Jedro

Bistvo kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 je, da pride do spolnega občevanja ali drugih spolnih dejanj z osebo mlajšo od 15 let z zlorabo storilčevega položaja, ki izvira iz enega od v zakonu določenih razmerij in ki je tudi dejansko vzpostavljeno v določenem časovnem obdobju. Zloraba je v izkoriščanju avtoritativnega položaja tako, da oseba, ki je storilcu zaupana v eni od navedenih oblik vzgojnih dejavnosti, dopusti spolno občevanje ali druga spolna dejanja, česar ne bi storila brez vpliva storilčevega posebnega položaja. Glede na to se v opisu dejanja zakonski znak zlorabe položaja izraža predvsem v konkretizaciji razmerja med storilcem in osebo, ki je spolno napadena.

Kadar gre za strokovno zapletena vprašanja, mora imeti obdolženec možnost, da s pomočjo strokovnega pomočnika za to področje podaja navedbe in izpodbija nasprotne dokaze. To lahko stori tako, da sam angažira strokovnjaka in sodišču predloži tako (po njegovem naročilu izdelano) mnenje. Teorija in sodna praksa sta si edini, da ima sklicevanje na tako strokovno mnenje le pomen navedb, s katerimi stranka zavzema stališče do določenega vprašanja ali navedb, s katerimi se strokovno postavi pod vprašaj pravilnost že izdelanega mnenja, ki ga je odredilo sodišče.

Izrek

I. Pritožba državne tožilke se zavrne kot neutemeljena in se sodba sodišča prve stopnje glede kaznivega dejanja po prvem odstavku 176. člena KZ-1 (točka II izreka) potrdi.

II. Pritožbama obtoženega A. A. in njegovega zagovornika se ugodi in se izpodbijana sodba v obsodilnem delu glede kaznivih dejanj po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 in po prvem odstavku 191. člena KZ-1 (točka I izreka) ter odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka razveljavi in se v tem delu zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Kranju je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, za katero mu je določilo kazen pet let zapora in kaznivega dejanja nasilja v družini po prvem odstavku 191. člena KZ-1, za katero mu je določilo kazen osem mesecev zapora, nato pa mu na podlagi določb o steku izreklo enotno kazen pet let in šest mesecev zapora. V izrečeno enotno kazen zapora je obtožencu vštelo čas odvzema prostosti in pripora od 14. 6. 2021 od 16.20 ure do 25. 3. 2022 do 14.15 ure in od 22. 4. 2022 od 18.50 ure do 4. 10. 2022 do 13.30 ure. Z isto sodbo je pod točko II izreka obtoženca po 358. členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo obtožbe zaradi kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1. Po drugem odstavku 105. člena ZKP je mladoletno oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom v višini 61.000,00 EUR napotilo na pravdo. Skladno z določbo četrtega odstavka 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena KZ-1. 2. Zoper obsodilni del sodbe sta se pritožila obtoženec in njegov zagovornik, zoper oprostilni del sodbe pa državna tožilka. Obtoženec se je pritožil brez navedbe pritožbenega razloga, smiselno pa zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču je smiselno predlagal, da ga v celoti oprosti obtožbe. Njegov zagovornik pa se je pritožil iz vseh pritožbenih razlogov. Višjemu sodišču je predlagal, da pritožbi ugodi in obsodilni del izpodbijane sodbe razveljavi ter obtoženca oprosti krivde, podredno pa, da obsodilni del izpodbijane sodbe razveljavi in v tem delu zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, še podredno pa, da obtožencu zniža nesorazmerno visoko odmerjeno kazen in mu izreče pogojno kazen. Državna tožilka se je pritožila zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo v oprostilnem delu spremeni tako, da obtoženca spozna za krivega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanje pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 in mu izreče zaporno kazen v trajanju šestih mesecev.

3. Na pritožbo državne tožilke je odgovoril obtoženčev zagovornik ter predlagal, da višje sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno. Zagovornik obtoženca je še dodatno sporočil sodišču, da se želita z obtožencem udeležiti pritožbene seje in je zato prosil, da se ju o seji senata obvesti.

4. Seja senata pritožbenega sodišča je bila opravljena v navzočnosti obtoženca in njegovega zagovornika ter skladno z določbo četrtega odstavka 378. člena ZKP kljub temu, da se je državno tožilstvo ob izkazanem obvestilu o seji senata, ni udeležilo.

5. Pritožba državne tožilke ni utemeljena, utemeljeni pa sta pritožbi obtoženca in njegovega zagovornika.

**K pritožbam obtoženca in njegovega zagovornika**

6. Ker so posamezne navedbe pritožb obtoženca in njegovega zagovornika smiselno enake, sodišče druge stopnje v nadaljevanje nanje enotno odgovarja, najprej pa se opredeljuje do stališč in navedb, ki so neutemeljena.

7. Kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP zagovornik vidi v tem, da v opisu dejanja pod točko I/I izreka izpodbijane sodbe zakonski znaki očitanega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, da naj bi obtoženec dejanje storil kot roditelj (besedi „svojo hčerko“ po mnenju obrambe ne zadoščata), z zlorabo svojega položaja ter naj bi dejanje storil v času, ko naj bi mu bila hčerka zaupana v varstvo, niso konkretizirani. Posledično očitano dejanje ni kaznivo, saj nezadostno konkretizacijo zakonskih znakov obrazložitev sodbe ne more nadomestiti.

8. Navedeno razlogovanje ni sprejemljivo. Pritožbeno sodišče uvodoma pojasnjuje. Iz ustaljene sodne prakse Vrhovnega sodišča RS nedvomno izhaja, da mora opis slehernega kaznivega dejanja obsegati vse prvine posameznega kaznivega dejanja. Opis kaznivega dejanja namreč predstavlja okvir za ugotavljanje dejanskega stanja, kot ga zatrjuje obtožni akt in mora biti konkretiziran do te mere, da po eni strani omogoča (sodišču) pravno vrednotenje obdolženčevega ravnanja oziroma sklepanje o obstoju ali neobstoju kaznivega dejanja, po drugi strani pa uresničevanje obdolženčeve pravice do obrambe, ki je lahko učinkovita le, če so zakonski znaki kaznivega dejanja, ki se mu očita, v opisu dejanja v zadostni meri konkretizirani. Sodna praksa je tudi enotna v tem, da morajo biti v opisu dejanja zakonski znaki oziroma pravni pojmi, s katerimi so v kazenskem zakonu opisana posamezna kazniva dejanja, praviloma opredeljeni z navedbo konkretnih dejstev in okoliščin, če je to mogoče in smiselno. Vrhovno sodišče tudi sprejema razlago, da v primeru, da opis kaznivega dejanja obsega tudi abstraktni dejanski stan, to je zakonski opis kaznivega dejanja, ki sicer ni nujni in obvezni del opisa, sestavlja abstraktni in obvezni del opisa celoto (tako odločba Vrhovnega sodišča RS I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017). Vrhovno sodišče pa je tudi že večkrat sprejelo stališče, da morajo biti v opisu dejanja v izreku sodbe s konkretnimi življenjskimi dejstvi in okoliščinami opisani objektivni zakonski znaki kaznivega dejanja, ki navzven in v objektivnem smislu opredeljujejo očitano dejanje. Pri subjektivnem odnosu storilca pa zadošča sklicevanje na zakonske prvine očitanega kaznivega dejanja, medtem ko sodijo okoliščine, s katerimi se ta subjektivni odnos dokazuje, v obrazložitev sodbe. Če je posamezen zakonski znak kaznivega dejanja dovolj določno opredeljen že v zakonu, ga sodišče v opisu konkretnega dejanskega stanu praviloma ne bo ponavljalo ali opisovalo z drugimi besedami, ker bi bilo to za jasnost in razumljivost izreka odveč.

9. Hujšo obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od 15 let, vsebuje tretji odstavek 173. člena KZ-1. Po tej določbi je storilec v posebnem razmerju do otroka. Gre za učitelja, vzgojitelja, skrbnika, posvojitelja, roditelja, duhovnika, zdravnika ali drugo osebo, ki z zlorabo svojega položaja spolno občuje ali stori kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara 15 let, ki mu je zaupana v učenje, vzgojo, zdravljenje, varstvo ali oskrbo. Bistvo tega kaznivega dejanja je, da pride do spolnega občevanja ali drugih spolnih dejanj z osebo navedene starosti z zlorabo storilčevega položaja, ki izvira iz enega od v zakonu določenih razmerij in ki je tudi dejansko vzpostavljeno v določenem časovnem obdobju. Zloraba je v izkoriščanju avtoritativnega položaja tako, da oseba, ki je storilcu zaupana v eni od navedenih oblik vzgojnih dejavnosti, dopusti spolno občevanje ali druga spolna dejanja, česar ne bi storila brez vpliva storilčevega posebnega položaja. Glede na to se v opisu dejanja zakonski znak zlorabe položaja izraža predvsem v konkretizaciji razmerja med storilcem in osebo, ki je spolno napadena. S spremljajočimi ravnanji storilca, kot dajanje ali obljubljanje materialnih ali drugih koristi ali izrekanje groženj s poslabšanjem položaja podrejene osebe, se sicer jasneje izraža storilčeva zloraba položaja, niso pa za njeno ugotovitev vselej nujen pogoj. Za presojo tega zakonskega znaka je odločilna storilčeva zavest, da zlorablja svoj položaj in da žrtev storilca tudi tako dojema ter pod vplivom njegovega položaja pristane na določena spolna dejanja. Odsotnost navedenih okoliščin v opisu dejanja glede na navedeno ne pomeni, da zloraba položaja ni dovolj konkretizirana in da zaradi tega ni podano kaznivo dejanje po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 (primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 168/2004 z dne 24. 6. 2004).

10. Oziraje se na prestavljeno sodno prakso ter da je v abstraktnem dejanskem stanu, ki sicer ni obvezni in nujni del opisa, s konkretnim dejanskim stanom pa sestavljata celoto, navedeno, da je obtoženec kot roditelj storil kakšno drugo spolno dejanje z osebo, ki še ni stara 15 let in mu je zaupana v vzgojo in varstvo, v konkretnem dejanskem stanu pa poleg vseh ostalih potrebnih sestavin, da je spolna dejanja storil svoji hčerki, zatrjevana kršitev kazenskega zakona ni podana. Navedeni opis namreč vsebuje tako očitek, da naj bi obtoženec dejanje storil kot roditelj (oče), s takim njegovim položajem pa je povezan tudi očitek zlorabe položaja (slednji očitek sicer ni naveden v abstraktnem dejanskem stanu predmetnega opisa, gre pa za zakonski znak, kot je bilo to predhodno pojasnjeno, ki se izraža predvsem v konkretizaciji razmerja med storilcem in osebo, ki je spolno napadena – v konkretni zadevi razmerje med očetom in hčerko, kar pomeni, da je brezpredmetno vztrajati pri tem, da mora biti v opisu zajet vsaj prepis zakonskega besedila), kot tudi očitek, da mu je bil kot takemu v kritičnem času otrok zaupan v vzgojo in varstvo.

11. Pritožbeno sodišče prav tako ne sprejema zagovornikove ocene, da je v opisu očitanega kaznivega dejanja po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 izostala konkretna časovna in krajevna opredelitev dejanja (iz opisa dejanj ne izhaja opredelitev količine očitanih dejanj, niti opredelitev konkretnih posameznih dejanj, noben časovno in krajevno opredeljen konkreten dogodek, kdaj naj bi obtoženec očitana dejanja storil, niti ali jih je storil vsako posebej ali morda hkrati, torej s poljubljanjem in otipavanjem), ki bi obtožencu omogočala uresničevanje njegove pravice do obrambe (obtožencu je bilo nemogoče dokazovati, da kronološko in krajevno določenega očitka ni storil). Časovno obdobje očitanega kaznivega dejanja je v opisu opredeljeno v razponu (od začetka leta 2019 do 3. 6. 2021), obtožencu pa se očita, da je znotraj tega obdobja oškodovanko večkrat otipaval in poljubljal po splovilu, anusu in zadnjici. Časovno obdobje je sicer nekoliko daljše, kar je glede na takratno starost oškodovanke razumljivo in ga ni mogoče natančneje opredeliti. Ne glede na to, da torej točnejši datumi znotraj opredeljenega časovnega obdobja niso navedeni, opis ni pomanjkljiv. S tem, da je čas storitve opredeljen v razponu, je torej opredeljen dovolj določno do te mere, da omogoča učinkovito obrambo. Pri obravnavi kaznivega dejanja spolnega napada na osebo mlajšo od 15 let, po tretjem odstavku 173. člena KZ-1, čas storitve predstavlja pravno relevantno okoliščino z vidika presoje, ali je storilec deloval v posebej označenem času, torej v obdobju do oškodovančeve dopolnitve 15 leta starosti. Kot je razvidno iz konkretnega dela opisa kaznivega dejanja, je bila oškodovanka rojena ... 3. 2017. Glede na časovni očitek, da naj bi obtoženec storil kaznivo dejanje v obdobju od začetka leta 2019 do 3. 6. 2021, je nedvomno izpolnjen zakonski pogoj oškodovankine starosti pod 15 let, saj je bila v kritičnem obdobju stara od dveh do štirih let. Podatek v točno (datumsko) določenem začetku inkriminiranega obdobja, v katerem naj bi obtoženec svojo hčerko večkrat otipaval in poljubljal po splovilu, anusu in zadnjici, zato ne predstavlja zakonskega znaka kaznivega dejanja, ki bi ga bilo potrebno v opisu dejanja natančneje konkretizirati. Opis kaznivega dejanja je torej časovno dovolj določno opredeljen in kršitev kazenskega zakona ni podana, posledično pa takšna opredelitev časa storitve kaznivega dejanja tudi ni okrnila pravice do učinkovite obrambe. Enako velja tudi za kraj storitve kaznivega dejanja, pri čemer je iz navedb zagovornika razvidno, da ne oporeka natančno določenemu naslovu kot kraju kaznivega dejanja, temveč polemizira z možnostjo izvršitve očitanega kaznivega dejanja na naslovu ..., ker je obtoženec z B. B. in njuno hčerko tam živel le kakšen mesec. Nobeno od očitanih dejanj izpovedanih s strani kogarkoli pa ni vezano na ta kraj. Navedeno zatrjevanje pa ne predstavlja uveljavljanja kršitve kazenskega zakona, temveč pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, do katerega se pritožbeno sodišče glede na to, da je bilo potrebno izpodbijano sodbo v obsodilnem delu zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka razveljaviti, ni opredelilo.

12. Ker je sodišče prve stopnje ob izreku sodbe dne 4. 10. 2022 obtožencu ukrep pripora nadomestilo z ukrepom prepovedi približanja obema oškodovankama, to je B. B. in mladoletni C. C., je pravilno, skladno z določbo prvega odstavka 56. člena KZ-1 obtožencu v izrečeno kazen zapora vštelo čas odvzema prostosti in pripora do 4. 10. 2022 do 13.30 ure. Do ponovnega podaljšanja pripora obtožencu je namreč prišlo šele po izdaji predmetne sodbe, in sicer na podlagi sklepa Višjega sodišča v Ljubljani I Kp 31611/2021 z dne 27. 10. 2022. Obtoženec je bil tako v zavod za prestajanje kazni zapora ponovno sprejet v pripor dne 28. 10. 2022 od 21. 42 ure dalje. Dodatno vštetje pripora v izrečeno kazen zapora je tako mogoče doseči v pritožbenem postopku ali pa z izdajo posebnega sklepa predsednika sodišča po 133. členu ZKP.

13. S pritožbenimi navedbami, ki zadevajo očitek kaznivega dejanja po prvem odstavku 191. člena KZ-1, da iz dejstev sodnega spisa ni mogoče zaključiti, da je obtoženec spravljal oškodovanko B. B. v podrejeni položaj, saj mu je bila oškodovanka v vsem popolnoma enakovredna, obtoženec je ni preganjal, očitki o večkratnem pretepanju pa so tudi nedokazani, zagovornik po vsebini uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, do katerega se pritožbeno sodišče iz predhodno navedenega razloga ni opredeljevalo, in ne zatrjevano kršitev kazenskega zakona iz 2. točke 372. člena ZKP. Kršitev kazenskega zakona je namreč po tej točki 372. člena ZKP podana, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali so podane okoliščine, ki se nanašajo na storilčev subjektivni odnos do dejanja in izključujejo krivdo ali kaznivost. Sem spada na primer vprašanje naklepa in malomarnosti, zavest o protipravnosti in (ne)prištevnost ter tudi instituti, ki izključujejo krivdo.

14. Tudi s pritožbenimi navedbami, da sodišče ni upoštevalo nekaterih pomembnih vsebin zapisnikov in listin, oziroma jih je postavilo v napačen kontekst kot iz zapisnikov in listin izhaja, v sodbi pa je povzelo zlasti za obtoženca obremenilne vsebine, izpustilo pa razbremenilne, ki bistveno relativizirajo obtožbe in vnašajo dvom v resnično dejansko stanje, zagovornik uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja in ne zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki jo vidi v takoimenovani protispisnosti med razlogi sodbe in podatki spisa. Ta kršitev je namreč podana samo, če gre za precejšnjo protispisnost in če se nanaša na kakšno odločilno, pravnorelevantno dejstvo. Če sodišče pravilno navaja in razlaga vsebino dokaza, iz nje pa napravi nepravilen sklep, da je neko odločilno dejstvo dokazano ali da ni dokazano, ne gre za protispisnost temveč za zmotno ugotovitev dejanskega stanja.

15. Izvedensko mnenje sodne izvedenke dr. Č. Č. je po oceni obrambe nezakonit dokaz, ki je bil pridobljen s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin (kršitev pravnih jamstev po 29. členu Ustave RS) oziroma dokaz, na katerega se po določbah Zakona o kazenskem postopku sodba ne more opirati oziroma na dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi tako nedovoljenega dokaza. Ker je sodišče prve stopnje svojo sodbo oprlo na izvedensko mnenje dr. Č. Č., je zagrešilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. To kršitev zagovornik utemeljuje z navedbami, da je izvedenka širila dokazno gradivo z zaslišanjem B. B., čeprav za to ni imela navodila sodišča, niti za to dejanje ni bila upravičena, kar je v nasprotju s procesnimi pravili ZKP, obtoženec pa tudi ni imel možnosti biti navzoč pri tem procesnem dejanju (kršena kontradiktornost postopka). Ker je izvedenka z B. B. opravila zgolj pogovor, ne pa zaslišanja v smislu določb Zakona o kazenskem postopku, ki ga sicer lahko opravi okrajni sodnik, preiskovalni sodnik ali pa razpravljajoči senat, v okviru preiskave, preiskovalnih dejanj ali na glavni obravnavi tako, da do zatrjevanih kršitev načela kontradiktornosti ter pravnih jamstev po 29. členu Ustave RS, ni prišlo, posledično pa tudi ne do zatrjevane bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Tudi na tem mestu zagovornik po vsebini uveljavlja pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, saj izraža dvom v verodostojnost, strokovnost in nepristranskost izvedenke oziroma njenega mnenja.

16. V zvezi s pritožbenimi navedbami, s katerimi obramba izraža nestrinjanje z zavrnitvijo dokaznih predlogov, podanih na predobravnavnem naroku in med glavno obravnavo in zatrjevanje posledične kršitve pravice do obrambe, ki je vplivala na pravilnost in zakonitost sodbe, sodišče druge stopnje ugotavlja, da tako sodišče prve stopnje kot obramba izhajajo iz izhodišč, ki jih je oblikovala ustaljena sodna praksa. Zaradi razsežnosti in večplastnosti tozadevnih pritožbenih navedb tudi sodišče druge stopnje poudarja, da Ustava RS v tretjem odstavku 29. člena kot pravno jamstvo ob popolni enakopravnosti zagotavlja vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja izvajanje dokazov v njegovo korist. Glede na načelo proste presoje dokazov (prvi odstavek 18. člena ZKP) sodišče samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost. Pri tem ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga stranka, pač pa le tiste, ki so materialnopravno relevantni. Obstoj in pravno relevantnost takega dokaza mora stranka utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Sodišče sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo, že dokazano, ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo. V dvomu je potrebno šteti vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca in ga mora sodišče izvesti, razen, če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. Sodišče mora po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe (prvi odstavek 17. člena ZKP), v okviru te dolžnosti pa mora pod zgoraj navedenimi pogoji poskrbeti, da se omogoči izvedba dokazov, ki bi lahko bili v korist obdolženca. Za kršitev pravice do obrambe zaradi zavrnitve dokaznega predloga po drugem odstavku 371. člena ZKP gre v primeru, kadar sodišče brez ustrezne obrazložitve zavrne predlog za sprejem dokaza, ki je materialnopravno relevanten za obrambo in za katerega obstoj in možnost izvedbe je dokazana z zadostno stopnjo verjetnosti. Zgolj neutemeljena zavrnitev dokaznega predloga še ne pomeni odstopa od ustaljene sodne prakse pri odločanju o dokaznem predlogu stranke, temveč napačno presojo o materialnopravni relevantnosti dokaza. Tudi (večje) število zavrnjenih dokaznih predlogov samo po sebi še ne pomeni kršitve pravice do obrambe oziroma poštenosti postopka, saj je, kot je že večkrat poudarjeno, bistvena pravilna presoja o materialnopravni relevantnosti dokaza.

17. Sodišče druge stopnje se bo najprej opredelilo do dokazov, katerih izvedbo je prvostopenjsko sodišče glede na dosedanje stanje stvari utemeljeno zavrnilo, obramba pa pri njihovi izvedbi vztraja tudi v pritožbah.

18. Sodišče druge stopnje sprejema kot razumne in utemeljene razloge, s katerimi je prvostopenjsko sodišče zavrnilo dokazni predlog obrambe za izvedbo poligrafskega testiranja, s katerim naj se obtožencu zaradi obremenilnih izjav oškodovanke B. B., ki nasprotujejo njegovemu zagovoru, omogoči preverjanje resničnosti njegovih izjav (zagovornik poudarja, da ima obtoženec zelo omejene možnosti dokazovanja, da govori resnico, torej, da očitnih dejanj ni storil). Bistvo teh razlogov je dvom v zanesljivost poligrafskega testiranja. Iz odločbe Ustavnega sodišča RS Up-3367/07 z dne 2. 7. 2009, na katero se sklicuje prvostopenjsko sodišče in tudi odločbe Vrhovnega sodišča RS I Kp 1011/2004 z dne 3. 2. 2005, namreč izhaja, da je poligraf medicinska naprava, ki pri testiranju zapisuje psihofiziološke odzive osebe na zastavljena vprašanja, ali/in druge zunanje dražljaje. Ker torej poligraf registrira fiziološke reakcije preiskovanca, na katere ta tudi takrat, ko se jih zaveda, praviloma ne more vplivati, kar je možno primerjati z medicinskimi posegi, preiskovanec ni več subjekt, ampak objekt postopka. Da v dokazne namene izsledkov poligrafiranja v kazenskem postopku ni mogoče uporabiti, pa govori tudi dejstvo, da se pri testiranju že po naravi stvari ne uporabljajo procesna pravila o zaslišanju obdolženca, da je pri uporabi poligrafa izključena prisotnost zagovornika, samo testiranje pa izvaja oseba, ki ni pod kontrolo sodišča. Glede na navedeno razlogovanje obrambe, da poligrafski test ni dokaz v kazenskem postopku, lahko velja le glede ugotavljanja krivde oziroma v okviru dokazov, ki so obtožencu v breme, ne pa tudi nasprotno, ni sprejemljivo.

19. Zagovornik tudi v pritožbi vztraja, da bi moralo sodišče pridobiti zdravstveni karton oškodovanke B. B. in zaslišati njenega osebnega zdravnika v povezavi z očitki o fizičnem nasilju ter povzročanju poškodb oškodovanki B. B. s strani obtoženca in sicer, da se ugotovi, ali je oškodovanka osebnemu zdravniku kdaj govorila o poškodbah, ki naj bi izvirale iz obravnavanega kaznivega dejanja in da se ugotovi, ali je kaj takega morda zaznal osebni zdravnik sam. Sodišče prve stopnje je pravilno presodilo, da obramba glede tega dokaznega predloga ni izkazala potrebne materialnopravne relevantnosti. Pravilno in spisovno skladno je izpostavilo, da oškodovanka nikoli ni izpovedala, da bi se o svojih težavah z obtožencem zaupala osebnemu zdravniku in tudi ne, da bi zaradi obravnavanih poškodb potrebovala zdravniško pomoč. Z navedbami, da je oškodovanka B. B. zelo občutljiva in natančna, kar se tiče njenega zdravja in da bi obtoženec pričakoval, da bi zdravniku povedala za kakršnokoli nasilje, še zlasti, če bi bilo nad njo izvedeno v času nosečnosti, pa obramba izraža zgolj dvom v verodostojnost in zanesljivost oškodovankine izpovedbe.

20. Strinjati se je z zagovornikom, da je zdravstvena dokumentacija mladoletne oškodovanke C. C. pomembna pri presoji obtožencu očitanega spolnega napada na hčerko, torej mladoletno oškodovanko, vendar obramba glede tega dokaznega gradiva, tudi po oceni pritožbenega sodišča ni bila prikrajšana oziroma prizadeta. Drži sicer, da pediater dr. D. D., zaslišan na sodišču, ni imel pri sebi zdravstvenega kartona mladoletne oškodovanke, je pa že 10. 6. 2021 podal poročilo za mladoletno oškodovanko (list. št. 14 spisa), v katerem je kot osebni zdravnik mladoletne oškodovanke podal podrobne podatke glede opravljenih pregledov deklice v povezavi z očitano spolno zlorabo in sicer od njenega rojstva dalje, očitno tudi na podlagi podatkov, zavedenih v zdravstvenem kartonu deklice. Kot je poudarilo sodišče prve stopnje je bil imenovani pediater zaslišan tudi na glavni obravnavi in je tako imela obramba možnost, da ga še dodatno izpraša glede teh pregledov mladoletne oškodovanke in tudi o ostalih relevantnih okoliščinah. Posledično se tako izkaže, da je sodišče prve stopnje utemeljeno ocenilo, da je izvedba tega dokaznega predloga nepotrebna.

21. V zvezi z izpovedbo obtoženčeve sestre E. E. o tem, da naj bi bil obtoženec nasilen do nje v času, ko je bil začasno izpuščen iz pripora, je zagovornik predlagal zaslišanje F. F., ki je bil prisoten ob tem dogodku, v pritožbi pa je tudi predložil njegovo pisno izjavo. Res je, da gre za očividca dogodka, o katerem je izpovedovala obtoženčeva sestra E. E., vendar ta dogodek ni predmet obtožbe, tako, da njegovo zaslišanje ne more prispevati k razjasnitvi dejanskega stanja očitanih kaznivih dejanj. Posledično ne gre za materialnopravno relevanten dokazni predlog, zato ga je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo.

22. Tudi glede izvedbe dokaznega predloga, da sodišče prebere članek dr. Igorja Areha, sicer sodnega izvedenca psihološke stroke, na temo dokazne vrednosti psiholoških testov iz revije Odvetnik št. 105, april 2022, zagovornik v pritožbi vztraja. V postopku pred sodiščem prve stopnje je navajal, da iz članka izhaja poudarjena navedba, da se sodni izvedenci pristranskosti ne morejo ogniti s samonadzorom, sicer pa so v članku podani tudi argumenti za uporabo psiholoških testov. Posledično sta izvedenski mnenji dr. G. G. in dr. Č. Č. vprašljivi glede zanesljivosti in je tako podan dvom v njune zaključke. V pritožbi pa izraža nestrinjanje z argumentacijo, s katero je sodišče prve stopnje utemeljilo zavrnitev tega dokaznega predloga. Po njegovem mnenju samo dejstvo, da dr. Areh ni strokovnjak klinične psihologije ni pomembno, sicer pa je dr. Areh sodni izvedenec psihološke stroke in je tudi v imeniku sodnih izvedencev pri Ministrstvu za pravosodje za področje preiskovalne psihologije, v svojem članku pa se sklicuje na mednarodne raziskave priznanih strokovnjakov. Nenazadnje pa ga v svoji odločbi citira tudi Ustavno sodišče RS Up-511/2017-20 z dne 7. 1. 2021, ravno v povezavi s področjem kakovosti psiholoških izvedenskih mnenj. Ne glede na razloge sodišča prve stopnje, pritožbeno sodišče ugotavlja, da je njegova odločitev glede zavrnitve tega dokaznega predloga pravilna. Ker je tema predmetnega članka vprašanje zanesljivosti psiholoških testov na splošno, obramba pa je v nadaljevanju pridobila strokovno mnenje dr. H. H. in v zvezi s tem predlagala sodišču, da ga prebere in zasliši dr. H. H., kar je sodišče prve stopnje sicer neutemeljeno zavrnilo, o čemer bo govora še v nadaljevanju obrazložitve, je pritožbeno sodišče ocenilo, da dokazni predlog glede branja članka dr. Areha, zaenkrat ni potreben. Pripomniti je še, da se je Ustavno sodišče RS v navedeni odločbi sklicevalo na predmetni članek zgolj v okviru argumentacije, da je obrambi potrebno omogočiti, da s pomočjo usposobljenega strokovnjaka učinkovito preizkusi rezultate testov, ki jih je opravil izvedenec, angažiran s strani sodišča. 23. V nadaljevanju pa drugačne kot sodišče prve stopnje pritožbeno sodišče pritrjuje obrambi, da je glede dokaznih predlogov, in sicer branja s strani obrambe pridobljenega strokovnega mnenja dr. H. H., zaslišanja dr. H. H., postavitve kliničnega psihologa za mladoletno oškodovanko C. C., poziva sodni izvedenki dr. Č. Č. za predložitev avdio in video posnetkov pogovora z mladoletno oškodovanko C. C. ter zaslišanja zobozdravnika, zadostila svojemu dokaznemu bremenu glede predlaganja dokazov tako, da je izkazala njihovo materialnopravno relevantnost. 24. V zvezi z dokaznimi predlogi, ki zadevajo izvedenstvo v kazenskem postopku, je potrebno uvodno pojasnilo. Na podlagi 248. člena ZKP sodišče, ki vodi postopek, izvedenstvo odredi, kadar je treba za ugotovitev ali presojo kakšnega pomembnega dejstva dobiti izvid in mnenje nekoga, ki ima potrebno strokovno znanje. Ustavno sodišče je v svoji praksi že poudarilo, da zakonska ureditev potrjuje stališče kazensko pravne teorije, da izvedenstvo ni le dokaz, to je izvor spoznavanja relevantnih dejstev, ampak gre za pomoč sodišču pri izvrševanju njegove funkcije. Izvedenstvo ima torej v kazenskem postopku dvojno vlogo, posredovanje strokovnega znanja in izkušenj za razjasnitev spornih dejanskih vprašanj, pomeni pomoč sodišču, ki tega znanja nima, na drugi strani pa gre za dokazno sredstvo. S tem posebnim preiskovalnim dejanjem se v kazenskem postopku pridobi dokaz - izvid in mnenje izvedenca. Izvedenec mora svoje mnenje obrazložiti. Šele s tem je namreč omogočeno, tako sodišču kot strankam, da mnenje kritično analizirajo, ocenijo, uveljavljajo ugovore, pripombe, očitke, z mnenjem polemizirajo ter se tako izjavijo o tem dokaznem gradivu in se do njega opredelijo. Dokazno moč izvedenčevega mnenja in njegove izpovedbe sodišče ocenjuje po prosti presoji, enako kot vse ostale dokaze, torej na njegovo mnenje ni vezano. Strokovna utemeljitev, logičnost in prepričljivost izvedenčevih argumentov so tiste, na katere sodišče opre presojo o sprejemljivosti njegovega mnenja. Ključni del dokazovanja z izvedencem je kontradiktorna obravnava izvida in mnenja. Morebitna nasprotja, protislovnosti, nepopolnosti, nejasnosti, pomanjkljivosti ali dvome mora sodišče odpraviti na način, predpisan v 257. in 258. členu ZKP. Če pomanjkljivosti ni mogoče odpraviti z novim zaslišanjem izvedenca oziroma izvedencev, se dokazovanje ponovi z istimi ali drugimi izvedenci ali se zahteva njihovo mnenje.

25. Pravica obdolženca je, da se izjavi tudi o tem dokaznem gradivu in da, če je izvedensko mnenje zanj obremenilno, opozori na njegovo dokazno neuporabljivost. To lahko stori tako, da sam angažira strokovnjaka in sodišču predloži tako (po njegovem naročilu izdelano) mnenje. Teorija in sodna praksa sta si edini, da tako mnenje, četudi ga izdela strokovnjak, ki ima sicer status sodnega izvedenca, ni izvedensko mnenje, ki bi ga bilo mogoče uporabiti kot dokaz. Poudarjata, da je strokovnjak pomočnik stranke in deluje v njenem interesu. Po njunem stališču ima sklicevanje na tako strokovno mnenje le pomen navedb, s katerimi stranka zavzema stališče do določenega vprašanja ali navedb, s katerimi se strokovno postavi pod vprašaj pravilnost že izdelanega izvedenskega mnenja, ki ga je odredilo sodišče. Na drugi strani tako strokovno mnenje lahko bodisi predstavlja nadaljnji dokazni predlog, naj sodišče odredi novo izvedenstvo, bodisi vodi vanj. Kadar torej gre za strokovno zapletena vprašanja, mora imeti obdolženec možnost, da s pomočjo strokovnega pomočnika za to področje podaja navedbe in izpodbija nasprotne dokaze. Obdolžencu mora biti torej omogočeno, da v takih primerih s pomočjo strokovnjaka po svoji izbiri izpodbija dokazno vrednost izvedenskega mnenja, naj si bo to v metodološkem ali vsebinskem pogledu ali celo glede napačnosti izvida. Tej pravici obdolženca pa ustreza dolžnost sodišča, da navedbe prouči in se do njih, če so za obravnavano zadevo upoštevne, tudi opredeli. Opustitev te dolžnosti pomeni kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Ko gre za navedbe, s katerimi se obramba izjavlja o sicer izvajanem dokazu, se mora sodišče do njih opredeliti v svoji presoji tega dokaza. Ko gre za izvajanje dokaza z izvedencem, mora sodišče navedbe obrambe upoštevati in se do njih opredeliti, preden je izvedba dokaza končana, saj le tako lahko presodi, ali je nastopila situacija iz 257. oziroma 258. člena ZKP. Obramba s pomočjo strokovnjaka namreč poskuša vnesti dvom v pravilnost izvedenskega mnenja ali prikazati njegovo nejasnost, nepopolnost ali notranja nasprotja. Presoja, ali je taka situacija nastopila, je v primeru, da je obdolžencu zagotovljena pravica do aktivne in učinkovite obrambe, lahko posledica sodelovanja strokovnjaka na strani obrambe. Hkrati to pomeni, da četudi sodišče ne postavi novega izvedenca in napori obrambe po izpodbijanju pravilnosti in tehtnosti izdelanega mnenja izvedenca niso obrodili sadov, mora sodišče navedbe obrambe, ki jih je ta podala s pomočjo strokovnjaka, upoštevati v oceni dokaza z izvedencem in se do njih opredeliti. Če tega ne stori, krši ne le omenjeno pravico obdolženca iz 22. člena Ustave, pač pa primarno obdolženca prikrajša za pravico do primerne in učinkovite obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave (tako odločba Ustavnega sodišča Up-234/13 z dne 27. 11. 2014).

26. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje v postopku angažiralo med drugim tudi sodnega izvedenca za psihologijo doc. dr. G. G. za obtoženca in oškodovanko B. B. ter sodno izvedenko za psihiatrijo dr. Č. Č. za mladoletno oškodovanko C. C., ki so podali pisna izvedenska mnenja, dopolnitve le-teh, bili pa so tudi zaslišani na glavni obravnavi. Kot navaja obramba je zaradi preveritve ustreznosti strokovnega dela izvedencev od strokovnjaka psihiatrične stroke dr. H. H. (saj obramba sama po sebi nima ustreznega strokovnega znanja), ki ima veliko izkušenj s pripravljanjem izvedenskih mnenj tudi za sodišča, pridobilo njegovo strokovno mnenje. V tem mnenju je dr. H. H. izpostavil vrsto pomanjkljivosti glede izvedenskih mnenj, ki pomembno vplivajo na položaj obdolženca v kazenski zadevi. Sklicujoč se na odločbo Ustavnega sodišča Up-511/2017-20 z dne 7. 1. 2021, da kadar gre za strokovno zapletena vprašanja in sodišče v kazenskem postopku odredi izvedenstvo, mora imeti obdolženec možnost izvajanja aktivne obrambe tudi na ta način, da s pomočjo strokovnjaka po lastni izbiri vpliva na dokazno gradivo (obdolžencu torej mora biti omogočeno, da v takih primerih s pomočjo strokovnjaka po svoji izbiri izpodbija dokazno vrednost izvedenskega mnenja, naj si bo v metodološkem ali vsebinskem pogledu ali celo glede napačnosti izvida), je obramba predlagala, da sodišče sprejme omenjeno strokovno mnenje dr. H. H. in ga tudi zasliši. Sodišče prve stopnje je ta dokazni predlog zavrnilo z obrazložitvijo, da je dr. H. H. sodni izvedenec s področja psihiatrije in ne otroške in mladostniške psihiatrije ter klinične psihologije, posledično pa njegove analize ne more šteti kot strokovno veljavne in pravno upoštevne, poleg tega pa je zaključke napravil brez pregleda oškodovank ali obtoženca. Sodišče je še poudarilo, da je sodna izvedenka pri deklici opravila pedopsihiatrični pregled, svojo oceno, da je podana velika verjetnost, da je bila deklica spolno zlorabljena, pa je podala predvsem na podlagi njenega vedenja in neverbalnih znakov in ne na podlagi njenih izjav. Navedena argumentacija izkazuje, da sodišče prve stopnje strokovnega mnenja dr. H. H. vsebinsko ni upoštevalo in se do njega ni opredelilo kot do navedb obtoženca, hkrati pa je zavrnilo dokazni predlog obrambe po zaslišanju strokovnjaka, ki je to mnenje izdelal. Omenjenih dveh predlogov sodišče ni upoštevalo kot obtoženčeve aktivne obrambe, saj iz postopka in tudi iz same sodbe ne izhaja, da bi se z vsebino mnenja strokovnjaka sodišče seznanilo. S takim postopanjem je sodišče oziraje se na predhodno predstavljena ustavno pravna izhodišča obtožencu v celoti odreklo pomoč strokovnjaka, ki bi mu pomagal sodelovati v izvedbi dokaza z izvedencem. S tem ko je prvostopenjsko sodišče prizadevanja obrambe upoštevalo le kot dokazne predloge in je sodelovanje strokovnjaka, ki ga je angažirala obramba, pri izvedbi dokaza z izvedencem popolnoma zavrnilo, je tudi po presoji pritožbenega sodišča kršilo pravico obdolženca do obrambe iz 29. člena Ustave.

27. Posledično pa je sodišče prve stopnje preuranjeno zavrnilo dokazni predlog obrambe za postavitev izvedenca psihiatrične stroke za obtoženca in oškodovanko B. B. Obramba je namreč izvedbo tega dokaznega predloga predlagala izhajajoč iz ugotovitev omenjenega strokovnega mnenja dr. H. H. glede katerega je sodišče, kot je predhodno obrazloženo, kršilo pravico obdolženca do obrambe. O utemeljenosti dokaznega predloga obrambe za postavitev izvedenca psihiatrične stroke za obtoženca in oškodovanko B. B. bo sodišče lahko relevantno presojalo šele po vsebinski opredelitvi do strokovnega mnenja dr. H. H., vključno z njegovim zaslišanjem.

28. V okviru prestavljene pravice obdolženca do aktivne in učinkovite obrambe v primeru, ko je sodišče za zapletena strokovna vprašanja odredilo izvedenstvo, je utemeljen tudi predlog obrambe, da sodišče pozove sodno izvedenko dr. Č. Č. na predložitev audio in video posnetkov njenega pogovora z mladoletno oškodovanko C. C., v kolikor seveda z njimi razpolaga. S tem bo namreč obrambi omogočeno, da učinkovito preverja podano izvedensko mnenje s pomočjo za to usposobljenega strokovnjaka. Sodišče je ta dokazni predlog smiselno zavrnilo kot neizvedljivega, ne da bi pri izvedenki opravilo poizvedbo ali ima na razpolago audio in video posnetke njenega pogovora z mladoletno oškodovanko.

29. Obramba pa je potrebno materialnopravno relevantnost izkazala tudi glede dokaznega predloga za postavitev kliničnega psihologa za mladoletno oškodovanko C. C. Pri tem se je utemeljeno sklicevalo na izvedenko dr. Č. Č., ki je zaslišana na glavni obravnavi povedala, da bi bilo smiselno ponoviti pregled mladoletne oškodovanke s kliničnim psihologom, ki bi opravil tudi klinično psihološke teste, ki jih psihiatri ne uporabljajo. Za sebe je še poudarila, da ni usposobljena za uporabo posebnih psiholoških testov, saj je za ocenjevanje le-teh potrebno posebno znanje. Izvedenka dr. Č. Č. je tako bila mnenja, da bi bil dodatni pregled mladoletne oškodovanke s kliničnim psihologom glede na konkreten primer zagotovo dodana vrednost. Glede na navedeno ter dejstvo, da gre v obravnavanem primeru za oškodovanko, staro komaj šest let, da obtoženec očitek spolne zlorabe zanika, očividcev glede na samo naravo tega kaznivega dejanja ni, sodišče je imelo na razpolago le posredne priče oziroma dokaze in da določbe 265. člena ZKP, ki urejajo psihiatrični pregled kot vrsto izvedenstva, ne izključujejo možnosti, da se, kolikor se za to izkaže potreba, v izvedensko delo vključi tudi kliničnega psihologa, ki ima znanja, s katerimi psihiater ne razpolaga in v tem primeru je za popolno in zanesljivo razjasnitev duševnega stanja preiskovanca multidisciplinarni pristop potreben, se je obramba nedvomno utemeljeno zavzemala za izvedbo izvedenstva s področja klinične psihologije za mladoletno oškodovanko. To, da je izvedenka dr. Č. Č. dodatno pojasnila, da bi bil ponoven pregled za mladoletno oškodovanko še en dodaten stres, dodatna retravmatizacija, ter da je z vidika relevantnosti testov pomembna tudi časovna oddaljenost, saj se stvari sčasoma celijo, simptomatika se umirja, sploh če otrok živi v okolju, kjer se počuti varnega, kjer je zanj lepo poskrbljeno in če ima tudi strokovno pomoč, pa zagotovo ni tehten argument za zavrnitev predmetnega dokaznega predloga, kot je to pojasnjevalo sodišče prve stopnje. V tem kontekstu pritožbeno sodišče vendarle še pripominja, da je izvedenka v nadaljevanju pojasnila, da si glede na pomanjkanje znanja v zvezi s klinično psihološkim testom ne zna predstavljati, ali bi bili lahko kakšni znaki še vedno kljub temu, da je minilo eno leto, prisotni, predvsem sprememba v vedenju otroka, ko začnemo govoriti o človeku, ki mu je povzročil nekaj slabega, kako se spremeni v tem verbalnem in neverbalnem delu z umikom ali z nekim nenavadnim ali pa regresivnim vedenjem. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje z zavrnitvijo dokaznega predloga glede postavitve izvedenca klinične psihologije za mladoletno oškodovanko prekršilo pravico obdolženca do obrambe.

30. Ker obramba v zvezi z očitanim kaznivim dejanjem nasilja v družini dvomi v resničnost navedb oškodovane B. B. ter priče I. I., je predlagala zaslišanje zobozdravnika, pri katerem naj bi bila oškodovanka B. B. na dan, ko je priča I. I. izpovedal, da je zaznal modrice na rokah B. B. ter na njenem vratu. Sodišče je ta dokazni predlog zavrnilo z obrazložitvijo, da zobozdravnik o obravnavanih očitkih ne bi vedel ničesar povedati ter da tudi ni življenjsko, da bi opazil ali se sploh spomnil modric, saj je priča I. I. povedal, da je modrice na oškodovanki opazil na roki, ko si je v avtu zavihala rokav, sledi na vratu pa so bile bolj malo vidne, kar pomeni, da izvedba tega dokaza v ničemer ne bi pripomogla k razjasnitvi relevantnega dejanskega stanja, temveč bi postopek le po nepotrebnem obremenila. Pritožbeno sodišče pri tem ugotavlja, da že samo dejstvo, da bi lahko zobozdravnik glede na izpoved priče I. I. pri svojem delu zaznal sledi modric na vratu oškodovanke, torej posledice obtožencu očitanega nasilja nad oškodovanko, izkazuje, da gre za pričo, ki bi lahko pomembno prispevala k razjasnitvi dejanskega stanja. Po drugi strani pa ugibanje sodišča, da zobozdravnik o obravnavanih očitkih ne bi vedel ničesar povedati ter da ni življenjsko, da bi opazil ali se sploh spomnil teh modric oziroma sledi le-teh, pa je preuranjeno in pomeni nedovoljeno anticipacijo. Sodišče se je namreč v tem delu spustilo v oceno dokaza, preden ga je sploh izvedlo in ga zavrnilo zgolj na podlagi izkustvene ocene. Sodišče prve stopnje je tudi glede dokaznega predloga zaslišanja zobozdravnika prekršilo pravico obtoženca do obrambe.

31. Glede na navedeno obramba utemeljeno uveljavlja, da je bila z zavrnitvijo predhodno navedenih dokaznih predlogov, kršena pravica do obrambe, kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj je ta kršitev imela za posledico nepopolno, s tem pa tudi zmotno ugotovljeno dejansko stanje. Sodišče druge stopnje je zato pritožbama obtoženca in njegovega zagovornika ugodilo ter izpodbijano sodbo v obsodilnem delu glede kaznivih dejanj po tretjem odstavku 173. člena KZ-1 (točka I izreka), posledično pa tudi odločbi o premoženjskopravnem zahtevku in stroških kazenskega postopka, razveljavilo in v tem delu zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

32. V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti dokazni postopek in ga dopolniti z izvedbo predhodno navedenih dokazov, nato pa po pretehtanju in analiziranju vsakega dokaza posebej in v zvezi z drugimi dokazi o zadevi v tem delu ponovno odločiti.

33. Ker je bila sodba v obsodilnem delu razveljavljena zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP (prekršena pravica obrambe, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost sodbe) oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, sodišče druge stopnje ostalih pritožbenih navedb obtoženca in zagovornika ni presojalo.

**K pritožbi državne tožilke**

34. Po presoji razlogov oprostilnega dela izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb državne tožilke ter preučitvi spisovnega gradiva pritožbeno sodišče sprejema zaključke in ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da obtožencu storitev očitanega kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 ni dokazana. Sodišče prve stopnje je dovolj skrbno in natančno analiziralo razpoložljivo dokazno gradivo ter v obrazložitvi izpodbijane sodbe prepričljivo utemeljilo, zakaj je ostalo v dvomu, da je obtoženec storil kaznivo dejanje na način in v obsegu, kot mu to očita obtožba. Državna tožilka svoje nasprotno mnenje gradi na lastni oceni dokazov, katero pritožbeno sodišče ne sprejema, saj ne vzdrži kritične presoje.

35. V prvem delu pritožbe državna tožilka spisovno skladno povzema izjave priče B. B. v predkazenskem postopku, v preiskavi in na glavni obravnavi, iz katerih dejansko izhaja, da je imenovana priča ves čas postopka med drugim izpovedovala, da je videla prizor, ko deklica osnovnošolske starosti leži na hrbtu na postelji, s slečenimi hlačami, ob njej je oblečen odrasel moški, deklica pa pri tem joka. Glede vidnosti dekličinega spolovila pa je priča B. B. pri podajanju kazenske ovadbe oziroma razgovoru s policisti povedala, da je bila deklica delno gola oziroma, da je noge imela skupaj, vidna je bila njena lulika, medtem ko je na glavni obravnavi na vprašanje, če se je videlo dekličino spolovilo, povedala, da se ji zdi, da se je videlo ali pa so bile samo hlačke. Na glavni obravnavi torej priča B. B. ni bila več prepričana, ali je imela deklica na posnetku oblečene spodnje hlačke ali ne. Povsem možno je, da je priča dvom izrazila zgolj zato, ker zaradi poteka časa ni bila več popolnoma prepričana, če je res videla golo spolovilo deklice (slednje je sicer navajala v svojih prejšnjih izjavah), kar uveljavlja državna tožilka. Vendar je po oceni pritožbenega sodišča bistveno, da je priča B. B. v svojih izjavah povedala, da konteksta filma, ki sta ga gledala obtoženec in mladoletna oškodovanka, ni poznala, saj je videla zgolj en prizor, ki pa ji je bil na prvi pogled sporen, neprimeren za otroke. Navedeni del izpovedi priče B. B., ki je sicer edini kronski dokaz, s katerim tožilstvo utemeljuje očitek predmetnega kaznivega dejanja, po oceni pritožbenega sodišča izkazuje dvom, da je obtoženec svoji hčerki prikazal posnetek pornografske vsebine, saj obstaja možnost, da je šlo zgolj za naključen prizor iz filma, ki sicer ni pornografski. To možnost namreč podpira zagovor obtoženca, da je takrat gledal dokumentarni film o Ku klux klanu, ki ni bil izpodbit, nasprotno smiselno je bil potrjen s poizvedbami na RTV Slovenija, da so predmetni film oziroma oddajo predvajali v torek, 4. maja 2021 ob 20.55 uri, ponovitev oddaje pa je bila prav tako v torek, 11. maja 2021 ob isti uri. Upoštevaje pri tem tudi obtoženčevo navedbo, da v kritičnem času niso imeli televizije in da je programe gledal tudi preko MMC, je sodišče prve stopnje utemeljeno sledilo temu delu njegovega zagovora, povsem možno je namreč, da je obtoženec v kritičnem času gledal predmetni dokumentarni film, saj navedena storitev MMC omogoča tudi kasnejši ogled oddaj, ki so bile predvajane na RTV Slovenija. V tem kontekstu je tudi povsem na mestu navedba v izpodbijani sodbi, da je splošno znano, da organizacija oziroma združba Ku klux klan deluje nasilno in nasploh ekstremno in zato verjetno, da je tudi oddaja, ki jo je obtoženec gledal, vsebovala nasilne prizore, upoštevaje tudi, da je bila na sporedu predvajana ob večerni uri, ko naj otroci televizije ne bi več gledali. Navedenih ugotovitev pritožba ne izpodbija.

36. Sodišče druge stopnje se sicer pridružuje smiselni pritožbeni navedbi, da ni bistveno, da priča B. B. ni bila prepričana o tem, ali je obtoženec takrat gledal telefon ali računalnik. Relevantno pa je, da preiskava obtoženčevega telefona in prenosnega računalnika B. B., ki ga je uporabljal tudi obtoženec, ter v zvezi s tem povezane izpovedi kriminalistov J. J. in K. K., pokazala, da na nobeni izmed preiskovanih elektronskih preiskav vsebina z otroško pornografijo ni bila najdena in tudi njene sledi ne, pri čemer sta oba kriminalista izpovedala, da bi se pri preiskavi računalnika to našlo. Drži, da obtoženčev telefon ne omogoča preiskave na fizičen način, kar pomeni, da program, ki se uporablja za preiskavo telefona kakšnih podatkov lahko ne najde in ne zavaruje, vendar to ne dokazuje, da bi se na telefonu obtoženca nahajala sporna vsebina, saj zgolj obstoj možnosti, da program morda kakšnih podatkov ni uspel zavarovati, ne dokazuje, da je kakšna taka vsebina na telefonu kadarkoli bila, kar pravilno ugotavlja prvostopenjsko sodišče. Glede na navedeno je pritožbena teza, da je povsem možno, da je obtoženec še pred zasegom telefona sporno datoteko (brez sledov) izbrisal, saj je za to imel več kot dovolj časa (obtožencu je bila odvzeta prostost več kot teden dni po tem, ko je B. B. vložila kazensko ovadbo) je po oceni pritožbenega sodišča zgolj ugibanje, ki pa nima spisovne podlage.

37. Glede na v izpodbijani sodbi izpostavljeno nejasno izpoved B. B. v zvezi s tem, ali je obtoženec njen prihod domov zaznal ali ne, obtoženčev zagovor, da je njen prihod zaznal ter dejstvo, da so obtoženec, B. B. in mladoletna oškodovanka v kritičnem času živeli v stanovanju, ki ni bilo posebej veliko in se je iz predsobe videlo direktno na kavč, kot je to izpovedala B. B., kar pomeni, da je tudi obtoženec lahko s kavča B. B. videl ali vsaj slišal priti domov, je povsem razumno sklepanje prvostopenjskega sodišča, da v kolikor bi se dejanje zgodilo tako, kot se očita obtožencu, potem ni dvoma, da bi obtoženec predvajanje posnetka prekinil v trenutku, ko je B. B. prišla domov.

38. Po vseh navedenih, relevantnih ugotovitvah se izkaže, da pritožba nedvomno daje preveliko težo nasprotju obtoženčeve izjave na policiji, na katero se je skliceval v svojem zagovoru v preiskavi in njegovemu zagovoru na glavni obravnavi glede okoliščine, ali ga je hčerka presenetila s svojo prisotnostjo pri gledanju filma ali ne. Izpostavljeno nasprotje v tem delu obtoženčevega zagovora namreč po oceni pritožbenega sodišča ne more omajati pravilne ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da izvedeni dokazi s potrebno stopnjo gotovosti niso potrdili očitka obtožnice, da je obtoženec hčerki predvajal pornografsko vsebino. Enako velja tudi za izpoved priče B. B., da se je obtoženec na njeno vprašanje kaj to gledata, močno razburil in zavpil nanjo, kaj jo briga. Argumentacija pritožnice, da v kolikor bi bil posnetek zgolj izsek iz dokumentarne oddaje, se verjetno obtoženec ne bi razburil, ampak bi priči to dejstvo pojasnil, je enako verjetna kot razlaga, ki jo ponuja obramba v odgovoru na pritožbo, da bi bilo možno, da je bil odziv obtoženca burnejši iz razloga, ker je priča B. B. stalno vršila obtožbe o tem, kaj obtoženec počne ter podajala v zvezi s tem kritike, obtoženec pa je povsem človeško ob stalnem kritiziranju, odreagiral manj primerno.

39. Po vsem navedenem je sodišče druge stopnje pritožbo državne tožilke zavrnilo kot neutemeljeno in izpodbijano sodbo v oprostilnem delu glede kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1 potrdilo.