkazane. Ob obravnavi je bil prisoten prevajalec za urdu jezik. Tožnik sprva meni, da iz sklepa ni razvidno točno konkretizirano dejstvo, ki ga ima toženka namen ugotavljati ter v kakšni vzročno posledični povezavi je omejitev gibanja z ugotavljanjem teh dejstev.

18. Samo dejstvo, da je potrebno opraviti osebni razgovor s prosilcem za mednarodno zaščito ne ustreza zakonskemu dejanskemu stanu iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, saj je razgovor procesno dejanje, ki ga je v postopku praviloma potrebno opraviti; navedena določba govori o ugotavljanju dejstev, s katerimi se utemeljuje prošnja za mednarodno zaščito. Tožena stranka sicer kratko pojasni, da naj bi se ugotavljalo dejstvo morebitnega namernega ekonomskega onemogočanja v tožnikovi izvorni državi, saj je sam navedel kot razlog za mednarodno zaščito revščino, vendar tožnik meni, da taka skopa obrazložitev ne dosega dokaznega standarda dikcije navedenega člena.

19. Določilo 16. člena Procesne direktive 2013/32/EU glede vsebine osebnega razgovora določa, da organ za presojo med osebnim razgovorom o vsebini prošnje za mednarodno zaščito zagotovi, da se da prosilcu ustrezna možnost predstavitve elementov, potrebnih za čim popolnejšo utemeljitev prošnje v skladu s členom 4 Direktive 2011/95/EU. To pa vključuje možnost podati pojasnilo glede elementov, ki morda manjkajo, in/ali morebitne neskladnosti ali nasprotja v izjavah prosilca. Vrhovno sodišče je v zvezi z opustitvijo osebnega razgovora že sprejelo stališče, da je ob upoštevanju načela primarnosti določbe ZMZ-1 treba razlagati v duhu Procesne direktive 2013/32/EU, tako da ob upoštevanju določb te direktive ni mogoče presojati, ali je opustitev osebnega razgovora vplivala ali bi mogla vplivati na zakonitost oziroma pravilnost odločitve o prošnji za mednarodno zaščito. Tako je v praksi že poudarilo, da se razgovor ob podaji prošnje in osebni razgovor v smislu Procesne direktive 2013/32/EU nujno ne razlikujeta. Tudi ob izpolnjevanju formularja ob podaji prošnje za mednarodno zaščito, t.i. »izjava prosilca o razlogih, zaradi katerih prosi za priznanje mednarodne zaščite v Republiki Sloveniji«, je lahko zadoščeno zahtevam osebnega razgovora, če je prosilcu omogočeno, da se seznani s procesnimi jamstvi ter dolžnostmi glede podajanja izjave in da se njegovo izjavo dopolni s postavljanjem ustreznih vprašanj, vključno v smeri razjasnjevanja eventualnih nasprotij ali nekonsistentnosti, s katerimi je treba prosilca soočiti ter mu dati možnost, da se do njih opredeli. Iz navedenega torej sledi, da je napačno sklicevanje tožene stranke, kjer navaja, da je izpolnjen tudi razlog za omejitev gibanja s tem, ker s tožnikom še ni bil opravljen osebni razgovor, na katerem je potrebno ugotoviti, ali je njegova slaba ekonomska situacija morebiti namerno povzročena s strani določenih subjektov.

20. Iz 31. točke drugega člena ZMZ-1 izhaja, da mora toženka ugotoviti okoliščine, na podlagi katerih je mogoče utemeljeno sklepati, da bo oseba pobegnila. Potrebno je torej ugotoviti konkretne okoliščine, ki utemeljujejo sklepanje na izrazito nevarnost pobega, torej take okoliščine, ki kažejo prav na to, da bo oseba, če njeno gibanje ne bo omejeno, pobegnila v sedanjem času in sedanjih okoliščinah.

21. Po prijetju dne 22. 9. 2022 s strani varnostnih organov PP Koper, mu kljub primerni obravnavi tamkajšnjih varnostnih organov, opozorilo, da zapustitev sprejemnih prostorov azilnega doma pred sprejemom prošnje za mednarodno zaščito pomeni, da bo obravnavan kot tujec po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v RS, ni bilo pojasnjeno na način, da bi lahko to razumel, saj je kot prava neuka in neizobražena oseba, ki prihaja iz drugega družbenega okolja, kjer veljajo tako drugačne pravne norme, kot je tudi sam omejen pri razumevanju njih v drugačnem kulturnem okolju, prebral ga pa tudi ni, ker je bil utrujen in pod stresom. Prav tako je življenjsko gledano nerazumno pričakovati od osebe, da bi po večdnevni utrujajoči poti bila v stanju par ur po prijetju s strani varnostnih organov, ki ji še dodatno povzročijo stresno situacijo, zmožna sploh razumeti osnovne pravne določbe slovenskega azilnega prava.

22. Na policijski postaji je registracijski list podpisal elektronsko in ga ni prebral. Res je izjavil, da mu je tolmač skušal pojasniti pouk, vendar je bivajoč v azilnem domu videl, da osebe pred podajo prošnje prihajajo in odhajajo brez težav ter posledic. Preden je prišel v Slovenijo namreč še v nobeni državi ni podal ne namere niti prošnje za mednarodno zaščito, zaradi česar ni bil seznanjen s tovrstnimi postopki, oddal je le prstne odtise na območju Republike Hrvaške.

23. Dejstvo, da je tožnik samovoljno odšel iz Azilnega doma, ne daje podlage, da je »izrazito begosumen«, kar bi opravičevalo tovrstno rigorozno mero omejitve osebne svobode. Tožnik ne zanika, da je dne 26. 9. 2022 zapustil sprejemne prostore azilnega doma, dejanje obžaluje, posledic se ni zavedal. Prijatelji so mu rekli, če bi odšel z njim in je tako tudi storil. Kot je že poudarjeno, tožnik ni vedel, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov azilnega doma, dokler ne bo njegov postopek glede vložene namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito zaključen. Če bi to vedel, vsekakor ne bi odšel. 24. Tudi varnostna služba, kot pogodbena stranka Urada Vlade RS za oskrbo in integracijo migrantov, katera v celoti upošteva navodila naročnika, ga ni opozorila na to in mu je njegov izhod v popoldanskih urah dovolila. Tožnik ponovno poudarja, da bo ostal na območju Republike Slovenije do zaključka njegovega postopka glede mednarodne zaščite. Zdaj mu je bolje pojasnjen postopek ter njegove pravice in obveznosti.

25. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa toženke tudi ne izhaja tehtanje sorazmernosti izrečenega ukrepa. Prvi del določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013, ki se nanaša na standard „znatne begosumnosti" je torej tožena stranka nepravilno uporabila, saj je tožena stranka begosumnost tožnika zelo šibko izkazala. Zelo šibka izkazanost begosumnosti pa ne more biti podlaga za pridržanje ne samo iz razloga, ker mora biti begosumnost „znatna“, ukrep mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah" , če je to "nujno, razumno in sorazmerno," ker gre za "skrajno sredstvo". V predmetni zadevi takšne izjemne okoliščine niso izkazane.

26. Ukrep omejitve osebne svobode na območje azilnega doma, ki je blažji poseg v osebno svobodo od istovrstnega ukrepa, ki se izvaja v Centru za tujce, je sicer v ZMZ-1 predviden, a bi morala tožena stranka izkazati kaj več o tem, kaj je storila za to, da bi bil tak ukrep izrečen na območje azilnega doma bolj učinkovit. Ne more pa se na splošno sklicevati na to, da dva varnostnika in en receptor nista dovolj, saj na tak način ni dopustno neupoštevati zahtev prava EU, ki se nanašajo na sorazmernost oziroma nujnost ukrepa pridržanja ter uporabo manj prisilnih sredstev od pridržanja.

27. Tudi po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika. Tovrstne subjektivne okoliščine na strani tožnika pa v izpodbijanem sklepu niso v zadostni meri pojasnjene.

28. Tožnik se pridržan na prostore Centra za tujce zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode, zato predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma. Člen 9 (3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavni pravni red. Slovenska ureditev dopušča možnost pritožbe tudi v primeru, če Upravno sodišče po opravljeni glavni obravnavi drugače ugotovi dejansko stanje kot toženka in spremeni odločitev na način, da pogoji za izrek ukrepa pridržanja za tožnika niso podani. Taka sodba še ni pravnomočna. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe.

29. Izdaja ureditvene začasne odredbe je v takem primeru nujna že zaradi prenosa navedene določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v slovenski pravni red. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, določa pa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (člen 9(1) Direktive o sprejemu 2013/33/EU).

30. Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko popravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi, sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo. Ker gre za trajajoče pravno sporno razmerje, nezakonit odvzem prostosti pa že sedaj predstavlja težko popravljivo škodo, ki se bo z vsakim dnem le še povečevala, je potreba po izdaji začasne odredbe izkazana z višjo stopnjo od "verjetnosti", sama "potrebnost" začasne odredbe pa z dejstvom, da mora imeti tožnik učinkovito sodno varstvo.

31. Na podlagi zgoraj navedenega tožnik naproša naslovno sodišče, da tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti.

32. Tožnik tudi predlaga, da se ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

33. V odgovoru na tožbo tožena stranka med drugim pravi, da tožeča stranka navaja, da iz spornega sklepa ni razvidno točno konkretizirano dejstvo, ki ga ima toženka namen ugotavljati ter v kakšni vzročno posledični povezavi je omejitev gibanja z ugotavljanjem teh dejstev. Tožena stranka je že na tretji strani sklepa zapisala, da je potrebno ugotoviti, ali so morebiti ekonomski razlogi, zaradi katerih je tožeča stranka zapustila izvorno državo, morebiti posledica namernega ekonomskega onemogočanja. Gre za relevantne okoliščine, ki so lahko posledica diskriminatornega ravnanja, zato je potrebno te njene navedbe na osebnem razgovoru bolj podrobno razjasniti, čemur je osebni razgovor tudi namenjen.

34. Če bi tožnik v Sloveniji dejansko želel zaprositi za mednarodno zaščito, bi vsekakor počakal na nadaljevanje postopka, četudi ne bi vedel, da mora počakati, vsekakor pa ne bi azilni dom zapustil zgolj po enem dnevu in se napotil proti Italiji. Tožena stranka dodaja, da je bil ves čas postopka prisoten tolmač, prav tako pa iz registracijskega lista izhaja, da je bilo obvestilo, da, v kolikor zapusti sprejemne prostore azilnega doma še pred podajo same prošnje, bo obravnavan po Zakonu o tujcih, prevedeno v urdu jezik, ki ga tožnik govori. Azilni dom je institucija odprtega tipa, kjer je trenutno nastanjeno veliko število ljudi in omejeno število varnostnikov, kar jim ne omogoča, da lahko izvajajo 24- urni nadzor nad vsemi prosilci, še posebej pa ne nad prosilci, ki so izrazito begosumni. Iz navedenega tako nedvomno izhaja, da milejši ukrep (omejitev gibanja na azilni dom) ne bi bil učinkovit (prosilec je azilni dom že zapustil, kar nedvomno je subjektivna okoliščina) in zato se je tožena stranka odločila tožniku omejiti gibanje na Center za tujce.

35. Tožnik predlaga tudi izdajo začasne odredbe, čemur tožena stranka nasprotuje. Ob upoštevanju sodne prakse Vrhovnega sodišča RS v zvezi z izdajanjem začasnih odredb namreč ugotavlja, da odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. V konkretni zadevi tožnik v predlogu za izdajo začasne odredbe sploh ni zatrjeval nastanka kakšne škode, ampak je zgolj še enkrat poudaril, da se zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode. Navedeno seveda ni nikakršna utemeljitev predloga za izdajo začasne odredbe. Tožena stranka ob tem izpostavlja še širši problem v zvezi z izdajanjem začasnih odredb v primerih pridržanja, saj meni, da začasne odredbe v teh primerih ne bi smele biti nikoli dovoljene. Iz zahteve za izdajo začasne odredbe, ki jo je vložil tožnik, izhaja, da naj bi se odložilo pridržanje za tožnika, kar posledično pomeni, da bi v primeru ugoditve zahteve, tožnika bilo treba izpustiti iz pridržanja v Centru za tujce. Vsebina tožbenega zahtevka pa je, da se odpravi sklep o pridržanju, kar pomeni, da se tožnik nastani v azilnem domu, ne da bi mu bilo omejeno gibanje. Iz navedenega jasno izhaja, da je vsebina tožbenega zahtevka enaka vsebini zahteve za začasno odredbo. Iz sodne prakse Vrhovnega sodišča RS (I Up 59/2013 z dne 7. 3. 2013) izhaja, da je tudi v takšnih primerih začasno odredbo mogoče izjemoma izdati, vendar le pod pogojem, da bi bilo kljub izdani začasni odredbi in njeni izvršitvi v primeru izdaje sodbe, s katero bi sodišče tožbo zavrnilo, mogoče za toženo stranko vzpostaviti prejšnje stanje.

36. Razlogi za omejitev gibanja so različni, vsem pa je skupno, da se z omejitvijo gibanja določenih prosilcev varuje javni red, upoštevanje in izvrševanje zakonodaje EU. Pri izvrševanju sklepa o omejitvi gibanja je nujno, da se ukrep izvrši takoj in neprekinjeno, saj drugače omejitev gibanja nima pomena. Če bi se z izdajo začasne odredbe lahko zadržalo izvrševanje sklepa o omejitvi gibanja, tožena stranka opozarja, da po izdaji sodbe, s katero bi se tožba zoper sklep o omejitvi pravnomočno zavrnila, tožena stranka ne bi mogla vzpostaviti prejšnjega stanja (to je omejiti gibanje prosilcu), saj bi prosilec do takrat že pobegnil. Tožena stranka poudarja, da je pri izdaji začasne odredbe potrebno sorazmerno upoštevati škodo, ki bi bila z izvršitvijo akta povzročena tožniku, ter škodo, ki bi nastala javni koristi. V primeru omejitev gibanja se nikakor ne more izdati začasna odredba za odložitev izvršitve sklepa o omejitvi gibanja, saj bi bila s tem nesorazmerno prizadeta javna korist. Z možnostjo, da se odloži izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, bi sklepi o omejitvi gibanja postali povsem brezpredmetni. Izdajanje začasnih odredb v zvezi z omejitvijo gibanja je po mnenju tožene stranke povsem skregano z zdravo pametjo in namenom, zakaj se omejitev gibanja sploh uveljavlja. V kolikor namreč prosilec po izdaji začasne odredbe, s katero bi se zadržala izvršitev sklepa o omejitvi gibanja, ne bi pobegnil, potem omejitev gibanja sploh ni potrebna, saj prosilec očitno ni begosumen.

37. Tožena stranka opozarja, da 32. člen Ustave Republike Slovenije določa, da se sme pravica svobode gibanja omejiti z zakonom, če je to potrebno, da bi se zagotovil potek kazenskega postopka, da bi se preprečilo širjenje nalezljivih bolezni, se zavaroval javni red, ali če to zahtevajo interesi obrambe države. V tem primeru je to nujno potrebno, da bi se lahko izvršil 84. člen ZMZ-1. Obrazložitev k prvi točki izreka:

38. Tožba je utemeljena.

39. Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU v zvezi z določbo člena 8(3)(b) Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.1

40. V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.2 Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.3

41. Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje4, na področje določenega dela države5, na kraj (mesto) prebivanja6, na ozemlje ene države,7 in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.8 V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.9 Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.10 S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.11

42. Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

43. Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem _„svobode gibanja,“_12 kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.13 Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.14 V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi _FMS in ostali_ je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem _„odvzem svobode gibanja.“_15 Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je _„v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“_16 Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi _FMS in ostali._17

44. V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu.18 Če iz sodne prakse Sodišča EU, ESČP in Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),19 Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

45. Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).20 Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.21 Presoja zakonitosti izpodbijanega akta z vidika druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1:

46. Za vse pravne podlage pridržanj v povezavi s postopki mednarodne zaščite po sodni praksi Sodišča EU velja, da mora biti pridržanje _"strogo omejen" ukrep_,22 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_23, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_24 _ker_ gre za _"skrajno sredstvo"._25

47. Besedilo druge alineje prvega v zvezi z drugim odstavkom 84. člena ZMZ-1,26 ki naj bi v notranji pravni red preneslo določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ter določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU se nekoliko razlikujeta. Poudarek v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU,27 ki se glasi _„zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“_, daje posebno težo in lahko celo prioriteto okoliščini begosumnosti prosilca. Zakonodajalec Republike Slovenije je netočno prenesel določbo člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, kajti tudi druge jezikovne različice te direktive uporabljajo pojme, ki se ujemajo s slovensko različico pojma _„zlasti“_ v Direktivi o sprejemu 2013/33/EU, to so pojmi: _„posebno“_ (hrvaška različica), _„in particulare“_ (italijanska različica), _„en particulier“_ (francoska različica), _„in particular“_ (angleška različica), med tem ko ZMZ-1 uporablja veznik _„in“_, kar bi kazalo na to, da morata biti po pravu EU vedno oba pogoja izpolnjena v enaki meri in kumulativno. Po mnenju sodišča je „begosumnost“ prosilca oziroma tujca v posamičnem primeru lahko bistvena podlaga za izrek ukrepa pridržanja, enako oziroma podobno kot tudi po Dublinski uredbi 604/2013 ali po Direktivi o vračanju 2008/115, med tem ko mora biti pogoj iz prvega dela tega določila o tem, da je treba pridobiti določena dejstva, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, vedno vezan tudi na obstoj dodatnega pogoja, to je begosumnosti.

48. Tožena stranka je izpodbijani ukrep pridržanja v zvezi z begosumnostjo oprla na kriterij, ki v določilu druge alineje člena 84.a ZMZ-1 opredeljuje nevarnost pobega. Po določbi druge alineje prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1 se šteje, da _„so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila.“_

49. Tožena stranka je v določenem delu na pravilen način razlagala in ugotavljala begosumnost in sicer je to storila v povezavi z zahtevo, da je treba na _„podlagi posamične presoje vsakega primera“_28 ugotoviti, ali je potrebno prosilca pridržati (člen 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU). Tožena stranka se torej pravilno ni ustavila na goli ugotovitvi kriterija iz druge alineje člena 84.a ZMZ-1 o poskusu zapustitve Slovenije, ampak je v naslednjem koraku upoštevala tudi specifične okoliščine konkretnega primera29 in sicer, da je tožnik povedal, da je v Evropo prišel iz ekonomskih razlogov, da je bil namenjen v Italijo, da bi rad dobil delo in da ne bi zaprosil za azil, če ga ne bi prijela policija.

50. Te okoliščine bi sicer govorile za to, da je izpolnjen pogoj begosumnosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 pod nadaljnjim pogojem, če bi tožena stranka tudi pravilno ugotovila, da je tožnik predhodno že poskušal Republiko Slovenijo _„samovoljno“_ zapustiti. To pa je v bistvu ključna sporna okoliščina med strankama.

51. Tožnik je ves čas upravnega postopka in tudi v upravnem sporu zatrjeval, da je izvedel, da ne sme zapustiti Slovenije oziroma da se bo v takem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost, šele po tem, ko je bil prijet na vlaku s strani policije in je bil vrnjen v azilni postopek ter mu je bil izrečen ukrep pridržanja ter vzeta prošnja za mednarodno zaščito na zapisnik dne 27. 9. 2022. Na zaslišanju na glavni obravnavi je tožnik povedal, da je ob prvem srečanju s policaji, ko je podpisal registracijski list, se je to zgodilo v elektronski obliki, opozorila ni prebral, pokazali so mu zaslon in je podpisal. Ne ve, v katerem jeziku je bilo pojasnilo. V spisu je listina (registracijski list) s podpisom tožnika in tolmača za angleški jezik, kjer je navedena posledica, da bo tožnik obravnavan po zakonu, ki ureja vstop, zapustitev in bivanje tujcev v Sloveniji, če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma ali njegove izpostave pred sprejemom njegove prošnje, ter uradni zaznamek z dne 26. 9. 2022, da je bil tujec opozorjen na posledice samovoljne zapustitve sprejemnih prostorov pred podajo prošnje za mednarodno zaščito. Na zaslišanju na glavni obravnavi je povedal, da ne zna angleško, da je samo podpisal na zaslonu, kar so mu pokazali policisti; s policisti na vlaku pa je komunicirala oseba iz skupine tujcev, ki je govorila angleško.

52. V situaciji, kot je bila obravnavana, ko je tožnik na glavni obravnavi prepričljivo in avtentično opisal, da je v skupini 10 do 12 oseb odšel skozi glavni izhod Azilnega doma, ko je ob dnevni svetlobi (okrog 17. ure) zapustil Azilni dom, mimo varnostnika, ko naj bi tudi več drugih prosilcev odhajalo iz Azilnega doma, ko se je tožnikova skupina odpravila peš proti železniški postaji v Ljubljani, brez da bi se kakor koli skrivala, četudi z namenom, da odidejo v Italijo, je bistveno, ali je iz podatkov v spisu nedvoumno razvidno, da je bilo tožniku kadar koli pred tem na individualen način pojasnjeno v jeziku, ki ga razume, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov Azilnega doma oziroma če bo zapustil sprejemne prostore azilnega doma, se bo njegova prošnja oziroma namera štela za umaknjeno in da bo v primeru vrnitve lahko zaprt v Centru za tujce. To oziroma takšno informiranje tožnika, ki terja minimalen čas in trud za dokumentiranje v upravnem spisu, ni razvidno iz nobenega dokumenta v upravnem spisu. Kajti tožnikovi podpisi na formularjih (na primer na registracijskem listu), ki vsebujejo splošno navedbo, da so bile tožniku pojasnjene posledice samovoljne zapustitve azilnega doma, na primer, da bo obravnavan po Zakonu o tujcih, ne izkazujejo samovolje pri poskusu zapustitve Slovenije za potrebe odločanja o pridržanju. Tožnik je namreč na zaslišanju na glavni obravnavi povsem prepričljivo potrjeval vsa dejstva, ki so deloma razvidna iz podatkov v spisu. Tožnik torej je poskušal zapustiti Slovenijo, vendar tožena stranka ni izkazala, da je šlo za „samovoljno“ zapustitev oziroma za poskus zapustitve, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovoljne zapustitve Azilnega doma. Nevarnosti pobega iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 tožena stranka torej ni pravilno ugotovila.

53. Tožnik je na zaslišanju na glavni obravnavi na koncu povedal, da se opravičuje za napako in da bo počakal na dokončanje postopka v Sloveniji.

54. Poleg že navedene napačne uporabe dela določbe druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, ki se nanaša na samovoljnost poskusa zapustitve Slovenije, je tožena stranka zmotno razlagala tudi prvi del obravnavanega določila /.../_“da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti.“_ Tega določila ni mogoče razlagati v strogi navezavi na pogoje za izvedbo osebnega razgovora po 38. členu ZMZ-1. Kajti, osebnega razgovora po izvedenem razgovoru ob podaji prošnje za mednarodno zaščito po ZMZ-1 ni potrebno opraviti samo, če lahko pristojni organ prizna status begunca, če gre za osebe, ki ne morejo samostojno sodelovati v postopku, če ima organ vse informacije za odločitev o odgovorni državi članici EU, kar bi pomenilo, da bi bil skoraj v vsakem primeru in vedno izkazan zakonski pogoj za pridržanje po ZMZ-1. Takšna razlaga je v nasprotju s standardi, da mora biti pridržanje _"strogo omejen"_ _ukrep,_30 in mora biti izrečen v _"izjemnih okoliščinah"_31, če je to _"nujno, razumno in sorazmerno,"_32 ker gre za _"skrajno sredstvo"_.33 V konkretnem primeru je namreč tožnik ob podaji prošnje za mednarodno zaščito povedal vse, kar je tožena stranka rabila za zavrnitev njegove prošnje kot očitno neutemeljene oziroma ni bilo nobene ovire, da mu ne bi postavila še kakšnega vprašanja. Argument, da bi tožnik lahko bil prikrajšan glede ekonomske situacije, ker bi mu bila lahko slaba ekonomska situacija namerno povzročena s strani določenih subjektov, je očitno nedopustno raztegovanje pogojev za odvzem prostosti iz druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1. 55. Sodišče še pripominja, da Sodišče EU v sodbi zadevi K (C-18/16), na katero se tožena stranka redno sklicuje v upravnih in sodnih postopkih, ni zavzelo samostojnega stališča, da je namen pridržanja, da prosilec ostane na voljo nacionalnim organom, zlasti zato, da ga ti zaslišijo in da v nadaljevanju prispeva k preprečitvi sekundarnega gibanja prosilcev, ampak je to pojasnilo vezalo na pogoj (v istem stavku omenjene sodbe) da se /.../_„ugotovi ali preveri njegova identiteta ali državljanstvo ali da se ugotovijo tisti elementi, na katerih temelji njegova prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, zlasti če obstaja nevarnost, da bo pobegnil“_ /.../.34

56. Na tej podlagi je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka oba elementa iz določila druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1- napačno razlagala in uporabila v konkretnem primeru. To je samostojen razlog za ugoditev tožbi iz 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1. Presoja izpodbijanega akta z vidika člena 8(2) in 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU:

57. Po določbi člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, kadar se izkaže za potrebno ter na podlagi posamične presoje vsakega primera, lahko države članice prosilca pridržijo, _„če ni mogoče učinkovito uporabiti drugega, manj prisilnega ukrepa.“_ Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU pa pravi, da _„države članice zagotovijo, da so pravila o alternativah pridržanju, kot so redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, določena v nacionalnem pravu.“_ Ko sodišče v sodbi v zadevi K našteva, kaj morajo države članice EU urediti v nacionalni zakonodaji glede pridržanja po členu 8 Direktive o sprejemu 2013/33/EU, med te stvari uvršča tudi pravila o alternativah pridržanju.35

58. Tožena stranka se v povezavi z nujnostjo ukrepa pridržanja sklicuje na konkretno sodbo Vrhovnega sodišča RS v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014 in varnostni režim na območju azilnega doma. Vrhovno sodišče v omenjeni sodbi, ki se nanaša na okoliščine pridržanja prosilca za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi št. 604/2013 sicer res pravi, da glede sorazmernosti ukrepa in glede presoje možnosti uporabe manj prisilnega ukrepa z milejšim ukrepom, kot je na primer pridržanje na območju azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bi tožnik, _„ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, lahko odšel v Italijo ali Nemčijo, kot se je bil namenil.“_36 Vendar sta že v času odločanja Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 bili v veljavi določba člena 28(2) Dublinske uredbe št. 604/2013, ki (je) določa(la), da je pridržanje v smislu odvzem prostosti dopustno, če ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov, in temu primerljiva določba člena 8(2) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Zato dejanske okoliščine o tem, kakšen je trenutni varnostni režim v Azilnem domu ne more vplivati na to, ali bo zakonodajalec Republike Slovenije prenesel določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red, ali pa tega ne bo naredil. Kadar zakonodajalec države članice ne prenese določene pravne norme iz prava EU v notranji pravni red oziroma če po mnenju sodišč države članice določbe domačega prava ni mogoče razlagati v skladu s pravom EU, in gre to na škodo učinkovitega varstva pravic posameznika,37 potem neprenešena določba prava EU lahko aktivira neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in je zato treba sporno domačo pravno določbo ignorirati.38 Da slovenski zakonodajalec (še) ni implementiral določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red, pa v novejši sodni praksi ugotavlja tudi Vrhovno sodišče RS39 in v zadevi, ker bi morebiti lahko šlo za ranljivo osebo pravi, da se navedeni problem _„kaže kot posebej resno dejstvo“_ in nadaljuje, da _„prav v primerih, kjer bi navedena presoja sorazmernosti ukrepa pridržanja, še posebej zaradi varstva človekovih pravic, zagotovljenih po Listini EU in EKČP, narekovala alternativni ukrep, ima neuresničitev zahtev direktive tudi za posledico, da sodišče v upravnem sporu po ZMZ-1 ne more odločiti o izbiri drugega, sorazmernega ukrepa (kot so redno javljanje, finančno jamstvo ali zadrževanje na določenem območju itd.).“_40

59. Upravno sodišče je v nekaterih sodnih odločbah zavzelo interpretacijo, da v primeru, ko je že na prvi pogled (_prima facie_) očitno, da izkazane okoliščine dokazujejo na znatno begosumnost tožnika, potem neimplementiranost določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ni ovira, da je pridržanje nadaljuje, ker je povsem očitno, da v konkretnem priemru noben alternativni ukrep odvzemu prostosti ne bi mogel doseči svojega legitimnega namena.41 V predmetni zadevi pa ne gre za takšne okoliščine, zato bi tožena stranka morala upoštevati, da nima zakonske podlage za presojo milejšega ukrepa v smislu rednega javljanja organom, predložitve finančnega jamstva ali obveznosti zadrževanja na določenem mestu in da zato tudi ne more izreči ukrepa pridržanja na podlagi ZMZ-1 v Centru za tujce v Postojni. V okvir preizkusa sorazmernosti oziroma nujnosti odvzema prostosti namreč spada namreč tudi ocena, ali bi bilo mogoče z milejšim ukrepov posega v pravice tožnika, kot je odvzem prostosti, doseči legitimen cilj, ki bi v enaki meri zadovoljil splošni interes in varstvo pravic drugih. To pa ni možno, če zakonodajalec ne uredi alternativnih posegov v pravico do prepovedi odvzema prostosti, ki so primeroma našteti v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU in teh zakonodajalec Republike Slovenije ni uredil. 60. V okoliščinah, kot so v obravnavani zadevi, bi zato tožena stranka lahko oziroma bi morala upoštevati, da je Vrhovno sodišče že sprejelo stališče v primerljivi zadevi, ko je ugotovilo, da zakonodajalec Republike Slovenije ni sledil določbi člena 2(n) Dublinske uredbe št. 604/2013 v zvezi s sodbo Sodišča EU v zadevi Al Chodor (C-528/15), ki zahteva, da so objektivni kriteriji glede ugotavljanja nevarnosti pobega določeni z zakonom in da zato za pridržanje po Dublinski uredbi št. 604/2013 ni ustrezne zakonske podlage, brez take podlage pa pridržanje ni možno.42Pridržanje na območju Azilnega doma ni milejši ukrep od odvzema prostosti, ker gre še vedno za odvzem prostosti. To izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi M.A., ki je omenjena v opombi št. 15 te sodbe.

61. Upoštevajoč vse navedeno je sodišče ugotovilo, da je tožena stranka kršila materialno pravo - določbo druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 v zvezi z določbo člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Tožena stranka zaradi neimplementirane določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ocene o morebitni učinkovitosti pridržanju alternativnih ukrepov na podlagi načela sorazmernosti in na podlagi individualnih okoliščin tožnika niti ni mogla opraviti pred izrekom izpodbijanega sklepa. To je dodaten razlog, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1).

Obrazložitev k drugi točki izreka:

62. Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

63. Zakonodajalec Republike Slovenije z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe 47. člena Listine EU v zvezi s drugim pod-odstavkom člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU,43 ki pravi, da _„kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“_ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba zoper sodbo iz prve točke izreka te sodne odločbe dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri _„pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija,“_ v situaciji, če Upravno sodišče v upravnem sporu izpodbijani akt o pridržanju zgolj odpravi, ker je nezakonit, ne da bi ob tem izdalo tudi začasno odredbo.

64. Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU, kar pa pomeni, da je z dejstvom, da je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo v prvi točki izreka, hkrati s tem tudi izkazana težko popravljiva škoda ter javna korist za izdajo začasne odredbe v smislu tretjega odstavka 32. člena ZUS-1. Kajti, če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.44 Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.45 V konkretnem primeru sicer ne gre za to, da bi bilo Upravno sodišče dolžno določbo drugega odstavka 333. člena ZPP ignorirati, kajti tožeča stranka je v postopku izrecno predlagala izdajo začasne odredbe in sodišče jo je izdalo neposredno na podlagi prava EU, pri čemer je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti v konkretnem primeru, taka začasna odredba (po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1) pa je tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

65. Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, _„da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“_ in nadaljuje, da iz tega _„sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“_46 Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,47 je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.48

66. Na tej podlagi (tretji in peti odstavek 32. člena ZUS-1 in drugi pod-odstavke člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) je sodišče odločilo, kot izhaja iz druge točke izreka te sodne odločbe.

1 Uradni list EU, L 180/96, 29. 6. 2013; v nadaljevanju. Direktiva o sprejemu 2013/33/EU. 2 Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47. 3 Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito. 4 _Cyprus v Turkey_, 10. 5. 2001. 5 _Djavit An v. Turkey_, 20. 2. 2003. 6 _Hajibeyli v. Azerbaijan_, 10. 7. 2008. 7 _Streletz, Kessler and Krenz v. Germany_, 22. 3. 2001. 8 _Guzzardi v. Italy_, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4. 9 _Ahingdane v the United Kingdom_, 28. 5. 1985. 10 _Amuur v. France_, odst. 42, 48; _Khlaifia and others v. Italy_, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64. 11 Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011. 12 Člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 13 Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51. 14 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 47, 52. 15 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_ , odst. 216, 217, 223. V sodbi v zadevi M.A. (C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42), kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku (ibid. odst. 45). Ob tem se sklicuje na 6. člen Listine EU (ibid. odst. 83), kar pa je bistveno. 16 C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, _FMS in ostali_, odst. 100. 17 Glej: Ibid. odst. 231. 18 Glej na primer: četrti odstavek in peti odstavke na strani 2, tretji odstavek na strani 3 izpodbijanega akta, zadnji odstavek na strani 3 odgovora na tožbo. 19 Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016. 20 Glej tudi: ibid. odst. 126-147. 21 Glej _mutatis mutandis_: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120. 22 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 23 C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52. 24 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 25 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 26 Po tem določilu, če ni mogoče po določbah tega zakona zagotoviti doseganja ciljev po določbah tega odstavka, lahko prosilcu pristojni organ odredi ukrep omejitve gibanja na Center za tujce, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, in obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil. 27 Določba člena 8(3)(b) Direktive o sprejemu namreč pravi, da se prosilca se sme pridržati, da se določijo tisti elementi, na katerih temelji prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez pridržanja ne bi bilo mogoče pridobiti, _„zlasti če obstaja nevarnost, da bo prosilec pobegnil“._ 28 O pomenu „posamične presoje“ glej: Mahdi, C-146/14 PPU, odst. 40, 70-73; Al Chodor, C-528/15, odst. 34; El Dridi, C-61/11, odst. 39; Sagor, C‑430/11, odst. 41; J.N., C-601/15 PPU, odst. 52; sodba Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi _O.M. v. Hungary_, App. no. 9912/15, odst. 52. 29 O tem glej tudi interpretacijo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 12/2022 z dne 26. 1. 2022, odst. 12. 30 C-601/15 PPU, _J.N._, 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41). 31 C-601/15 PPU, _J.N_., 15. 2. 2016, odst. 52. 32 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63. 33 C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48. 34 Ibid. odst. 39. 35 Ibid. odst. 44. 36 Sodba in sklep Vrhovnega sodišča I Up 346/2014, 5. 11. 2014, odst. 13. 37 V tem primeru gre za pravico do svobode iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah v zvezi z določbo drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. 38 Glej na primer: C-414/16, Egenberger, 17. 4. 2018, odst. 76, 78, 79. 39 Glej na primer: I Up 12/2022, 26. 1. 2022, odst. 16-17; I Up 159/2022, 10. 8. 2022, odst. 12; I Up 87/2022, 18. 8. 2022, odst. 13. 40 Sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I up 1/2022, 2. 2. 2022, odst. 18. 41 Glej na primer sodbe Upravnega sodišča v zadevah: I U 1756/2021, 8. 12. 2021, odst. 39-41, I U 636/2020, 15. 6. 2020, odst. 38, I U 695/2020, 23. 6. 2020, odst. 25-26, I U 1142/2020, 17. 8. 2020, odst. 36-37. 42 Sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 1/2019, 13. 3. 2019, odst. 15-20 in X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 15-20. 43 C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej _mutatis mutandis_: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39. 44 Ibid. odst. 73. 45 Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291. 46 Ibid. odst. 288, 292 - 294. 47 C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37. 48 Glej: _Stanev v. Bulgaria_, App. no. 36760/06, odst. 168; _Khlaifia and others v Italy_, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.