Jedro

Sodišče prve stopnje je tožnici utemeljeno priznalo delovno razmerje tudi za čas po 15. 10. 2014 (po prenehanju delovnega razmerja), saj za priznanje delovnega razmerja po prenehanju pogodbenega sodelovanja delavcu ni treba uveljavljati, poleg ugotovitve delovnega razmerja za čas pogodbenega sodelovanja, tudi ugotovitev nezakonitosti delovnega razmerja oziroma razmerja, ki naj bi imelo elemente delovnega razmerja.

Tožnica je bila prostovoljno vključena v delovni proces pri toženi stranki in je delo opravljala osebno in nepretrgano. Pisala in pripravljala je prispevke, članke in fotografije. Do meseca julija 2013 je tožnica delo opravljala preko avtorskih honorarjev, od julija 2013 dalje pa preko zavoda. Čeprav je tožnica delo opravljala preko zavoda, je delo opravljala osebno, pri delu pa ni šlo za posredovanje dela novinarke ali podobne storitve. Obseg dela tožnice je dosegal obseg, ki ga je tožena stranka zahtevala od redno zaposlenih delavcev. Sodišče prve stopnje je glede na podane ugotovitve pravilno zaključilo, da so bili v konkretnem primeru podani vsi štirje elementi delovnega razmerja, kot so določeni v prvem odstavku 4. člena ZDR, ki delovno razmerje opredeljuje kot razmerje med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Zato je tožbeni zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja za sporno obdobje utemeljen.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje delno spremeni v točki V izreka tako, da se točka V izreka v celoti na novo glasi: „V. Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: „Tožena stranka je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni povrniti s strani tožnice že plačane prispevke za obvezna zavarovanja v obdobju od januarja 2012 do januarja 2015, v skupni višini 5.864,50 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od: - zneska 14,17 EUR od 6. 2. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 3. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 4. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 5. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 6. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 7. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 8. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 9. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 10. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 11. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 12. 2012 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 1. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 2. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 3. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 4. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 5. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 6. 2013 dalje do plačila, - zneska 14,17 EUR od 6. 7. 2013 dalje do plačila, - zneska 243,12 EUR od 6. 8. 2013 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 9. 2013 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 10. 2013 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 11. 2013 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 12. 2013 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 1. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 2. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 3. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 4. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 5. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 6. 2014 dalje do plačila, - zneska 323,96 EUR od 6. 7. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 8. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 9. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 10. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 11. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 12. 2014 dalje do plačila, - zneska 299,35 EUR od 6. 1. 2015 dalje do plačila, - zneska 13,62 EUR od 6. 2. 2015 dalje do plačila“.“

II. V preostalem se pritožba zavrne in se v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdi sodba in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da je bila tožeča stranka v delovnem razmerju pri toženi stranki od 1. 1. 2012 dalje z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja za nedoločen čas za poln delovni čas za delovno mesto „Novinar IV“, z osnovno plačo 1.513,35 EUR bruto, od 1. 5. 2015 pa za delovno mesto „Novinar poročevalec“ z osnovno plačo 1.463,49 EUR bruto (točka I izreka). Tožeči stranki dne 15. 10. 2014 delovno razmerje ni prenehalo zakonito, ampak je trajalo do 6. 6. 2016, ko je prenehalo po sodbi sodišča (točka II izreka). Tožena stranka je dolžna tožečo stranko v roku 8 dni prijaviti v obvezno zavarovanje iz delovnega razmerja za čas od 1. 1. 2012 do 6. 6. 2016, ter ji za obdobje od 1. 1. 2012 do 30. 4. 2015 obračunati plačo v višini 1.513,35 EUR bruto mesečno, od 1. 5. 2015 do 6. 6. 2016 pa bruto plačo v višini 1.467,49 EUR bruto mesečno, za tožečo stranko plačati davke in prispevke, zmanjšane za vsakokratne prispevke, ki si jih je tožeča stranka v posameznih mesecih (točka V izreka) sama plačevala ter nato tožeči stranki izplačati razliko med neto zneskom mesečnih plač in s strani tožene stranke že izplačanimi plačili za delo tožeče stranke v obdobju od 1. 1. 2012 dalje, vse z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. dne v mesecu za pretekli mesec (prvi odstavek točke III izreka). Višji zahtevek (poziv nazaj na delo in priznanje pravic iz delovnega razmerja tudi po 6. 6. 2016 dalje) je zavrnilo (drugi odstavek točke III izreka). Nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči v roku 8 dni obračunati denarno povračilo v znesku 4.402,47 EUR, odvesti davke in prispevke in tožeči stranki izplačati neto znesek, višji zahtevek tožeče stranke pa se zavrne (točka IV izreka). Nadalje je razsodilo, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki v roku 8 dni povrniti s strani tožeče stranke že plačane prispevke za obvezna zavarovanja v obdobju od januarja 2012 do januarja 2015 v skupni višini 5.864,50 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od posameznih zneskov, kot je to razvidno iz izreka sodbe (točka V izreka). Toženi stranki je naložilo, da je dolžna tožeči stranki v roku 8 dni - obračunati regres za letni dopust za leto 2012 v znesku 763,06 EUR bruto in po plačilu akontacije dohodnine izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2012 dalje do plačila, - obračunati regres za letni dopust za leto 2013 v znesku 783,66 EUR bruto in po plačilu akontacije dohodnine izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2013 dalje do plačila, - obračunati regres za letni dopust za leto 2014 v znesku 789,15 EUR bruto in po plačilu akontacije dohodnine izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2014 dalje do plačila, - obračunati regres za letni dopust za leto 2015 v znesku 796,00 EUR bruto in po plačilu akontacije dohodnine izplačati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2015 dalje do plačila (točka VI izreka).

Sklenilo je, da se tožba v delu glede regresa za leto 2016 zavrže (točka VII izreka) in da je tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 2.450,11 EUR v roku 8 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila (točka VIII izreka).

2. Zoper ugodilni del sodbe ter sklep o stroških postopka v točki VIII izreka se je pravočasno pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijani del sodbe in sklepa spremeni tako, da tožbeni zahtevek zavrne, oziroma podrejeno, da sodbo in sklep v izpodbijanem delu razveljavi ter v tem obsegu vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ne strinja se s stališčem sodišča prve stopnje, da je tožnica pravočasno vložila tožbo, znotraj 30-dnevnega roka, določenega v 200. členu ZDR-1. Zavzelo je nepravilno stališče, da je bila tožnica dne 14. 10. 2014, ko je vložila zahtevo za odpravo kršitev, še v razmerju s toženo stranko. Pri tem se sodišče prve stopnje ne opredeli do zatrjevanega dejstva, da je bilo zadnje delo tožnice (novinarski prispevek) oddano toženi stranki 25. 9. 2014 (prispevek z naslovom „...“). Tožnica je izpovedala, da je bil dogovor med strankama, da prejme plačilo po opravljenem delu in samo za objavljene prispevke, kar pomeni, da je že iz navedenega tožnica vedela, da s toženo stranko ne sodeluje več in da po 25. 9. 2014 tožnica oziroma zavod A.) toženi stranki ni izstavil nobenega računa. Razmerje med strankama zato ni bilo prekinjeno 15. 10. 2014, ampak glede na medsebojni dogovor že 25. 9. 2014, kar bi tožnica morala in mogla vedeti, glede na dosedanji način sodelovanja med pravdnima strankama. Dostop do sistema tožene stranke „B.“, kot tudi vračilo ključev, ne pomeni, da gre za element, ki izkazuje vzpostavljeno razmerje med pravdnima strankama. Od 25. 9. 2014 med pravdnima strankama ni bilo več opravljanja dela, ker tožena stranka tožnici ni naročila nobenega drugega dela, kot sta izpovedala C.C. in D.D.. E.E. pa je kot priča na naroku 20. 4. 2015 izpovedal, da je članek, ki ga je pripravila tožnica, pregledal 13. 10. 2014, vendar ga ni objavil, ker je prejel informacijo odgovornega urednika, da je sodelovanje s tožnico prekinjeno. To potrjuje, da je sodelovanje med strankama prenehalo z zadnjim objavljenim plačanim člankom 25. 9. 2014. Pritožbeno sodišče je v razveljavitvenem sklepu opr. št. Pdp 782/2015 sodišču prve stopnje naložilo, da ugotovi vse elemente delovnega razmerja, ki so določeni v 4. členu ZDR-1 in sicer prostovoljno vključitev v organiziran delovni proces delodajalca, osebno in nepretrgano delo, delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca ter plačilo za opravljeno delo. Tožena stranka meni, da ni elementa prostovoljne vključitve v organizirani delovni proces, čeprav sodišče prve stopnje navedeno obrazloži z delom, ki naj bi ga tožnica izvajala ob sodelovanju z uredniki. Ni bilo volje tožnice glede sklepanja pogodbe o zaposlitvi. Od 1. 7. 2012 dalje je tožnica opravljala svoje delo le preko zavoda A.. Preko tega zavoda je izvajala začasna in občasna dela, zavod pa je tudi izstavljal račune. Tožnica je opravljala delo tudi za druge časopisne založniške hiše, na kar je tožena stranka opozorila že v odgovoru na tožbo, vendar se sodišče prve stopnje do tega ni opredelilo in tudi ni pojasnilo, zakaj navedenega ne more upoštevati kot dejstva, da se tožeča stranka ni želela prostovoljno osebno vključiti v organiziran delovni proces. Sklicuje se na podobno stališče Vrhovnega sodišča RS v zadevi VIII Ips 337/2006 in VIII Ips 129/2006. Glede elementa osebnega in nepretrganega dela navaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožnica opravljala delo osebno in nepretrgano ter da je v vtoževanem obdobju pripravljala in pisala prispevke, članke in fotografije. To je ugotovilo na podlagi povprečnih mesečnih prispevkov v posameznem koledarskem letu. Izračun povprečnih mesečnih prispevkov v letu 2012, 2013 in 2014 po mnenju pritožbe ne izkazuje in ne more biti pravna podlaga za ugotovitev nepretrganega dela, čeprav sodišče prve stopnje ne obrazloži, v čem šteje, da je delo tožnice bilo pri toženi stranki nepretrgano, glede na dejstvo, da povprečni mesečni prispevki ne morejo izkazovati opravljanja dela, kot je določeno za redno zaposlene delavce. Pritožba opozarja, da iz mesečne analize (priloge A3 do A35) ne izhaja, da je tožnica osebno pripravljala članke. Sodišče prve stopnje tudi ne pojasni, ali je pri ugotavljanju mesečnih prispevkov upoštevalo samo število prispevkov, ki so označeni s PR, ali pa je povprečnim številom mesečnih prispevkov upoštevalo tudi fotografije označene kot FO, čeprav je v razveljavitvenem sklepu pritožbeno sodišče dalo sodišču prve stopnje napotek, da ugotovi, ali je tožnica izpolnjevala običajno kvoto člankov oziroma drugega dela kot zaposleni novinarji. Glede dela tožnice po navodilih in nadzorom delodajalca pritožba opozarja, da je sodišče prve stopnje spregledalo navedbe tožene stranke, da tožnica ni nikoli izpolnjevala evidenčnih listov (listov prisotnosti), ki jih izpolnjujejo vsi redno zaposleni novinarji. Tožnica tudi ni nadomeščala nobenega novinarja ali urednika. Prav tako ni poročala glede opravljenega dela in tudi ni pisala za druge urednike. Priča F.F. je izpovedala, da redno zaposleni novinarji ne pišejo le za svoje redakcije, ampak tudi za vse druge redakcije, npr. za aktualno, za kulturo, za priloge, za zadnje strani, tako da se nabere določeno število člankov. Priči G.G. in H.H. pa sta izpovedali, da sta sodelovali z vsemi novinarji, pri čemer je G.G. sodelovala z vsemi dopisniki s terena, vendar ni izpovedala, da je bil obseg dela tožnice za področje uredništva kulture primerljiv z ostalimi dopisniki. Priča I.I. pa je izpovedala, da je redko sodelovala s tožnico, saj se je tožnica angažirala, ko so jo rabili. Nepojasnjena je tudi navedba sodišča prve stopnje v zvezi z urednico J.J., ki naj bi pokrivala aktualno politiko, saj navedena priča sploh ni bila zaslišana in je sodišče navedlo pričo, ki v postopku za zaslišanje tudi ni bila predlagana. Sodišče je torej upoštevalo dokaz, ki ga nobena stranka ni predlagala. Tožnica ni izkazala, da bi za svoje delo prejela plačilo, kajti denarna sredstva, ki jih je plačala tožena stranka, so bila plačana na račun zavoda A.. Sodišče prve stopnje je prezrlo, da je tožena stranka predlagala sodišču, da tožnico pozove, da dostavi potrdila o plačilu za vse članke in vsa pisanja v vtoževanem obdobju, vendar sodišče tega ni storilo, saj je upoštevalo izključno dokaze tožnice in je v tem delu ostalo dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Glede obsega dela tožnice nasproti novinarjem, zaposlenim pri toženi stranki za poln delovni čas. pritožba navaja, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, zakaj izpovedi C.C. in K.K. nista verodostojni glede na pričanje D.D., še zlasti ker je tožena stranka na zadnjem naroku ponovno predlagala njuno zaslišanje, ravno zaradi ugotovitve dejanskega stanja glede obsega dela zaposlenih novinarjev. Zaradi ugotovitve običajne kvote člankov oziroma drugega dela je tožena stranka priložila analizo dveh primerljivih zaposlenih novinarjev, iz katerih je razvidno, da ti novinarji niso pisali samo prispevkov in fotografij, ampak so imeli tudi drugo delo (urejanje). Sodišče prve stopnje se je torej spustilo samo v analizo prispevkov, ne pa tudi drugih del. Sodišče prve stopnje je upoštevalo pričanje D.D. in na podlagi tega opravilo vrednotenje posameznih prispevkov med tožnico in zaposlenima novinarjema L.L. in M.M., ni pa pojasnilo, kako je vrednotilo „novičko“, o čemer je izpovedala D.D., ki je vrednotena z 1,00 EUR in kako je vrednotilo članek. Kljub izčrpnem izračunu sodišča je obseg dela tožnice ostal nepojasnjen in v nasprotju z dokaznimi predlogi. Sodišče prve stopnje je navedlo, da mora tožena stranka skleniti pogodbo s tožnico za delovno mesto „Novinar IV“, v sodbi pa ni navedlo, zakaj tožnica izpolnjuje tudi pogoje za zasedbo delovnega mesta „Novinar poročevalec“. V tem delu je odločitev sodišča prve stopnje neobrazložena, kar pomeni, da se sodbe ne more preizkusiti in je podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Delovno razmerje bi bilo kvečjemu mogoče vzpostaviti do 15. 10. 2004 in ne kasneje, saj ne gre pozabiti, da je tožena stranka že v odgovoru na tožbo poudarjala nesklepčnost tožbenega zahtevka, tožnica pa tudi svojih trditvenih navedb v zvezi z obstojem delovnega razmerja po 14. 10. 2014 ni zatrjevala. Ker tožnica zahtevka za ugotovitev obstoja delovnega razmerja po 15. 10. 2014 ni postavila, saj predhodno ni postavila zahtevka glede nazakonitega prenehanja delovnega razmerja z dne 15. 10. 2014, bi že iz tega razloga moralo sodišče prve stopnje vzpostaviti delovno razmerje do 15. 10. 2014. Sodišče prve stopnje je naložilo toženi stranki povračilo prispevkov, ki naj bi jih tožnica vplačala v obdobju od 1. 1. 2015 do 1. 2. 2015 iz naslova prispevkov za socialno varnost v skladu z določbo 197. člena Obligacijskega zakonika. Navaja, da je ugodilo zahtevku, brez da bi tožnica z ustrezno dokumentacijo dokazala utemeljenost tega zahtevka. Obveza plačila prispevkov glede na tip zavarovanja je bila obveza Zavoda A., ne pa tožnice. Navaja tudi, da je dosojeno denarno povračilo po 118. členu ZDR-1 bistveno previsoko.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Pritožbeno sodišče je na podlagi drugega odstavka 350. člena in 366. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s sprem. - ZPP), preizkusilo izpodbijani del sodbe in sklepa v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni kršilo določb pravdnega postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti in ne tistih, ki jih uveljavlja pritožba, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje, le delno, glede odločitve, da mora tožena stranka tožnici povrniti prispevke, ki jih je plačala iz naslova prostovoljne vključitve v zavarovanje, je zmotno uporabilo materialno pravo. Sicer je izpodbijana sodba materialnopravno pravilna.

5. Sodišče prve stopnje je izpodbijano sodbo ustrezno obrazložilo z dejanskimi ugotovitvami in pravnimi stališči, zato jo je mogoče v celoti preizkusiti. Zato ni podana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V zvezi s pritožbeno navedbo, da je sodišče prve stopnje sodbo oprlo na izpoved priče, ki je ni zaslišalo, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje je v sodbi navedlo, da je dokazni postopek izvedlo tako, da je zaslišalo tožnico, direktorja N.N. in priče D.D., O.O., C.C., K.K. in E.E. oziroma je v soglasju s strankami prebralo njihove izpovedi iz prvega sojenja, v novem sojenju pa neposredno zaslišalo še P.P., F.F., I.I., H.H. in G.G.. Sodišče prve stopnje je na podlagi izpovedi urednice kulture G.G. ugotovilo, da je delo tožnici odrejala tudi urednica J.J.. Nikjer pa sodišče prve stopnje ni navedlo, da bi zaslišalo to pričo, torej J.J., zato v tem delu pritožba neutemeljeno očita sodišču prve stopnje, da je sodbo oprlo na dokaz, ki ga sploh ni izvedlo.

6. V obravnavani zadevi je sodišče prve stopnje odločalo drugič. V prvem sojenju je s sodbo opr. št. Pd 249/2014 z dne 20. 4. 2015 ugodilo tožbenemu zahtevku in ugotovilo obstoj delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki, toženi stranki pa naložilo, da mora tožnico pozvati nazaj na delo, jo prijaviti v obvezna zavarovanja ter ji izplačati reparacijo, povrniti znesek že plačanih prispevkov za obvezna zavarovanja, obračunati in izplačati regres za 2012, 2013 in 2014 in ji povrniti stroške postopka. Po pritožbi tožene stranke je Višje delovno in socialno sodišče s sklepom opr. št. Pdp 782/2015 pritožbi ugodilo ter sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. V sklepu je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, skladno s sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije (npr. odločitev v zadevi opr. št. VIII Ips 45/2014), in sicer, da bi morala tožnica za uspešno uveljavljanje pravic iz delovnega razmerja tudi po 15. 10. 2014 uveljavljati nezakonitost prenehanja delovnega razmerja oziroma razmerja, ki naj bi imelo elemente delovnega razmerja. Nadalje je navedlo, da je sodišče nepopolno ugotovilo dejansko stanje v delu ugotovitve elementov delovnega razmerja v smislu 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013; ZDR-1), saj ni ugotavljalo elementov delovnega razmerja, pač pa je le pavšalno navedlo, da je tožnica za toženo stranko neprekinjeno opravljala delo. Sodišče prve stopnje tudi ni ugotovilo, ali je tožnica opravljala delo v enakem obsegu kot ostali zaposleni novinarji. Opozorilo je, da je sodišče prve stopnje kršilo določbe postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP s tem, ker toženi stranki ni bila dana možnost predlaganja oziroma izvedbe dokazov z zaslišanjem predlaganih prič I.I., P.P. in F.F. v zvezi z ugotavljanjem elementov delovnega razmerja, pri čemer so bili ti dokazi podani pravočasno. Ker so bili dokazni predlogi tudi ustrezno substancirani, bi bilo sodišče prve stopnje dolžno te dokaze izvesti. Tožena stranka je tudi predlagala sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi, če bi sodišče ugodilo tožbenemu zahtevku, vendar tudi o tem sodišče prve stopnje ni odločalo.

7. V novem sojenju je sodišče prve stopnje ravnalo skladno z napotki pritožbenega sodišča, ustrezno dopolnilo dokazni postopek z zaslišanjem vseh prič, katerih pričanje je bilo pomembno oziroma relevantno za ugotovitev dejanskega stanja ter ponovno odločilo o utemeljenosti tožbenega zahtevka. Na podlagi 4. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami), ki ga je treba uporabiti, glede na to, da se tožbeni zahtevek nanaša na ugotovitev obstoja delovnega razmerja od 1. 1. 2012 dalje, je delovno razmerje med delavcem in delodajalcem razmerje, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgoma opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca. Delovno razmerje se sklene s pogodbo o zaposlitvi (1. odstavek 9. člena ZDR). Pri tem pa ZDR v 2. odstavku 11. člena izrecno določa, da se delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, če obstajajo elementi delovnega razmerja v skladu s 4. členom ZDR v povezavi s 20. členom tega zakona, to je, če delavec sočasno izpolnjuje s strani delodajalca predpisane pogoje za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. ZDR v 15. členu sicer zahteva pisno pogodbo o zaposlitvi, ki jo mora zagotoviti delodajalec, vendar pa iz 4. odstavka 15. člena ZDR izhaja, da tudi, če stranki nista sklenili pisne pogodbe o zaposlitvi, to ne vpliva na obstoj delovnega razmerja. V primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavcem in delodajalcem se domneva, da delovno razmerje obstaja, če obstajajo elementi delovnega razmerja. Za obdobje po uveljavitvi ZDR-1, torej po 12. 4. 2013, pa enako definicijo delovnega razmerja določa 4. člen ZDR-1. Če obstajajo elementi delovnega razmerja, se v skladu s 4. členom ZDR-1, v povezavi z 22. členom ZDR-1 oziroma 54. členom ZDR-1 delo ne sme opravljati na podlagi pogodb civilnega prava, razen v primerih, ki jih določa 13. člen ZDR-1. 8. Pritožba neutemeljeno navaja, da je tožba tožnice vložena prepozno. Bistveno je, da je tožnica, po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje, pogodbeno sodelovala s toženo stranko še 14. 10. 2014. Tega dne je tudi poslala toženi stranki pisno zahtevo za priznanje obstoja delovnega razmerja v smislu določbe prvega in drugega odstavka 200. člena ZDR-1. Če delavec meni, da delodajalec ne izpolnjuje obveznosti iz delovnega razmerja ali krši katero od njegovih pravic iz delovnega razmerja, ima v skladu s prvim odstavkom 200. člena ZDR-1 pravico pisno zahtevati, da delodajalec kršitev odpravi oziroma da svoje obveznosti izpolni. Če delodajalec v roku osmih delovnih dni po vročeni pisni zahtevi delavca ne izpolni svoje obveznosti iz delovnega razmerja oziroma ne odpravi kršitve, lahko delavec v skladu z drugim odstavkom 200. člena ZDR-1 v roku 30 dni od poteka roka za izpolnitev obveznosti oziroma odpravo kršitev s strani delodajalca, zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Tožena stranka neutemeljeno navaja, da je bilo to sodelovanje prekinjeno že 25. 9. 2014. To bi bilo mogoče upoštevati le v primeru, ko bi bilo tožnici povsem jasno in nedvoumno sporočeno, da njeno delo ni več potrebno. V nasprotju s tem pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bilo tožnici še za čas po 1. 10. 2014 odrejeno, da bo po opravljenih lokalnih volitvah pripravila prispevek, ki ga je 13. 10. 2014 tudi oddala, vendar ni bil objavljen. Neobjava članka ne vpliva na pravočasnost tožbe, saj tožnica ni odločala o objavi, pomembno je le, da je članek pripravila v skladu z navodili oziroma naročilom, in torej ni mogla šteti, da bi bilo sodelovanje s toženo stranko zaključeno že 25. 9. 2014. Ker je vložila tožbo 14. 11. 2014, torej znotraj 30-dnevnega roka po poteku 8 dnevnega roka iz drugega odstavka 200. člena ZDR-1, v katerem bi morala tožena stranka odgovoriti na njeno zahtevo, je torej tožba vložena pravočasno v smislu določbe 200. člena ZDR-1. 9. Pritožbeno sodišče pojasnjuje, da je zaradi spremembe sodne prakse Vrhovnega sodišča RS tožnici utemeljeno priznano delovno razmerje tudi za čas po 15. 10. 2014, saj je Vrhovno sodišče RS v novejši odločitvi zavzelo stališče, da za priznanje delovnega razmerja po prenehanju pogodbenega sodelovanja delavcu ni treba uveljavljati, poleg ugotovitve delovnega razmerja za čas pogodbenega sodelovanja, tudi ugotovitev nezakonitosti delovnega razmerja oziroma razmerja, ki naj bi imelo elemente delovnega razmerja. V sklepu opr. št. VIII Ips 258/2015 z dne 5. 4. 2016 je Vrhovno sodišče RS pojasnilo, da je zahtevo, da mora stranka najprej postaviti zahtevek za ugotovitev nezakonitosti prenehanja delovnega razmerja (pogodbe o zaposlitvi), če želi doseči ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas, oblikovala sodna praksa, saj iz zakona izrecno ne izhaja. Taka zahteva predstavlja prehudo in tudi nerazumno oviro za uveljavitev tožnikove pravice (zahtevek za ugotovitev obstoja delovnega razmerja ni bil zavrnjen iz vsebinskih razlogov, pač pa zato, ker ni bil postavljen tudi zahtevek za ugotovitev nezakonitost prenehanja delovnega razmerja, ki pred sodiščem sploh še ni bilo ugotovljeno), zato je bil v navedeni zadevi utemeljen predlog delavca (revidenta) za odstop od ustaljene sodne prakse in njeno spremembo utemeljen. Ker je v citirani zadevi tožnik vložil tožbo za ugotovitev obstoja delovnega razmerja za nedoločen čas v 30 dnevnem roku po prenehanju zadnje pogodbe o avtorskem delu ter zahteval reintegracijo in reparacijo, je tak zahtevek procesno in materialnopravno zadoščal za odločitev o obstoju delovnega razmerja. zato si pritožba neutemeljeno zavzema, da po 15. 10. 2014 ni bilo podlage za priznanje delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki.

10. Po oceni izvedenih dokazov in sicer izpovedi tožnice in prič D.D., urednice za R., F.F., novinarke in namestnice urednice R., H.H., G.G. in K.K., je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je tožničino delo v spornem obdobju potekalo tako, da je po upokojitvi dopisnice S.S. s 1. 1. 2012 tožnica, ki je pred tem S.S. pomagala, pretežno prevzela poročanje za občini T. in U., po upokojitvi V.V. pa, kot sta izpovedala priči D.D. in F.F., pokrivala tudi občino Z.. Na terenu je delala vsak dan kot ostali dopisniki, ki delajo na sedežu dopisništev. Med 8. in 10. uro dopoldne je imela usklajevanje z urednico D.D., po telefonu ali elektronski pošti, urednica ji je dala napotke, o čem naj piše in kateri dogodek naj pokrije. Klicali so jo tudi drugi uredniki za pripravo prispevkov.

11. Pravilen je zaključek sodišča prve stopnje, da se je tožnica prostovoljno vključila v delovni proces, pri čemer je sodišče prve stopnje upoštevalo, da gre za časopisno založniško hišo, ki izdaja časopis AB., za katerega novinarji pripravljajo prispevke, ki jih časopis, ki izhaja dnevno, tudi objavlja. Vključitev je bila prostovoljna, tožnica pa je prevzela poročanje tako kot je že zgoraj navedeno za nekatere občine na AC.. Zmotno je stališče pritožbe, da pri tožnici ni bilo volje glede sklepanja pogodbe o zaposlitvi. Delo preko zavoda A. je bilo le zaradi izvedbe plačila oziroma dejstva, da tožnica ni bila vključena v redno delovno razmerje, je pa jasno, da je bila tožnica ustanoviteljica zavoda A. in tudi direktorica ter je kot direktorica zavoda A. izstavljala toženi stranki račune za delo. Zato dejstvo, da je plačevanje tožničinega dela formalno potekalo preko zavoda A. ne pomeni, da tožnica ni bila sama osebno in prostovoljno vključena v delovni proces pri toženi stranki. Dejstvo, da je tožnica opravljala nekatera dela tudi za druge časopisne založniške hiše, ne vpliva na pravilno ugotovitev, da je bila prostovoljno vključena v delovni proces pri toženi stranki. Sodišče prve stopnje je pravilno ocenilo obseg tega dela, ki je dosegal obseg redno zaposlenega novinarja, zato navedbe o eventualnem delu tudi za druge časopise, ne morejo v ničemer vplivati na drugačno odločitev od izpodbijane. S tem v zvezi se pritožba neutemeljeno sklicuje na to, da novinarji pri toženi stranki ne opravljajo dela za druge konkurenčne časopisne hiše. To ni relevantno, saj bi lahko tožena stranka, v kolikor bi to želela, s tožnico sklenila tak dogovor, vendar tega ni storila, zato tožnice ni zavezovala nikakršna konkurenčna prepoved. Bistveno je, da je po pravilni ugotovitvi sodišča prve stopnje obseg tožničinega dela za toženo stranko dosegal nivo polnega delovnega časa, zato bi bile takšne navedbe relevantne le, če tožnica tega obsega ne bi dosegala oziroma bi delo opravljala s skrajšanim delovnim časom.

12. Tožnica je delo opravljala osebno in nepretrgano. Pisala in pripravljala je prispevke, članke in fotografije, kar je izkazano iz analize od A3 do A35. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da je mesečno v letu 2012 pripravila med 42 in 74 prispevki, skupno 631 prispevkov oziroma povprečno 52 na mesec. V letu 2013 je pripravljala med 46 in 71 prispevki, torej zelo podobno kot v letu pred tem, skupaj je pripravila 681 prispevkov oziroma povprečno 56,5 prispevka na mesec. V letu 2014 pa povprečno napravila med 17 in 51 prispevki, skupaj 323, oziroma povprečno 35 prispevkov na mesec. Delo je opravljala osebno, saj so bili članki in fotografije, ki jih je toženi stranki izročala, njeno osebno delo. Sodišče prve stopnje je v zvezi s plačilom za osebno delo ugotovilo, da je tožnica do julija 2013 delo opravljala preko avtorskih honorarjev, od julija 2013 dalje pa preko zavoda A.. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da iz korespondence med tožnico in njenimi nadrejenimi izhaja, da je že v maju 2012 prosila za redno zaposlitev (A73), kar pa ji ni bilo ugodeno. Čeprav je tožnica delo opravljala preko zavoda A., je delo opravljala osebno, pri delu ni šlo za posredovanje dela novinarke ali podobne storitve, kot je to pravilno ugotovilo sodišče prve stopnje. Pritožba v zvezi z ugotavljanjem mesečnih prispevkov neutemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni pojasnilo, ali je upoštevalo tudi fotografije, saj je pravilno upoštevalo tiste prispevke, ki so bili navedeni v analizi. Dejstvo, da je sodišče prve stopnje ocenilo, da je tožničino delo dosegalo raven polne zaposlitve, je torej bistveno in ne, ali je to delo vsebovalo tudi fotografije, ali pa samo pisne prispevke. Ta ugotovitev je bila že iz razveljavitvenega sklepa bistvena za to, da se ugotovi običajna kvota člankov oziroma drugega dela. Tožena stranka tudi ni dokazala obratnega in sicer, da naj ne bi šlo za nepretrgano delo. Prav nasprotno, po prikazanih letnih podatkih je šlo za nepretrgano delo, ki je dosegalo povprečje, ki je bilo približno enako v letih 2012 in 2013, le v letu 2014 se je ta obseg nekoliko zmanjšal. V novem sojenju je torej sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je obseg dela tožnice dosegal obseg, ki ga je tožena stranka zahtevala od redno zaposlenih delavcev. Novinarji so morali doseči 250 točk, pri čemer je upoštevalo, da je tožnica delala v podobnem obsegu kot pred njo S.S., tožnici nadrejena D.D. pa je povedala, da je tožničino delo po ustreznosti, kvaliteti in obsegu bolj ali manj ustrezalo delu zaposlenih novinarjev, kar sta primeroma glede na podatke za januar 2014 potrdila tudi H.H. in G.G.. Ker je D.D. najbolje poznala tožničino delo, je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da izpovedi priče C.C. in K.K., ki sta izpovedali, da je bil tožničin obseg v primerjavi z ostalimi zaposlenimi manjši, ni bilo relevantno. Zunanje sodelavce so po izpovedbi priče D.D. vrednotili v EUR, sorazmerno v točkah, obstajala so priporočila urednika glede vrednotenja in sicer je bila novička vredna 1,00 EUR, fotografija 3,00 EUR dolg članek 30,00 EUR, upoštevaje dolžino teksta in vloženo delo za vsak izdelek sproti. Kot je bilo že zgoraj navedeno, je bil tožničin obseg dela konstanten ter vrednoten tako, da je povprečno pomenil 646,60 EUR mesečno, kot je to sodišče pravilno ugotovilo za leto 2012 oziroma 1.043,00 EUR mesečno za 2013, od aprila 2014 pa je tožena stranka nižje vrednotila delo in tako odbila oziroma znižala zneske po približno 200,00 EUR mesečno. V juliju in avgustu 2014 pa je bila tožnica bolna, kar je izpovedala sama in potrdila priča D.D.. Sodišče prve stopnje je za leto 2014 pravilno upoštevalo obdobje od 1. 1. do 30. 6. ter ugotovilo, da se obseg dela ujema z delom delavcev M.M. in L.L.. V tem delu se pritožbeno sodišče v celoti sklicuje na ugotovitve, vrednotenje in ostale ugotovitve iz sodbe sodišča prve stopnje in jih v izogib ponavljanju ne navaja znova, strinja pa se z zaključkom sodišča prve stopnje, da je tožnica dosegala predviden obseg dela zaposlenega novinarja oziroma kdaj tak obseg tudi presegala.

13. V zvezi z vprašanjem, ali je bila tožnica za svoje delo plačana, v smislu 4. člena ZDR-1, je sodišče pravilno ugotovilo, da so plačila potekala tako, da je bila od februarja 2012 do junija 2013 tožnica plačana v obliki honorarja, od julija 2013 pa preko družbe zavod A.. Pravilna je ugotovitev, da je bila tožnica svoje delo plačana, saj ni mogoče šteti, da zaradi tega, ker je bilo plačilo nakazano zavodu A., tožnica tega denarja ni prejela oziroma, da ni bilo namenjeno za plačilo njej osebno. Zato so neutemeljene pritožbene navedbe, da tožnica kot direktorica zavoda A. ni izkazala, da bi bili ti denarni zneski dejansko plačani njej, za opravljanje njenega osebnega dela. Bistveno je, da vse račune podpisovala tožnica, da je šlo le za obliko plačevanja honorarja oziroma opravljenega dela, ki je bilo pogojeno s tem, da tožnica ni bila zaposlena pri toženi stranki, čeprav je bilo glede vseh elementov ugotovljeno, da bi morala biti sklenjena pogodba o zaposlitvi.

14. Sodba sodišča prve stopnje je v celoti obrazložena tudi glede ugotovitve, katero delovno mesto bi lahko tožnica, glede na svojo izobrazbo, zasedala. Ugotovilo je, da izpolnjuje pogoje za zasedbo delovnega mesta „Novinar IV“ in tudi „Novinar poročevalec“. Posledično je bilo tudi pravilno odločeno o delu, ki se nanaša na reparacijski zahtevek. Pravilno je tudi tožnici dosodilo zneske regresov za letni dopust za leto 2012, 2013 in 2014. 15. Ker je sodišče prve stopnje v skladu s predlogom tožene stranke sodno razvezalo pogodbo o zaposlitvi, je odločilo tudi o višini denarnega povračila iz 118. člena ZDR-1. Če sodišče ugotovi, da je prenehanje pogodbe o zaposlitvi nezakonito, vendar glede na vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče, lahko v skladu s prvim odstavkom 118. člena ZDR-1 na predlog delavca ali delodajalca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdlje do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter delavcu prizna ustrezno denarno povračilo v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Višino denarnega povračila sodišče v skladu z drugim odstavkom 118. člena ZDR-1 določi glede na trajanje delavčeve zaposlitve, možnosti delavca za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi, ter upoštevaje pravice, ki jih je delavec uveljavil za čas do prenehanja delovnega razmerja. Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo kriterije, ki določajo višino denarnega povračila, kot so trajanje tožničine zaposlitve, možnost tožnice za novo zaposlitev in okoliščine, ki so privedle do nezakonitosti prenehanja pogodbe o zaposlitvi ter upoštevaje pravice, ki jih je lahko tožnica uveljavila za čas po prenehanju delovnega razmerja. Upoštevalo je, da je bilo tožnici s sodbo priznano delovno razmerje v trajanju štirih let, oziroma od 1. 1. 2012 do 15. 10. 2014, da je visoko izobražena in mlada, da je tožnica povedala, da je težko najti zaposlitev ter da je prijavljena kot iskalka zaposlitve brez nadomestila. Na podlagi navedenega je tožnici utemeljeno priznalo tri povprečne mesečne plače in ob upoštevanju osnovne plače, ki bi morala znašati 1.467,69 EUR, priznalo tožnici znesek 4.402,47 EUR bruto denarnega povračila, višji zahtevek pa pravilno zavrnilo. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da gre za previsok znesek, saj je sodišče prve stopnje v tem delu povsem pravilno upoštevalo vse bistvene kriterije, ki vplivajo na njeno višino.

16. Zmotno pa je sodišče prve stopnje odločilo, ko je toženi stranki naložilo, da tožnici neposredno plača tudi tiste zneske, ki jih je tožnica plačala zaradi vključenosti v prostovoljno zavarovanje. Glede plačila prispevkov iz naslova prostovoljne vključenosti namreč ne gre za razmerje med toženo stranko in tožnico, zato takšnega zahtevka ni dopustno temeljiti na 197. členu Obligacijskega zakonika (Ur. l. RS, št. 83/2001 in nasl.; OZ), temveč za razmerje med ZPIZ in tožnico, ki izključuje uporabo določb OZ. V takem primeru, v kolikor bi tožnica štela, da je odpadla podlaga oziroma, da je potrebno upoštevati drugo podlago, bi lahko kvečjemu uveljavljala vračilo od zavoda oziroma nosilca zavarovanja, kolikor bi štela, da je prišlo do plačila, ki ni utemeljeno oziroma, ki nima pravne podlage. Bistveno je, da so bile pravice in dolžnosti tožnice v zvezi s prostovoljno vključitvijo tožnice v zavarovanje določene z upravno odločbo, da je tožnica navedene zneske plačevala na podlagi takšne vključitve in iz tega razloga ne gre za zahtevek, ki bi ga lahko neposredno v delovnem sporu uveljavljala zoper toženo stranko. V tem delu je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo ter sodbo v točki V izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo, saj je sodišče prve stopnje v tem delu pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje, vendar zmotno uporabilo materialno pravo (5. točka 358. člena ZPP).

17. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi, v preostalem pa pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe in sklepa sodišča prve stopnje (353. člen ZPP in 2. točka 365. člena ZPP), saj je ugotovilo, da so bili podani vsi elementi delovnega razmerja v smislu 4. člena ZDR oziroma 4. člena ZDR-1. Delni uspeh v pritožbenem postopku ne vpliva na drugačno odločitev o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje. Glede na to, da gre za spor o obstoju delovnega razmerja, je tožnica v sporu v pretežni meri uspela, tožena stranka pa sama krije svoje stroške postopka, ne glede na uspeh v pravdi, po določbi petega odstavka 41. člena Zakona o delovnih ion socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/04 in 10/2004; ZDSS-1). Zato pritožbeno sodišče ni spremenilo odločitve sodišča prve stopnje o stroških postopka sodišča prve stopnje.

18. Do ostalih pritožbenih navedb se pritožbeno sodišče ni posebej opredeljevalo, saj niso odločilnega pomena za odločitev o pritožbi. V skladu s prvim odstavkom 360. člena ZPP mora namreč sodišče druge stopnje v obrazložitvi sodbe oziroma sklepa presoditi le tiste navedbe pritožbe, ki so odločilnega pomena, in navesti razloge, ki jih je upoštevalo po uradni dolžnosti.

19. Tožena stranka sama krije svoje stroške pritožbe, po določbi petega odstavka 41. člena ZDSS-1.