Jedro

Zaradi takšnega protipravnega ravnanja, ki je imelo za posledico na eni strani prikrajšanje odvisne družbe (tožnice), ki ni bilo nadomeščeno (primerjaj prvi odstavek 545. člena ZGD-1) in na drugi strani premoženjsko korist IH, saj posojilo ni bilo vrnjeno (kar izhaja tudi iz izreka sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013 z dne 21. 11. 2014)1, je tožnici v višini nevrnjenega posojila nastala škoda. V tem kontekstu je pravilen zaključek izpodbijane sodbe v točki 42 obrazložitve, da okoliščina, da je bila (namesto, da bi bilo s strani ZEH tožnici posojilo vrnjeno) sklenjena nova posojilna pogodba med tožnico in novim dolžnikom (družbo IH), ki je na ta način (delno) poravnal svoj dolg do ZEH in katerega finančno stanje v trenutku sklenitve pravnega posla ni dopuščalo vrnitve posojila, kaže na to, da je (tudi) pri sklenitvi sporne posojilne pogodbe obstajal realen vpliv obvladujoče družbe v dejanskem koncernu in njenega zakonitega zastopnika. Glede na obrazloženo na obstoj odškodninske odgovornosti tožencev nima vpliva dejstvo, da je odvisna družba (tožnica) s sklenitvijo sporne pogodbe soglašala in odsotnost "denarnega toka".

Pri tem pa se drugi toženec po pravilni presoji izpodbijane sodbe v točki 47 obrazložitve ni uspel oprostiti svoje odgovornosti iz drugega odstavka 543. člena ZGD-1. Ni namreč uspel izkazati, da je pri sklepanju spornih poslov dajal navodila, ki so bila pravilna (pravilna so navodila, ki so v skladu s strokovnostjo in naravo posla) in skrbna (za presojo skrbnosti velja subjektivno merilo dobrega strokovnjaka).

Izrek

I. Pritožba se zavrne in glede druge tožene stranke potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča in druga tožena stranka sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo v točki I izreka odločilo, da sta prva tožena stranka (v nadaljevanju prva toženka) in druga tožena stranka (v nadaljevanju drugi toženec, tudi toženca) dolžna nerazdelno plačati tožeči stranki (v nadaljevanju tožnici) znesek 11,311.780,82 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 20. 12. 20214 do plačila. V točki II izreka je odločilo o stroških postopka. Toženca sta jih dolžna plačati tožnici v znesku 494.006,77 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila.

2. Sodišče druge stopnje uvodoma pojasnjuje, da je predmet vsebinske obravnave le pritožba drugega toženca, saj prva toženka ni poravnala sodne takse za pritožbo z dne 22. 12. 2019, tako da je v razmerju do nje izpodbijana sodba že postala pravnomočna.

3. Drugi toženec sodbo izpodbija iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP).

Vztraja pri trditvi, da Posojilna pogodba DKEP 004/09 z dne 16. 2. 2009 ( v nadaljevanju Posojilna pogodba DKEP 004/09) za tožnico ni bila škodljiva, saj ni šlo za novo posojilo, ampak za prevzem dolga družbe I.H., d.d. - v stečaju (v nadaljevanju IH). Položaj tožnice se je izboljšal in ne poslabšal, saj je bila družba Z.E.H., d.d. -v stečaju (v nadaljevanju ZEH) v trenutku sklenitve Pogodbe o prevzemu dolga z dne 9.2. 2009 (v nadaljevanju Pogodba o prevzemu dolga) in Posojilne pogodbe DKEP 004/09 v bistveno slabšem položaju kot družba IH, ki je še imela presežek sredstev nad obveznostmi. Koristnost sporne transakcije za tožnico je na zaslišanju dne 15. 5. 2016 potrdila tudi priča M.R., takrat zakoniti zastopnik IH. Ker ob sklenitvi sporne posojilne pogodbe ni bilo denarnega toka, ni mogoče govoriti o kakršnemkoli prikrajšanju tožnice in o škodljivosti spornega pravnega posla. Drugačne dejanske ugotovitve izpodbijane sodbe (stran 4 pritožbe) so nepravilne. Sodišče prve stopnje se po nepotrebnem spušča v analizo dejstva, da si je družba IH od družbe ZEH dne 22. 12. 2018 izposodila 20,000.000,00 EUR (Pogodba o kratkoročnem posojilu št. 2212/2008 z dne 22. 12. 2008, v nadaljevanju Pogodba o kratkoročnem posojilu št. 2212/2008 ), kar naj bi bila dolžna vrniti do 10. 2. 2019, saj dolžniško - upniško razmerje med družbama IH in ZEH nima nobene teže pri presoji škodljivosti sporne posojilne pogodbe.

Pritožnik graja presojo izpodbijane sodbe v točki 47 obrazložitve glede finančnega stanja družbe ZEH in dodaja, da povzemanje nekaterih bilančnih podatkov še ne izkazuje solventnosti te družbe. Dejstvo, da je imela družba ZEH na dan 30. 6. 2019 denarna sredstva v višini 3,090.153,00 EUR, kaže na to, da ni bila sposobna poravnati dolga v višini 10,000.000,00 EUR. Navedeni podatki izkazujejo insolventnost ZEH in potrjujejo navedbe drugega toženca, da je tožnica z zamenjavo dolžnikov dobila dolžnika (IH) z boljšo finančno situacijo in več premoženja. Pritožnik se v tem kontekstu ponovno sklicuje na pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani V Pg 522/2011 z dne 3. 11. 2015 in dodaja, da je za zaključek o morebitnem nastanku škode treba ugotoviti, kaj bi se zgodilo v primeru, če do prevzema dolga in sklenitve sporne posojilne pogodbe ne bi prišlo (če ZEH tožnici dolga ne bi poravnal, tožencema ni mogoče očitati, da je škoda nastala zaradi njunega nedopustnega ravnanja). Primerjava finančnega stanja IH in ZEH je neprimerna in pomanjkljiva, saj sodišče prve stopnje v zvezi s presojo finančnega stanja IH ne uporabi nobenega finančnega podatka, ampak se posplošeno opre na oceno izpovedbe zaslišanega M.R., da pred sklenitvijo sporne posojilne pogodbe ni bilo težav z izterjavo dolga od ZEH, po drugi strani pa namerno prezre mnenje izvedenke J.A.M. z dne 8. 4. 2019 v delu, v katerem slednja povzema podatke revidiranega letnega poročila IH za leto 2008 in nerevidiranega polletnega poročila iste družbe za leto 2009. Ker tožnica ni uspela dokazati, da se je njen položaj zaradi prevzema dolga poslabšal, je treba šteti, da sta bila prevzem dolga in posojilno razmerje med njo in družbo IH najmanj finančno nevtralna, še posebej, če se upošteva dejstvo, da med tožnico in IH ni bilo denarnega toka in da sta obe družbi (IH in ZEH) končali v stečaju. Zaključek sodišča prve stopnje, da se pritožnik naj ne bil uspel oprostiti svoje odgovornosti, je tako glede na naravo spornega posla in finančno stanje dolžnika iz primarnega posojilnega razmerja, napačen. V tem kontekstu pritožnica na strani 7 pritožbe polemizira z izpovedbo priče M.R. in dodaja, da gornji zaključki izpodbijane sodbe nimajo podlage v dejanskem stanju spisa.

Pritožnik v zvezi s kazensko sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013 z dne 21. 12. 2014 poudarja, da sodišče prve stopnje širi očitke o škodljivosti posojilne pogodbe, tako da ugotavlja ekonomski namen posojila v povezavi s prepovedjo nudenja finančne asistence po določbi 248. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1), pa čeprav tožbeni očitek temelji zgolj na tem, da se je zaradi sporne posojilne pogodbe, ki je predstavljala poslovno nepotrebno naložbo, povečalo likvidnostno tveganje tožnice, zaradi nezavarovanosti posojila pa tveganje nastanka večje škode za tožnico, pri čemer je zaradi tega škoda tožnici tudi dejansko nastala. Sodišče prve stopnje je s takšnim ravnanjem kršilo razpravno načelo, pri čemer namen, za katerega je bilo posojilo porabljeno, za presojo obstoja vzročne zveze med ravnanji tožencev in nastalo škodo ni pomemben. Ker sodišče prve stopnje tožencema po novem, v zvezi z uporabo posojila po sporni Posojilni pogodbi, očita tudi kršitev določbe 248. člena ZGD-1, se izpodbijana sodba izkaže za sodbo presenečenja.

Drugi toženec se v nadaljevanju pritožbe (točka 3) ukvarja z vprašanjem obstoja večstopenjskega dejanskega koncerna, z obstojem škodljivih navodil in odškodninsko odgovornostjo poslovodstva odvisne družbe (263. člen ZGD-1). V tem kontekstu se sklicuje na odločbo VS RS III Ips 52/18 in dodaja, da je zlasti poslovodstvo odvisne družbe tisto, ki primarno odgovarja za posle svoje družbe, saj je s stanjem v njej najbolj seznanjeno. Odgovornost poslovodstva obvladujoče družbe se lahko vzpostavi, šele če je poslovodstvo obvladujoče družbe na poslovodstvo odvisne družbe izvajalo takšen vpliv, da je slednji poslovodstvu odvisne družbe odvzel vsakršno možnost za sprejem drugačne odločitve. Šele če se predhodno ugotovijo te okoliščine (takšne presoje sodišče prve stopnje ni opravilo, pa bi jo moralo), je mogoč odgovor na vprašanje, ali je bil sporni posel sklenjen pod vplivom obvladujoče družbe. To pa pomeni, da je materialno pravna presoja sodišča prve stopnje že v izhodišču napačna.

V zvezi z domnevno škodljivostjo posojilnih pogodb pritožnik ponovno opozarja na sodbo nemškega sodišča (t.i. decembrsko sodbo), iz katere izhaja, da odobritev nezavarovane strani odvisne družbe večinskemu delničarju sama po sebi ni škodljiva, če je terjatev na vračilo v trenutku odobritve polnovredna, kar mora preveriti in za kar je odgovorno poslovodstvo odvisne družbe.

Graja tudi mnenje izvedenke J.A.M., saj ne podaja celovitih in s strokovnega vidika prepričljivih odgovorov, zato se sodišče prve stopnje nanj ne bi smelo opreti. Pritožba izpostavlja predvsem spremembo računovodske usmeritve in okoliščine v zvezi s prodajo delnic M.ja.

Prvi toženec predlaga, da sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni, tako da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, v breme tožnice pa odloči o stroških postopka. Podrejeno se zavzema za razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje. V njegovo korist naj sodišče druge stopnje odloči o stroških pritožbenega postopka.

4. Tožnica v odgovoru nas pritožbo zavrača vse pritožbene ugovore in predlaga potrditev izpodbijane sodbe. V izhodišču poudarja, da je bilo na večino vprašanj odgovorjeno že v prvem sojenju. Opozarja tudi na dejstvo, da so bile odločilne okoliščine v zvezi s to zadevo ugotovljene že v kazenskem postopku, pri čemer ni dvoma, da je bila Posojilna pogodba DKEP 004/09 za tožnico škodljiva.

5. Pritožba ni utemeljena.

6. Sodišče druge stopnje je zadevo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb in po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP).

7. Po tako opravljenem preizkusu najprej ugotavlja, da sodišče prve stopnje v novem sojenju ni storilo nobene procesne kršitve. V novem sojenju se je bilo dolžno ukvarjati le s presojo škodljivosti Posojilne pogodbe DKEP 004/09, zato so razlogi izpodbijane sodbe več kot zadostni, razumljivi in si med seboj niso v nasprotju, tako da je odločbo objektivno mogoče preizkusiti. Kot je sodišče druge stopnje navedlo že v svoji prejšnji odločbi, so razlogi zadostni tudi zato, ker tožbeni zahtevek temelji na istem dejanskem stanju, na podlagi katerega je že bilo odločeno v kazenskem postopku (sodba Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 6155/2013 z dne 18. 12. 2015 v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013 z dne 21. 11. 2014, s katero sta bila toženca obsojena zaradi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem oziroma drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika v zvezi z 1. točko 4. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja). VSRS je s presojo sodišč prve in druge stopnje soglašalo in z odločbo I Ips 6155/2013 z dne 5. 7. 2017 vložene zahteve za varstvo zakonitosti zavrnilo.

8. Glede na dejanske ugotovitve v postopku, ki jim sodišče druge stopnje v celoti sledi, je sprejeta odločitev tudi materialno pravno pravilna.

9. Tožnica v obravnavani zadevi zahteva plačilo odškodnine na podlagi 547. v zvezi s prvim odstavkom 545. člena ZGD-1 (odgovornost obvladujoče družbe in njenih zakonitih zastopnikov). Gre za odgovornost za škodo, ki odvisni družbi nastane zaradi škodljivega vpliva obvladujoče družbe in delovanja njihovih zakonitih zastopnikov, ki so odvisno družbo pripravili do pravnega posla ali drugega dejanja.

10. Uvodoma sodišče druge stopnje opozarja, da tisti pritožbeni očitki, o katerih se je v prvem sojenju najprej izreklo (že) sodišče prve (sodba I Pg 61/2011 z dne 8. 9. 2017), nato pa tudi sodišče druge stopnje (I Cpg 77/2019 z dne 25. 4. 2019), ne morejo biti predmet (ponovne) pritožbene obravnave.

11. Najprej je tu presoja o obstoju večstopenjskega dejanskega koncerna na podlagi kapitalske strukture (v skladu s drugim odstavkom 529. in drugim odstavkom 530. člena ZGD-1 se domneva, da je družba v večinski lasti odvisna od družbe, ki ima v njej večinski delež, pri čemer se domneva tudi enotno vodstvo). Tožnica je bila odvisna družba prve toženke (prva toženka je bila krovna družba večstopenjskega dejanskega koncerna Skupine P. L. d.d. - v nadaljevanju Skupine PL), tožnica pa je njej nadrejenima družbama IH in C. n. d.d. (v nadaljevanju CN) od začetka februarja do sredine junija 2009 posojala denarna sredstva oziroma že sklenjene posojilne pogodbe po navodilih drugega toženca (med njimi je bila tudi sedaj sporna) podaljševala. V spornem obdobju je bil drugi toženec predsednik uprave tožnici neposredno nadrejene PL in 50% lastnik ter zakoniti zastopnik prve toženke, (škodljiva) navodila je dajal v imenu in na račun prve toženke.

12. Sem spada tudi presoja o konkretizaciji škodljivih navodil (glej 545. člen ZGD-1). Drugi toženec si je z vzpostavitvijo finančne koordinacije v okviru projekta centralizacije denarnih tokov zagotovil operativno izvajanje svojega splošnega navodila, da je treba doseči finančno izravnavo. To pomeni, da tiste družbe v koncernu, ki imajo presežek denarnih sredstev (med njimi je bila tudi tožnica), dajo tistim družbam, ki tega nimajo (IH in CN). Sicer pa so po stališču VSRS1 za obstoj odškodninske odgovornosti drugega toženca zadoščala že splošna navodila o zagotavljanju sredstev družbama IH in CN, saj je v dejanskih koncernih relevanten vsakršen vpliv, katerega posledica je škodljivo ravnanje odvisne družbe v korist koncerna. Navodila niso mogla biti dana v interesu PL, saj so lahko glede na strukturo večstopenjskega dejanskega koncerna koristila le dejanskemu prevzemniku (prvi toženki) in posredno njenemu solastniku ter zakonitemu zastopniku (drugemu tožencu). In v okviru tega projekta so bile sklenjene sporne posojilne pogodbe, tudi Posojilna pogodba DKEP 004/09. V zvezi z danimi navodili in podpisom spornih pogodb se je sodišče prve stopnje izreklo že v svoji prvi sodbi (dokazno je ocenilo tudi izpovedbe zaslišanih), sedaj obravnavana pritožba pa v zvezi s tem (razen vztrajanja pri tem, da drugi toženec s podpisi spornih pogodb nima nič oziroma da je zanje odgovorno poslovodstvo odvisnih družb, s čimer pa ne more uspeti), ne ponuja kaj bistveno novega. Zaključkov izpodbijane sodbe v zvezi z izpovedbami prič O. S., M.e M. in M.R., da je bila (tudi) sporna posojilna pogodba sklenjena po navodilih B. Š., in sicer v posledici odplačnega prevzema dolga IH od ZEH (glej točke 41 – 48 obrazložitve), pa konkretno ne graja.

13. Sodišči obeh stopenj sta se v prvem sojenju izrekli tudi o tem, da tožnica, s tem ko je v poročilu o odvisnosti iz tretjega odstavka 545. člena ZGD-1 kot obvladujočo družbo navedla PL in jo opozorila na svoje prikrajšanje, ni izgubila pravice do namestila s tega naslova, saj odgovornost obvladujoče družbe ne nastane na podlagi obvestila oškodovane družbe. Napačna naslovitev zahtevka za nadomestitev prikrajšanja bi lahko bila kvečjemu razlog za solidarno odškodninsko odgovornost poslovodstva odvisnih družb po prvem odstavku 548. člena ZGD-1, a sodišče o tem v predmetni pravdi ni odločalo.

14. Predvsem sodišče druge stopnje se je, sicer na načelni ravni, saj se o tem v obravnavanem sporu ni odločalo, izreklo tudi o odškodninski odgovornosti poslovodstva odvisnih družb. Izhajalo je iz odločbe VSRS III Ips 52/18 z dne 13. 11. 2018, na katero se v pritožbi sklicuje drugi toženec. Med drugim je pojasnilo, da ima v dejanskem koncernu poslovodstvo odvisne družbe pomembno dolžnost, da z vidika možnosti nadomestitve prikrajšanja pozorno oceni škodljiv vpliv obvladujoče družbe2. Prav tako mora izvesti vse ukrepe, ki so potrebni, da bi obvladujoča družba dejansko nadomestila prikrajšanje oziroma da bi se ustanovil izravnalni zahtevek v korist odvisne družbe. Če ne ukrepa temu ustrezno, poslovodstvo odvisne družbe krši standard vestnega in poštenega izpolnjevanja svojih dolžnosti in odgovarja po splošnih pravilih o odškodninski odgovornosti. Člani poslovodstva odvisnih družb niso odgovorni le na podlagi 548. člena ZGD-1, ampak tudi na podlagi 263. člena ZGD-1, vendar pa njihovo neskrbno ravnanje ne pretrga vzročne zveze med ravnanjem članov poslovodstva obvladujoče družbe in nastalo škodo.

15. Obe sodišči sta se (že) izrekli tudi o ustreznosti mnenja izvedenke J.A.M..

16. Iz odločbe VSM z dne 25. 4. 2019 izhaja, da je izvedenka ustrezno pojasnila svoje strokovno stališče v zvezi s premoženjskim, finančnim in likvidnostnim stanjem IH in razlogi za spremembo računovodske usmeritve, ki je vplivala na bilance stanja (izkazan je bil navidezno pozitivni kapital, a hkrati negativni izid poslovanja za leto 2008 in vse do 30. 6. 2009, kar pomeni, da IH ni ustvarjal nobenih dohodkov, s katerimi bi pokrival svoje odhodke). V zvezi s tem je bil enakega mnenja tudi izvedenec S.L., imenovan v kazenskem postopku Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013. Tudi po njegovi oceni v okviru takšne spremembe računovodske usmeritve ni šlo za realno vrednotenje premoženja družbe IH, pač pa za izogibanje objavi insolventnosti po Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (ZFPPIPP). Brez spremembe računovodske usmeritve (vrednotenja delnic PILR po nabavni in ne borzni ceni) bi bil tudi po oceni tega izvedenca v bilanci stanja družbe IH na dan 31. 12. 2008 izkazan negativni kapital v višini 9,514.837,00 EUR. To pa bi pomenilo prezadolženost in dolgoročno plačilno nesposobnost družbe. Tudi po mnenju izvedenca L. taka sprememba računovodske usmeritve ni imela realne podlage, saj ni izkazovala bolj poštene cene delnic PILR od prejšnje (več kot 50% delnic je bilo kupljenih s posojili bank, zastavljene so bile po borznih cenah, ki pa so takrat že imele trend padanja). Dejstvo pa je, da se v obravnavani zadevi obravnava identično dejansko stanje, kot se je v kazenski zadevi, ki ji je sledila pravnomočna obsodilna sodba, iz izreka sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013 z dne 21. 11. 2014 pa izhaja, da je bila družba IH že v času odobritve obravnavane finančne pomoči prezadolžena (imela je presežek obveznosti nad razpoložljivim premoženjem).

17. Sodišče prve stopnje se je v novem sojenju (v okviru presoje premoženjskega, finančnega in likvidnostnega stanja IH) o tem ponovno izreklo (točki 74 in 81 obrazložitve izpodbijane sodbe). Drugi toženec, ki sicer neutemeljeno ponovno graja mnenje izvedenke M., se v zvezi s tem sklicuje na podatke iz revidiranega letnega poročila IH za leto 2008 in nerevidiranega polletnega poročila iste družbe za leto 2009 (podatki so povzeti v izvedenskem mnenju), iz katerih izhaja, da je v družbi IH obstajal presežek premoženja nad obveznostmi, in sicer na dan 31. 12. 2008 v višini 54.135.107,00 EUR, na dan 30. 6. 2009 pa v višini 41.774.494,00 EUR, a pri tem pozablja, da je bila sprememba računovodske usmeritve po mnenju izvedenke v tem postopku, kot tudi izvedenca v kazenski zadevi, posledica likvidnostnih težav IH (izogibanje insolventnosti), gornji podatki v bilanci pa posledica nerealnega vrednotenja premoženja.

18. Nenazadnje sta se sodišči obeh stopenj (že) izrekli tudi o okoliščinah v zvezi s prodajo delnic MELR (delnic M.ja) in o tem, da (v spornem obdobju) ni bilo realne možnosti za prodajo delnic MELR po ceni, ki bi zadoščala za poravnavo vseh dolgov IH3 iz spornih pogodb.

Posojilna pogodba DKEP 004/09 Sodišče druge stopnje je v svoji prvi odločbi I Cpg 77/2019 z dne 25. 4. 2019 pojasnilo, da je treba v zvezi s škodljivostjo sporne posojilne pogodbe presoditi ugovor tožencev, da se s prevzemom dolga in njeno sklenitvijo položaj tožnice ni poslabšal, pri čemer je tožnica s prevzemom dolga soglašala.

19. V zvezi s tem ne drži trditev pritožbe, da pogodba ni škodljiva (že) zato, ker ni šlo za novo posojilo (ni bilo denarnega toka), ampak za prevzem dolga (prvi odstavek 429. člena OZ). O tem se je sodišče prve stopnje izreklo v točkah 41 – 48 obrazložitve. Pravilno je pojasnilo, da je šlo za odplačen prevzem dolga, zato se je tudi utemeljeno spustilo v analizo dejstva, da si je IH od ZEH dne 22. 12. 2018 po Pogodbi o kratkoročnem posojilu št. 2212/2008 izposodil 20,000.000,00 EUR, kar je bil dolžan vrniti do 10. 2. 2019, en dan prej (9. 2. 2009) pa je bila sklenjena Pogodba o prevzemu dolga. S sklenitvijo tega pravnega posla je IH poravnal svoj dolg do ZEH (družbe izven koncerna) po zgoraj citirani posojilni pogodbi v znesku 10,000.000,00 EUR na način, da je prevzel dolg, ki ga je imel ZEH do tožnice po Posojilni pogodbi DKEP 007/08 z dne 28. 3. 2008 (v nadaljevanju Posojilna pogodba DKEP 007/08) v istem znesku. V ta namen je bila med IH in tožnico sklenjena nova, sedaj sporna posojilna pogodba za znesek 10,000.000,00 EUR, to posojilo pa tožnici (družbi znotraj koncerna) do začetka stečaja nad IH ni bilo vrnjeno. V tem kontekstu je pravilno stališče sodišča prve stopnje (točka 41 obrazložitve), da je bila Posojilna pogodba DKEP 004/09 sklenjena v posledici realnega vpliva in interesa prve toženke za sklenitev spornega posla ter neskrbnih navodil njenega zakonitega zastopnika (drugega toženca). Obvladujoča družba (prva toženka) oziroma njen zakoniti zastopnik (drugi toženec), ki je imel vpogled v računovodske podatke družb v koncernu (če z njimi ni razpolagal, bi si jih je moral pridobiti), bi moral v trenutku sklenitve sporne pogodbe z znanjem dobrega gospodarstvenika ugotoviti kapitalske in finančne težave IH (ali si o tem pridobiti podatke od strokovno usposobljenih oseb v koncernu ali zunaj njega, če sam tega ni bil sposoben ugotoviti) in na tej podlagi presoditi, da njegov vpliv na sklenitev sporne posojilne pogodbe ni bil v skladu s pravilno podjetniško presojo. Zaradi takšnega protipravnega ravnanja, ki je imelo za posledico na eni strani prikrajšanje odvisne družbe (tožnice), ki ni bilo nadomeščeno (primerjaj prvi odstavek 545. člena ZGD-1) in na drugi strani premoženjsko korist IH, saj posojilo ni bilo vrnjeno (kar izhaja tudi iz izreka sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani X K 6155/2013 z dne 21. 11. 2014)4, je tožnici v višini nevrnjenega posojila nastala škoda. V tem kontekstu je pravilen zaključek izpodbijane sodbe v točki 42 obrazložitve, da okoliščina, da je bila (namesto, da bi bilo s strani ZEH tožnici posojilo vrnjeno) sklenjena nova posojilna pogodba med tožnico in novim dolžnikom (družbo IH), ki je na ta način (delno) poravnal svoj dolg do ZEH in katerega finančno stanje v trenutku sklenitve pravnega posla ni dopuščalo vrnitve posojila, kaže na to, da je (tudi) pri sklenitvi sporne posojilne pogodbe obstajal realen vpliv obvladujoče družbe v dejanskem koncernu in njenega zakonitega zastopnika. Glede na obrazloženo na obstoj odškodninske odgovornosti tožencev nima vpliva dejstvo, da je odvisna družba (tožnica) s sklenitvijo sporne pogodbe soglašala in odsotnost „denarnega toka“.

20. Pri tem pa se drugi toženec po pravilni presoji izpodbijane sodbe v točki 47 obrazložitve ni uspel oprostiti svoje odgovornosti iz drugega odstavka 543. člena ZGD-1. Ni namreč uspel izkazati, da je pri sklepanju spornih poslov dajal navodila, ki so bila pravilna (pravilna so navodila, ki so v skladu s strokovnostjo in naravo posla) in skrbna (za presojo skrbnosti velja subjektivno merilo dobrega strokovnjaka). Ni uspel izkazati, da je tožnica s sklenitvijo sporne posojilne pogodbe dobila dolžnika z boljšim finančnim, likvidnostnim in premoženjskim stanjem. V tem kontekstu je sodišče prve stopnje, kot je že bilo navedeno, povsem utemeljeno sledilo mnenju izvedenke J.A.M., da se je takrat - februarja 2009 (odločilno je stanje v trenutku sklenitve sporne pogodbe), seveda ob ustrezni skrbnosti, že lahko vedelo, da bo IH končal v stečaju, saj to jasno in nedvoumno izhaja tudi iz mnenja izvedenca S. L., imenovanega v kazenskem postopku, v katerem je bil drugi toženec (tudi v povezavi s sporno posojilno pogodbo) pravnomočno obsojen zaradi kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem oziroma drugem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika v zvezi z 1. točko 4. člena Zakona o odgovornosti pravnih oseb za kazniva dejanja). Po ugotovitvah obeh izvedencev se je vodstvo IH prav zato (da v bilancah ne bi bil izkazan negativni kapital, kar bi pomenilo prezadolženost in dolgoročno plačilno nesposobnost družbe) konec leta 2008 tudi odločilo za spremembo računovodske usmeritve. V tem kontekstu ima tako sodišče prve stopnje prav (točka 47 obrazložitve), da je bila v trenutku sklenitve Posojilne pogodbe DKEP 004/09 (ne glede na vse, kar je sledilo) družba ZEH v boljšem finančnem, likvidnostnem in premoženjskem položaju, saj je za prvo polovico leta 2009 (polletno konsolidirano poročilo skupine ZEH od 1. 1. 2009 - 30.6 2009) izkazovala pozitiven kapital (na dan 30. 6. 2009 v višini 95,555.281,00 EUR, denarna sredstva v višini 3,090.153,00 EUR in od 1.1. 2009 do 30. 6. 2009 pozitivni izid poslovanja v višini 23.855.416,00 EUR). Zaradi navedenega se vsi nasprotni pritožbeni ugovori izkažejo za neutemeljene. V prvi vrsti ugovor, da je primerjava finančnega stanja družb pomanjkljiva, ker da sodišče prve stopnje v zvezi s presojo finančnega stanja IH ni uporabilo nobenega podatka. Dejstvo je, da sta se o tem izrekla dva izvedenca v dveh postopkih, tako da kakršnikoli dodatni podatki v zvezi s tem niso bili potrebni. To pa pomeni, da za presojo zadeve v tej smeri tudi ni odločilna izpovedba takratnega zakonitega zastopnika IH, M.R., ki jo izpostavlja pritožba. Odločilno tudi ni pritožbeno sklicevanje na pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani V Pg 522/2011 z dne 3. 11. 2015, ki naj bi v podobni zadevi odločilo drugače, saj citirana zadeva ni bila predmet preizkusa na drugi oziroma tretji stopnji sojenja, sodišče prve stopnje pa pri sojenju ni vezano na odločbo sodišča iste stopnje.

21. Neutemeljen je tudi očitek pritožbe, da sodišče prve stopnje širi svoje očitke o škodljivosti sporne posojilne pogodbe, tako da ugotavlja ekonomski namen posojila v povezavi s prepovedjo nudenja finančne asistence po določbi 248. člena ZGD-1, pa čeprav tožbeni očitek temelji zgolj na tem, da se je zaradi sporne posojilne pogodbe, ki je predstavljala poslovno nepotrebno naložbo, povečalo likvidnostno tveganje tožnice, zaradi nezavarovanosti posojila pa tveganje nastanka večje škode za tožnico, pri čemer je zaradi tega škoda tožnici tudi dejansko nastala. Sodišče prve stopnje med sojenjem ni kršilo razpravnega načela, saj je tožnica v svojih navedbah zatrjevala tudi, da je bil prevzem dolga kot oblika finančne pomoč, zamišljen vnaprej, kar izhaja besedila osnutka „Krovne pogodbe“, nakup delnic PILR preko prevzema dolga pa predstavlja dejanski stan, ki ga obravnava določba 248. člen ZGD-1, prvi odstavek5 (prepovedan fiktivni posel). Tako ne drži, da sodišče prve stopnje tožencema v novem sojenju v zvezi z uporabo spornega posojila (na novo) očita tudi kršitev določbe 248. člena ZGD-1 in da gre za t.i. sodbo presenečenja. Sicer pa je (že) sodišče v kazenskem postopku zoper toženca (pravnomočno) ugotovilo, da je bil del protipravno pridobljene premoženjske koristi porabljen v nasprotju z izrecno prepovedjo nudenja finančne asistence (248. člen ZGD-1) za kupnino pri nakupu delnic PILR od družbe F. d.d., tako da je IH prevzel dolg ZEH do tožnice v višini 10,000.000,00 EUR (9. 2. 2009), kar je bilo realizirano na način, da je IH sklenil Posojilno pogodbo št. DEKP 004/9 za znesek 10,000.000,00 EUR s tožnico kot posojilodajalko.

22. Drži tudi ne, o tem se je sicer sodišče druge stopnje že izreklo v svoji prejšnji odločbi, da je posojanje denarnih sredstev med družbami v koncernu z dogovorjenimi obrestmi in meničnim zavarovanjem že „per se“ koristno, saj ima prav tožnica v odgovoru na pritožbo, da je v zvezi z t i. „decembrsko sodbo“ nemškega sodišča treba izhajati iz dejstva, da „upstream posojila“ sama po sebi niso škodljiva, so pa za odvisno družbo, kot dajalca posojila, lahko škodljiva, če gre na drugi strani za družbe v koncernu s slabo boniteto in za terjatev, ki ni „polnovredna“ (za terjatev, pri kateri je glede na pravilo podjetniške presoje „izpad terjatve“ verjeten).

23. Iz navedenega izhaja, da so vsi pritožbeni očitki neutemeljeni, odločitev sodišča prve stopnje pa pravilna. Odločitev o zavrnitvi pritožbe in potrditvi izpodbijane sodbe temelji na določbi 353. člena ZPP.

24. Ker tožnica s pritožbo ni uspela, ni upravičena do povrnitve pritožbenih stroškov (prvi odstavek 165. v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Enako velja za toženko. Slednja v odgovoru na pritožbo ni navedla ničesar odločilno novega, kar bi v bistveni meri vplivalo na odločitev sodišča druge stopnje o pritožbi drugega toženca. Stroški za sestavo odgovora na pritožbo niso bili potrebni (155. člen ZPP).

1 odločba III Ips 52/2018 z dne 13. 11. 2018. 2 Dr. M. Kocbek, Odškodninski in drugi zahtevki znotraj povezanih družb v dejanskem in pogodbenem koncernu, Podjetje in delo, št. 6-7/2010, str. 994. 3 Odločba VSM I Cpg 77/2019 z dne 25. 4. 2019, točka 12 obrazložitve 4 Za presojo odškodninske odgovornosti ni odločilno dejstvo, da obvladujoča družba od tega posla ni imela koristi (posojilo je bilo porabljeno za namen, da bi IH ostal kapitalsko ustrezen v koncernski verigi, pa se to ni zgodilo, saj je končal v stečaju), saj je v dejanskem koncernu nedopustno vsako prikrajšanje, ki se ni nadomestilo. 5 Pravni posel, s katerim družba zagotovi predujem ali posojilo za pridobitev delnic, ali drug posel s primerljivim učinkom, je ničen.