Jedro

Da je bilo enormno pošiljanje SMS sporočil dejansko posledica napake pri tožniku oziroma v omrežju, je toženka utemeljeno sklepala iz dejstev, da se je napaka pri posredovanju sporočila pojavila že, ko je stranka z interesom še v Sloveniji poslala dve sporočili (že tedaj se je dostava sporočil 202-krat ponovila), ponavljanje dostave tega sporočila pa se je nadaljevalo med gostovanjem na Hrvaškem. Do napak v celotnem spornem obdobju je prišlo, ko so bila sporočila dostavljena na slovenske telefonske številke, dostavljal pa jih je tožnik. Poslana SMS sporočila so nastala kot posledica napake, ki je v sferi tožnika, stranka z interesom teh storitev ni naročila oziroma jih uporabila, zato ji jih tožnik ni mogel obračunati in je odločitev o odpisu zneska za njihovo plačilo pravilna.

Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (v nadaljevanju APEK) je z izpodbijano odločbo ugodila predlogu za rešitev spora, ki ga je vložila A.A. zoper operaterja B. d.o.o., tako, da je operater B. d.o.o. predlagateljici A.A. dolžan odpisati znesek v višini 1.327,84 EUR, ki ga je neupravičeno zaračunal z računom št. RM12-953674 za mesec julij 2012 pod postavko „gostovanje v tujini – odhodni SMS“. V obrazložitvi navaja, da je A.A. 4. 5. 2012 vložila zoper operaterja B., d.o.o, predlog za rešitev spora, ki ga je APEK obravnaval po postopku iz 129. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) in na podlagi 92. člena tega zakona. V postopku je bilo ugotovljeno: da je predlagateljica uporabnica telefonske številke … in ima sklenjeno razmerje za naročniški paket Free15; z računom številka RM12-953674 za mesec julij 2012 so ji bila zaračunana odhodna SMS sporočila, poslana med gostovanjem v tujini, v skupnem znesku 1.107,43 EUR brez DDV; da je B., d.o.o., predložil TAP datoteko tujega operaterja (TAP je računalniški zapis, ki ga izvorno ustvari centrala operaterja, v omrežju katerega je SIM kartica prijavljena v času gostovanja v tujini in vsebuje podatke o posamični elektronski komunikacijski storitvi), CDR izpis (CDR originalen zapis opravljenega prometa iz centrale domačega operaterja, kjer se beležijo opravljene storitve naročnika) in izpis iz SMS Centra. Na podlagi te dokumentacije je APEK ugotovila, da je predlagateljica pričela storitve mednarodnega gostovanja na Hrvaškem uporabljati dne 5. 7. 2012 ob 9:14:16 uri, zadnja aktivnost med uporabo mednarodnega gostovanja pa je zabeležena 7. 7. 2012 ob 20:18:55 uri. Ob pričetku mednarodnega gostovanja predlagateljice na Hrvaškem, tj. od 5. 7. 2012 ob 9:14:16, do 6. 7. 2012 do 11:54:32, torej v času 26 ur 40 min in 16 sekund, naj bi bilo s strani predlagateljice poslanih 4893 SMS sporočil. Iz izpisa SMS Centra in CDR datoteke je razvidno, da je uporabnica, ko se je še nahajala v Sloveniji, malo več kot eno uro pred pričetkom mednarodnega gostovanja na Hrvaškem, poslala odhodno SMS sporočilo, ki je bilo še v Sloveniji poslano 202-krat, na Hrvaškem pa se je pošiljanje tega sporočila le nadaljevalo. Frekvenca pošiljanja sporočil znaša približno eno sporočilo vsakih 20 sekund, ves čas neprekinjeno. To pokaže, da se sporočil ni moglo pošiljati kot manualna zahteva uporabnice, temveč je šlo bodisi za napako operaterja bodisi napako telefonskega aparata, ki pa je izključena, ker je uporabnica predložila potrdilo pooblaščenega serviserja o njegovi brezhibnosti. APEK nadalje ugotavlja, da je pošiljanje SMS sporočil tudi med mednarodnim gostovanjem v domeni domačega operaterja: s pošiljanjem SMS sporočila upravljata oba operaterja – tisti, pri katerem uporabnik gostuje in domači. Operater, pri katerem uporabnik gostuje, posreduje poslani SMS preko signalizacijskega linka domačemu operaterju uporabnika, domači operater pa pošlje SMS v omrežje uporabnika, ki mu je bil SMS namenjen, operater tega omrežja pa SMS dostavi. Sporna SMS sporočila so bila torej posredovana iz SMS Centra operaterja B., ne glede na to, da se je predlagateljica nahajala v mednarodnem gostovanju na Hrvaškem. Izpis iz SMS Centra operaterja B. pokaže, da je uporabnica na številko … v času gostovanja poslala 4707 SMS sporočil, na številko … pa 186 odhodnih SMS sporočil. Izpis pokaže še, da so bila 5. 7. 2012 in 6. 7. 2012 štiri sporočila poslana in zaračunana normalno, ter brez tehničnih ali drugih težav prejeti dve dohodni SMS sporočili. Na podlagi navedenega APEK ugotavlja, da zahteva za pošiljanje 4889 SMS sporočil med gostovanjem na Hrvaškem ni prišla s strani uporabnice ali njenega telefonskega aparatB. Posledično ji teh SMS sporočil operater ni upravičen zaračunati. Prav tako ne drži njegova trditev, da med uporabo storitev v mednarodnem gostovanju nima nadzora nad povečano porabo. Sporna odhodna SMS sporočila je ves čas gostovanja predlagateljice dostavljal in je lahko ves čas spremljal njihovo količino ter imel vse možnosti, da bi z uporabo ustreznih ukrepov uporabnico obvestil o povečani porabi, ali pa preprečil pošiljanje. Zato predlagateljica ni dolžna plačati zaračunanih 4889 sporočil med gostovanjem v tujini, temveč samo 4 poslana SMS sporočila, ki so bila edina očitno poslana na njeno zahtevo in tudi korektno dostavljena.

Tožnik izpodbija odločbo iz vseh tožbenih razlogov. Navaja, da je bilo 4893 SMS sporočil obračunanih na podlagi prejete TAP datoteke tujega operaterja in v skladu s cenikom zaračunano. TAP je podatek, ki je avtomatično ustvarjen in kot tak predstavlja najbolj izviren podatek o prometu. Kot je razvidno iz TAP datoteke, je bilo s strani predlagateljice v času 26 ur 40 minut in 15 sekund poslanih 4893 SMS sporočil. Tožnik dopušča možnost, da sporočil ni pošiljala ročno, ampak so bila poslana sporočila posledica nastavitev telefonskega aparata oziroma delovanja aplikacij, nameščenih na telefonski aparat ali priključenih na telefonski aparat. Ob teh možnostih pa je predlagateljica tista, ki nosi odgovornost in je dolžna obveznosti za opravljene storitve poravnati. Ni nepomembno, da je bil telefonski aparat, ki je v lasti predlagateljice, v spornem obdobju tudi v njeni posesti in je zato edino ona tista, ki je lahko z njim upravljala. Ne drži, da so bila poslana sporočila posledica napake operaterja. Tožnik se sicer strinja s pojasnjenim, kako se pošiljajo sporočila med mednarodnim gostovanjem. Poudarja pa, da so bila vsa sporna SMS sporočila generirana v omrežju operaterja C. in D., kar že samo po sebi izključuje možnost napake pri operaterjih, saj gre za dva povsem ločena operaterja, oziroma dve povsem ločeni omrežji in bi se enakovrstna napaka v točno določenem časovnem okvirju morala pojaviti pri istem naročniku. Gostujoči operater pa niti teoretično ne more vplivati na generacijo SMS sporočil v omrežju, v katerem gostuje njegov uporabnik. Navaja, da se je upravičeno zanašal na HUR sporočilo, ki ga je prejel 11. 7. 2012 od klirinške hiše, ki ureja obračun prometa, opravljenega v tujini in o njem nemudoma obvestil predlagateljico. Sicer je res dostavljal odhodna SMS sporočila in bi v primeru spremljanja količine posredovanih SMS sporočil morebiti lahko že prej obvestil predlagateljico, vendar mu noben predpis ne nalaga obveznosti, da v realnem času spremlja količino odhodnih SMS sporočil posameznih uporabnikov. Zaključuje, da je ravnal v skladu s predpisi. Predlaga, da sodišče odpravi izpodbijano odločbo in zadevo vrne v ponoven postopek ter zahteva povrnitev stroškov postopka.

Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri izdani odločbi ter poudarja odločilne razloge za odločitev. Očitno je prišlo do napake pri izvajanju storitve SMS sporočil (npr. sistem je štel vsako dostavo SMS sporočila kot spodletelo in jo ponavljal v nedogled). Nesporno je dejstvo, da so bila SMS sporočila dostavljena s strani slovenskega operaterja na slovenske telefonske številke. Glede pravočasnega obveščanja v primeru občutno povečane porabe in obveznosti pa toženka opozarja na Priporočilo operaterjem o preprečevanju izredno visokih zneskov na uporabniških računih in na Uredbo št. 531/2012 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. 6. 2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji. Predlaga zavrnitev tožbe.

Stranka z interesom A.A. na tožbo ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

V zadevi je sporno, ali je tožnik predlagateljici za rešitev predmetnega spora (ki je v upravnem sporu stranka z interesom) upravičeno zaračunal plačilo za 4889 SMS sporočil, poslanim med gostovanjem na Hrvaškem.

Podlago za odločanje je APEK imela v 92. členu ZEKom (Uradni list RS, št. 13/07-UPB-1, 11/09 in 33/11), ki je določal, da lahko končni uporabnik, če operater ne odloči ali če zavrne njegov ugovor zoper odločitev ali ravnanje operaterja v zvezi z dostopom do storitev, njihovim izvajanjem ali zaračunavanjem, vloži predlog za rešitev spora na APEK, in v 129. členu tega zakona, ki je APEK pooblaščal tudi za reševanje sporov med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, in uporabniki (uporabniški spori), če se spori nanašajo na pravice in obveznosti, ki jih določajo ta zakon, na njegovi podlagi izdani predpisi in splošni akti, kar pa ne posega v morebitno sodno pristojnost. Za vodenje tega postopka so se uporabljale določbe zakona, ki ureja splošni upravni postopek, kadar z ZEKom ni bilo drugače določeno.

Izpodbijana odločitev temelji na oceni APEK, v sfero koga – tožnika ali stranke z interesom je mogoče umestiti odgovornost za poslana SMS sporočila, in v posledici tega, ali (ne)mogoče plačilo naložiti stranki z interesom. Vsebina odločitve je torej upravičenost zaračunavanja storitve. Na to pa tožnikov ugovor, da je SMS sporočila obračunal na podlagi TAP datoteke tujega operaterja, to pa je podatek, ki je ustvarjen avtomatično, brez delovanja človeškega faktorja in je najbolj izviren podatek o opravljenem prometu, ne meri, temveč izhaja zgolj iz dejstva, da je bila storitev opravljena. O tem pa se vse stranke strinjajo. Sporno je, ali je enormno število sporočil (4889 v manj kot 27 urah) dejansko poslala stranka z interesom in je zato dolžna račun poravnati. Zato tožnik z ugovorom, da je ravnal v skladu s predpisi (na podlagi podatka iz TAP datoteke tujega operaterja o številu odhodnih SMS izdal račun), ne more biti uspešen.

Po presoji sodišča je izpodbijana odločitev vsebinsko prepričljiva in preverljivo obrazložena. Ne glede na to, da so bila SMS sporočila poslana s telefonske številke, ki jo ima na podlagi naročniškega razmerja v uporabi stranka z interesom in da je bil telefonski aparat v spornem obdobju v njeni posesti, kar v tožbi izpostavlja tožnik, se sodišče strinja z zaključkom APEK, da ona sporočil ni poslala. Da to glede na frekvenco njihovega pošiljanja (vsakih 20 sekund neprekinjeno skoraj 27 ur) ročno niti ni mogla, se strinja tudi tožnik. Kot možnost tako pogostega pošiljanja tožnik navaja nastavitev telefonskega aparata oziroma delovanja aplikacij, nameščenih na telefonski aparat ali priključenih nanj. Za to trditev pa nosi dokazno breme. Vendar nobenega dokaza v tej smeri tožnik ni predložil. Oporekal niti ni ugotovitvi APEK, temelječi na potrdilu pooblaščenega serviserja, ki je po nekajdnevnih testih ugotovil, da aparat deluje brez posebnosti in brez napak. Da sporočila niso bila pošiljana z aplikacijo, dokazuje tudi to, da niso bila zavedena med poslanimi sporočili v aparatu. Napako v aparatu kot uporabo aplikacije pa izključujejo tudi v spornem obdobju štiri pravilno dostavljena SMS sporočila in dve pravilno prejeti SMS sporočili. Pravno relevantnega dejstva, ki bi spremenil odločitev – da je stranka z interesom od 5. 7. 2012 ob 9:14:16 uri do 6. 7. 2012 do 11:54:32 poslala (poleg štirih) še 4893 SMS sporočil, torej tožnik ni dokazal. Odgovornost za pošiljanje sporočil je APEK pripisala tožniku glede na to, da je tudi med mednarodnim gostovanjem pošiljanje SMS sporočil v domeni domačega operaterja, saj po posredovanju sporočila od tujega operaterja pošlje sporočilo v omrežje uporabnika, ki mu je SMS namenjen, operater tega omrežja pa uporabniku SMS sporočilo dostavi. Tožnik ne zanika ugotovitve APEK, ki jo potrjuje izpis SMS Centra, da je dostavljal sporna sporočila med gostovanjem stranke z interesom. Torej ni izključil možnosti, da je prišlo do napake pri izvajanju storitve, ki jo je nudil. Da je bilo enormno pošiljanje SMS sporočil dejansko posledica napake pri tožniku oziroma v omrežju, pa je po mnenju sodišča APEK utemeljeno sklepala iz dejstev, da se je napaka pri posredovanju sporočila pojavila že, ko je stranka z interesom še v Sloveniji poslala dve sporočili (že tedaj se je dostava sporočil 202-krat ponovila), ponavljanje dostave tega sporočila pa se je nadaljevalo med gostovanjem na Hrvaškem. Do napak v celotnem spornem obdobju je prišlo, ko so bila sporočila dostavljena na slovenske telefonske številke, dostavljal pa jih je tožnik. Zato se sodišče z APEK strinja, da so poslana SMS sporočila nastala kot posledica napake, ki je v sferi tožnika in da stranka z interesom teh storitev ni naročila oziroma jih uporabila. Če je temu tako, pa jih ji tožnik ni mogel obračunati in je odločitev o odpisu zneska za njihovo plačilo pravilna.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je presodilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Stroškovni zahtevek tožnika je zavrnilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.