Jedro

Sodišče kot neutemeljeno zavrača stališče toženke o splošno znani in pričakovani vsebini merila strokovnih oziroma delovnih izkušenj, po kateri naj bi moral vsak ponudnik izkazati izkušnje, ki se vežejo na pričakovani delavnik, ki naj bi bil polni delovni čas. Koncedenti morajo merila zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti natančno opredeliti v javnem razpisu, tako da je jasno, katere so zahtevane strokovne izkušnje in kako jih bo koncedent ovrednotil. Organ v postopku podelitve koncesije nima povsem neomejenih pooblastil pri izbiri in uporabi meril za izbor. Polje proste presoje tistega, ki podeljuje koncesijo, omejujejo predpisi, ki določajo pogoje za podeljevanje koncesije kot tudi predpisi, ki predpisujejo pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesije. To velja tudi v primeru, ko gre za reguliran poklic; v tem primeru zdravniške službe zobozdravnika. Če sme neka oseba opravljati poklic v Republiki Sloveniji le pod pogojem, da izpolnjuje pogoje za opravljanje tega poklica, sme delati v Sloveniji le, če izpolnjuje te pogoje in s tem delom pridobivati izkušnje pri opravljanju poklica.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Občinske uprave Občine Železniki št. 163-1/2020-051 z dne 1. 6. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške tega postopka v višini 469,70 EUR, v 15-ih dneh od vročitve sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Zahtevek stranke z interesom za povračilo stroškov se zavrne.

Obrazložitev

1. Občinska uprava Občine Železniki (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo odločila, da se koncesija za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle v občini Železniki podeli A. A., dr. dent. med. (v tem postopku stranka z interesom) v obsegu enega programa (1. točka izreka). Koncesija se podeli za določen čas – za obdobje 15 let, z možnostjo podaljšanja za dodatnih 15 let (2. točka izreka). Odločil je še, da se koncesijska dejavnost izvaja na naslovu ..., v prostorih Zdravstvenega doma T. (3. točka izreka) in da koncedent ni dolžan zagotavljati koncesionarju nobenih sredstev za opravljanje javne službe (4. točka izreka). V 5. točki izreka je prvostopenjski organ zavrnil ponudbe tožnice, B. B. in C. C. ter v 6. točki odločil, da organ in stranke krijejo vsak svoje stroške postopka.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je Občina Železniki (v nadaljevanju toženka) 29. 1. 2020 objavila javni razpis za podelitev predmetne koncesije in da so do roka za oddajo ponudb prispele štiri ponudbe, od katerih je bila ena izločena kot nepopolna, ostale pa je komisija ovrednotila upoštevaje merila javnega razpisa. Pri merilu „opravljen nadzor“ organ tožnici ni priznal točk za inšpekcijski nadzor, ki je bil opravljen pri družbi D., d. o. o. in za izvedbo notranjega nadzora. Nadalje je štel, da tožnica ni uspela izkazati, da ima več kot 10 let delovnih izkušenj. Upoštevaje razpisno dokumentacijo, je koncesijo podelil stranki z interesom, ki je prejela najvišje število točk, to je 40 točk. 3. Drugostopenjski organ je pritožbo tožnice zavrnil. 4. Tožnica se z odločitvijo ne strinja. V tožbi toženki očita, da odločbe ni mogoče preizkusiti, saj iz obrazložitve ni razvidno, zakaj je izbrani ponudnici podelila 10 točk po kriteriju delovnih izkušenj, čeprav je tožnica v postopku temu izrecno ugovarjala. Toženki očita tudi, da je napačno presodila njene delovne izkušnje, prav tako pa ni bil pravilno vrednoten opravljeni nadzor nad njenim delom. Predlaga, da sodišče odločbo v izpodbijanem delu odpravi in zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje.

5. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da je v obrazložitvi izpodbijane odločbe natančno pojasnjeno, zakaj organ tožnici ni priznal določenih točk in vztraja pri razlogih izpodbijane odločbe. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

6. Stranka z interesom v odgovoru na tožbo navaja, da je izpodbijano odločbo mogoče preizkusiti ter da je pravilna in zakonita. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne.

7. V dokaznem postopku je sodišče zaslišalo stranke in vpogledalo v vse listine v upravnem in sodnem spisu, vključno z dokazili, ki se nanašajo na vrednotenje strokovnih izkušenj stranke z interesom, razen v spletno stran zdravniške zbornice o priznavanju poklicnih kvalifikacij (A9), saj priznavanje kvalifikacij ureja zakon, presoja, ali so pogoji izpolnjeni, pa pomeni uporabo prava. Zavrnilo je tudi izvedbo dokaza s poizvedbo pri Ministrstvu za zdravje o tem, kakšni pogoji so veljali za opravljanje zobozdravstvene dejavnosti v RS za tujce od leta 2006 dalje ter kakšno delo je lahko v RS opravljal posameznik z medicinsko izobrazbo, ki ni ustrezna strokovni izobrazbi v RS do njene izenačitve, saj tožnica s tem ne dokazuje dejstev ampak pravo, o pravilni uporabi prava pa v upravnem sporu odloča sodišče in ne ministrstvo. Nadalje je zavrnilo dokazni predlog toženke za zaslišanje prič E. E. ter F. F., saj naj bi izpovedovali, kako so se ocenjevale delovne izkušnje stranke z interesom. Sodišče sodi, da je tak dokaz neprimeren, saj je to, kako so se vrednotile ponudbe, nujna sestavina same odločbe, katere zakonitost sodišče presoja. Če odločba teh razlogov nima, gre za kršitev, ki je v upravnem sporu ni mogoče odpraviti z naknadnimi izpovedbami prič o poteku postopka in vrednotenju ponudb.

8. Tožba je utemeljena.

9. V obravnavani zadevi je toženka vodila postopek podelitve koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva v občini Železniki na podlagi določb V. poglavja Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) in ob subisidiarni uporabi določb Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP)1. Skladno s 44.a členom ZZDej je sprejela koncesijski akt – Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle v Občini Železniki (v nadaljevanju koncesijski akt), v katerem je določila vrsto, območje in predviden obseg opravljanja koncesijske dejavnosti, trajanje koncesije in možnost podaljšanja koncesijskega razmerja. Ob upoštevanju 44.b člena ZZDej je v nadaljevanju na portalu javnih naročil skupaj z razpisno dokumentacijo objavila Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje javne službe v osnovni zdravstveni dejavnosti na področju zobozdravstva za odrasle v Občini Železniki (v nadaljevanju Javni razpis).

10. Med strankami je sporno, ali je toženka v izpodbijani odločbi pravilno vrednotila na ta razpis prispele ponudbe po kriterijih „strokovne izkušnje“ in „ugotovitve nadzornih organov“.

**Glede merila strokovnih izkušenj**

11. Prva alineja prvega odstavka 44. člena ZZDej med merili za izbiro koncesionarja določa tudi strokovno usposobljenost, izkušnje in reference ponudnika ter odgovornega nosilca zdravstvene dejavnosti za vsak posamezen program zdravstvene dejavnosti oziroma posamezno vrsto zdravstvenih storitev specialistične bolnišnične dejavnosti, ki so predmet koncesije. Koncedenti torej v javnem razpisu kot merilo za izbor lahko določijo strokovno usposobljenost, v kar sodijo tudi strokovne izkušnje.

12. V obravnavani zadevi točka 10.1.2. Javnega razpisa določa: “Strokovne izkušnje največ 10 točk. Odgovorni nosilec zdravstvene dejavnosti glede na _število let delovnih izkušenj s področja zobozdravstva po opravljeni diplomi_ (dopolnjena leta na dan roka za oddajo ponudbe) prejme število točk: od 3 do vključno 9 let delovnih izkušenj 5 točk; od 10 let dalje 10 točk.“ Pod dokazila pa je navedeno: „Ponudnik predloži kopijo delovne knjižice, pogodbe o zaposlitvi ali drugega dokumenta, iz katerega izhaja delovna doba ponudnika oziroma predvidenega nosilca koncesijske dejavnosti ter fotokopijo diplome.“ _**- o delovnih izkušnjah tožnice**_

13. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je organ na podlagi predložene dokumentacije štel, da ima tožnica manj kot 10 let delovnih izkušenj, in sicer ji je v obdobju, ko je delala s krajšim delovnim časom 20 ur, za razliko do 40 ur tedensko pa je uveljavljala pravico na podlagi 50. člena Zakona o starševskem varstvu in družinskih prejemkih (v nadaljevanju ZSDP-1), delovne izkušnje priznal le v trajanju krajšega delovnega časa, tj. polovično. To je utemeljil s tem, da je kot leto delovnih izkušenj mogoče priznati samo delovna razmerja, v katerih je ponudnik opravljal delo za poln delovni čas, za delo v polovičnem delovnem času pa se lahko obdobje let delovnih izkušenj prizna le v polovičnem obsegu. Meni, da je enakopravnost med ponudniki zagotovljena samo v primeru, če se delovne izkušnje štejejo sorazmerno glede na dejanski čas opravljenega dela v tednu, torej v primeru skrajšanega delovnega časa sorazmerno glede na polni delovni čas. Drugostopenjski organ k temu dodaja, da je v sistemu delovnih razmerij pravilo delovno razmerje za nedoločen čas in za polni delovni čas, zaradi česar je notorno in pričakovano, da se leto delovnih izkušenj lahko nanaša zgolj na izkušnje, pridobljene v polnem delovnem času.

14. Sodišče kot neutemeljeno zavrača stališče toženke o splošno znani in pričakovani vsebini merila strokovnih oziroma delovnih izkušenj, po kateri naj bi moral vsak ponudnik izkazati izkušnje, ki se vežejo na pričakovani delavnik, ki naj bi bil polni delovni čas. Koncedenti morajo merila zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti natančno opredeliti v javnem razpisu, tako da je jasno, katere so zahtevane strokovne izkušnje in kako jih bo koncedent ovrednotil.2 Zato je za uporabo merila bistveno, kako je njegova vsebina določena v javnem razpisu in ne more biti relevantna vsebina, ki naj bi ga merilo imelo po nekem "notornem pričakovanju“. V konkretnem primeru je v Javnem razpisu jasno določeno, da se upošteva število let delovnih izkušenj po opravljeni diplomi, in ne, da se kot število let delovnih izkušenj upoštevajo delovne izkušnje, dosežene v delovnem razmerju za polni delovni čas oziroma delovne izkušnje dosežene tedaj, ko je zobozdravnik (torej tudi tisti, ki je organiziran kot samostojni podjetnik posameznik) delal 40 ur na teden. Merilo po Javnem razpisu _je število let delovnih izkušenj s področja zobozdravstva_ ne glede na dnevno, tedensko ali mesečno opravljeno število ur dela. Če je želela toženka doseči, da je eno leto izkušenj realiziranih le, če ponudnik eno leto dela s polnim delovnim časom, bi morala merilo Javnega razpisa tako tudi oblikovati.

15. Toženka svojo odločitev utemeljuje tudi s sklicevanjem na sodbo Pdp 938/2018, ki po presoji sodišča z obravnavano zadevo ni primerljiva, saj se nanaša na nezakonitost redne odpovedi in posledično na reintegracijo delavke in izplačilo plače in drugih prejemkov. Ker je delavka pred neupravičeno odpovedjo delovnega razmerja koristila pravico do dela s krajšim delovnim časom od polnega, je sodišče odločilo, da mora delodajalec vzpostaviti enako delovno razmerje, tj. za skrajšan delovni čas, 20 ur tedensko, in ji izplačati plačilo za tak, torej polovični delovni čas. Za razliko je sodišče pojasnilo, da jo mora delavka uveljavljati pri pristojnem centru za socialno delo.3 V obravnavani zadevi pa ni predmet spora, kakšno plačilo naj za svoje delo s skrajšanim delovnim časom tožnici izplača delodajalec4, ampak je sporno, kaj je bilo določeno v Javnem razpisu oziroma kako se glede na razpisno merilo vrednotijo delovne izkušnje. Sodišče kot neutemeljene zavrača tudi trditve toženke in stranke z interesom, da naj bi to, da gre po Javnem razpisu pri letu delovnih izkušenj za poln delovni čas, izhajalo iz splošno sprejetega stališča teorije in sodne prakse, ki enačita pojma delovna doba in delovne izkušnje, delovni čas pa je praviloma, tj. „normalno“ in pričakovano, polni delovni čas in krajši zgolj izjema. Polni delovni čas je res pravilo, ni pa sodišče zasledilo splošno sprejetega stališča, po katerem se tek delovne dobe in delovnih izkušenj enači z delom v delovnem razmerju za polni delovni čas. Toženka in stranka z interesom pa tega stališča tudi nista podkrepili z navedbo virov.

16. Ne gre prezreti niti tega, da bi bila ob strogemu upoštevanju utemeljitve načina izračuna delovnih izkušenj, ki jo organ ponudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe in odgovoru na tožbo, tj. da se izkušnje pridobivajo le z dejanskim opravljanjem dela (kar naj bi torej pomenilo, da 1 ura dela prinese 1 uro izkušenj), uporaba kriterija praktično onemogočena, saj bi bilo treba ugotavljati ure dejanske prisotnosti na delu. To pomeni, da bi bilo treba odštevati dneve, ko ponudnik ni delal zaradi bolezni, dopustov ali ko je bil iz drugih razlogov odsoten z dela. Tožnica pri tem utemeljeno opozarja, da so bile njej in izbrani ponudnici priznane delovne izkušnje kljub polni odsotnosti z dela v času materinskega in starševskega dopusta. Če naj bi se namreč upoštevale delovne izkušnje glede na dejansko opravljen 4o urni delavnik tedensko, to ne bi bilo mogoče. V tem delu tudi ne gre za nova dejstva, kot tožnici neupravičeno očita toženka, saj je tožnica nizala argumente, ki se tičejo pravilne uporabe prava.

17. Stranka z interesom tudi neutemeljeno navaja, da se materinski dopust priznava kot delovna izkušnja zato, ker v tem času teče delovna doba, v primeru uveljavljanja pravice iz 50. člena ZSDP-1 pa se za čas do polnega delovnega časa, ko delavec ne dela, priznava le zavarovalna doba. Delavka oziroma samostojna podjetnica je namreč v času materinskega dopusta odsotna z dela in torej dejanskih izkušenj z opravljanjem dela, na katere se sklicujeta toženka in stranka z interesom, ne more pridobivati. Sodišče pa se strinja s tožnico, da taka razlaga ne bi bila dopustna že zato, ker bi bili v primeru, če se to obdobje ne bi upoštevalo kot obdobje delovnih izkušenj, starši, ki so bili odsotni z dela zaradi porodniškega dopusta, v slabšem položaju od tistih, ki niso bili in bi bila zato kršena Ustava, ki v tretjem odstavku 53. člena varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarja za to varstvo potrebne razmere.

18. Pri tem sodišče še pripominja, da to, kdaj teče delovna doba, v predpisih ni definirano oziroma delovno dobo definira zgolj Zakon o javnih uslužbencih (v nadaljevanju ZJU), in sicer kot dobo v delovnem razmerju (10. točka prvega odstavka 6. člena ZJU), torej neodvisno od delovnega časa, prebitega na delu. Zakon o pokojninskem in invalidskem zavarovanju (v nadaljevanju ZPIZ-2) definira le zavarovalno dobo. Po 130. členu tega zakona se v zavarovalno dobo res šteje čas, prebit v obveznem zavarovanju s polnim delovnim oziroma zavarovalnim časom (prvi odstavek). Vendar pa se po 133. členu ZPIZ-2 v zavarovalno dobo štejejo tudi obdobja zavarovanja, če so bili za ta obdobja plačani predpisani prispevki. Po šestem odstavku 50. člena ZSDP-1 v primerih iz prvega, drugega in tretjega odstavka tega člena delodajalec delavcu zagotavlja pravico do plače po dejanski delovni obveznosti, Republika Slovenija pa mu zagotavlja do polne delovne obveznosti plačilo prispevkov za socialno varnost od sorazmernega dela osnove iz 43. člena in prvega odstavka 46. člena tega zakona, vendar ne manj od sorazmernega dela minimalne plače. Zavarovalna doba je torej po predpisih izenačena ne glede na to, ali starš dela s polnim delovnim oziroma zavarovalnim časom ali s skrajšanim, ker neguje in varuje otroka do tretjega leta starosti, saj mu prispevke do polnega delovnega časa plačuje Republika Slovenija. Za računanje delovne dobe posebna izjema od tega pravila ni določena.

19. Stališča sodišča ne spremeni niti sklicevanje na 13. točko prvega odstavka 6. člena ZJU,5 ki ureja skupna načela in druga skupna vprašanja sistema javnih uslužbencev in celovito ureja sistem javnih uslužbencev v državnih organih in upravah lokalnih skupnosti ter posebnosti delovnih razmerij javnih uslužbencev v državnih organih in upravah lokalnih skupnosti (2. člen). Navedenega predpisa že zato, ker se ne nanaša na koncesije v zdravstvu, ni mogoče uporabiti pri vprašanju zakonitosti razpisnega merila oziroma pravilnosti njegove uporabe v postopku podelitve koncesije zobozdravniku. Že iz tega razloga sodišče sodi, da v obravnavani zadevi ni relevantna odločitev sodišča v zadevi II U 27/2012, na katero se sklicuje toženka, oziroma X Ips 225/2013. V njej je šlo za vrednotenje dela, ki ga je oseba, ki je kandidirala za delovno mesto javne uslužbenke, opravljala poleg dela v delovnem razmerju, sklenjenega za poln delovni čas. Vrhovno sodišče je odločilo, da je treba po 13. točki 6. člena ZJU upoštevati tudi delo na enaki stopnji zahtevnosti, kot je delovno mesto, za katerega oseba kandidira, da je torej delovne izkušnje zaradi zagotovitve enakega varstva pravic kandidatov mogoče dokazovati tudi z delom, ki se opravlja izven delovnega razmerja, če se opravlja vsak dan oziroma kontinuirano. To v obravnavani zadevi ni sporno, saj je toženka tožnici priznala tiste delovne izkušnje, ki jih je pridobila kot samostojna podjetnica (pri čemer ni zahtevala, naj tožnica dokaže, da je dejansko delala 40 ur na teden). VS je poudarilo, da ZJU (enako kot obravnavani Javni razpis) ne določa izrecno, ali gre za zahtevane delovne izkušnje z delom v polnem ali skrajšanem delovnem času in tudi, da delovne dobe oziroma opravljanja dela ni mogoče razumeti kot pojmov, ki jih opredeljuje le polni delovni čas. Ne drži torej trditev stranke z interesom, da iz sklepa X Ips 225/2013 izhaja, da je treba pri ugotavljanju delovnih izkušenj upoštevati le čas dejanskega opravljanja dela, ker naj bi le v času dejanskega opravljanja dela delavec pridobival delovne izkušnje.

20. Na podlagi navedenega je toženka po presoji sodišča s tem, ko je tožnici delovne izkušnje v času, ko je delala krajši delovni čas na podlagi predpisov o starševskem varstvu in družinskih prejemkih, priznala le v polovičnem obsegu, zmotno uporabila materialno pravo, saj je razpisno merilo uporabila drugače, kot je bilo določeno v Javnem razpisu.

**_- o delovnih izkušnjah stranke z interesom_**

21. Pri odločanju o podelitvi koncesije ne gre za upravno stvar v smislu 2. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), temveč za drugo javnopravno stvar, za katero se po 4. členu ZUP ta zakon smiselno uporablja. Navedeno pomeni, da je organ dolžan upravni akt, s katerim na podlagi javnega razpisa odloči o podelitvi koncesije po ZZDej, obrazložiti v skladu z določbami 214. člena ZUP. Po prvem odstavku 214. člena ZUP mora obrazložitev odločbe obsegati obrazložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih, ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le to oprto, razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov, navedbe določb predpisov na katere se opira odločba, razloge, ki glede na ugotovitve dejanskega stanja narekujejo takšno odločbo in razloge zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank. Kadar so v postopku udeležene osebe z nasprotnim interesom, vse navedeno velja tudi za ugovore teh oseb.

22. V konkretnem primeru je toženka v obrazložitvi s tabelo prikazala, koliko točk je pri posameznem razpisnem merilu prejela posamezna ponudnica, ter podrobno obrazložila odločitev, zakaj tožnici ni priznala točk za razpisno merilo „ugotovitve nadzornih organov“ ter zakaj ji je za razpisno merilo „število let delovnih izkušenj“ priznala 5 namesto uveljavljenih 10 točk. Za stranko z interesom in C. C. pa je v obrazložitvi navedla zgolj, da je komisija „ugotovila, da izpolnjujeta in izkazujeta vse zahteve in elemente merila.“ Iz navedene tabele izhaja, da sta na podlagi seštevka točk pri posameznem razpisnem merilu tožnica in C. C. dosegli 35 točk, stranka z interesom pa 40 točk. 23. Sodišče ugotavlja, da toženka z navedenimi razlogi ni odgovorila na trditve oziroma ugovor tožnice, in sicer da stranka z interesom ne more imeti 10 let izkušenj s področja zobozdravstva po opravljeni diplomi, saj iz številke njene licence izhaja, da je bila pridobljena v letu 2013, kar upoštevaje leto pripravništva pomeni, da v letu 2020 ni mogla izpolniti pogoja 10 let strokovnih izkušenj in je bilo 10 točk določeno neutemeljeno. Sodišče zavrača stališče toženke, da te tožničine navedbe predstavljajo nedovoljeno tožbeno novoto v smislu 52. člena ZUS-1, češ da je tožnica ob vložitvi pritožbe zoper prvostopenjsko odločbo vedela, da je stranka z interesom licenco za opravljanje zobozdravstvene dejavnosti v Republiki Sloveniji pridobila šele leta 2013, vendar temu ni oporekala. Tožnica je namreč to ugovarjala že v vlogi v prvostopenjskem postopku z dne 1. 6. 2020 in kasneje še v pritožbi, ta ugovor pa je v tožbi in svojih pripravljalnih vlogah zgolj podrobneje konkretizirala z navedbo dodatnih dejstev in dokazov, kar je posledica navedb stranke z interesom v odgovoru na tožbo in nadaljnjih pripravljalnih vlogah in predvsem pomanjkljive obrazložitve, v kateri toženka ni pojasnila, zakaj temu pravno relevantnemu ugovoru ne sledi.

24. Izpodbijana odločba je tako nezakonita že iz razloga, ker je ni mogoče preizkusiti, saj ni mogoče ugotoviti, zakaj je organ ugovor tožnice zavrnil, tj. ga ni štel za utemeljenega in je stranki z interesom kljub temu ugovoru po merilu strokovne izkušnje priznal največje število točk, ter na katera dokazila se je pri tem oprl. Že to pomeni, da je treba izpodbijani akt odpraviti. Ker pa so se stranke v upravnem sporu o ocenjevanju po tem kriteriju obsežno izrekle v številnih pisnih vlogah, se sodišče upoštevaje trajanje in naravo tega spora, ki terja čim učinkovitejše vodenje ponovljenega postopka, izreka tudi o pravilni oziroma zakoniti uporabi tega merila, čeprav bi sicer odločbo lahko odpravilo zgolj zaradi bistvene kršitve pravil postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

25. Toženka je v tem upravnem sporu pojasnila, da je stranki z interesom priznala 10 točk za delovne izkušnje, in sicer je merilo „število let delovnih izkušenj s področja zobozdravstva po opravljeni diplomi“ ocenjevala glede na delo, opravljeno po diplomi. Pri tem ni ugotavljala, ali je izpolnjevala pogoje za to delo v Sloveniji. Trdila je, da tožnica neutemeljeno ne razlikuje med pogoji za opravljanje zdravstvene dejavnosti in v razpisu določenimi merili za izbor. V razpisu naj bi tako določila, da mora izvajalec izpolnjevati pogoje, kot jih določa 44. člen ZZDej, ne pa tudi, da se upoštevajo zgolj izkušnje v Republiki Sloveniji ali državah EU. Kriterija izkušenj prav tako ni vezala na pridobitev dovoljenja za opravljanje dejavnosti, ker naj bi bil tako določen kriterij diskriminatoren do ponudnikov, ki so delovne izkušnje pridobili v drugih državah. Za tako uporabo merila, tj. priznanje let delovnih izkušenj brez upoštevanja, ali je oseba, ki jih je pridobivala (tudi) v Republiki Sloveniji, izpolnjevala pogoje za opravljanje zdravniške službe, se zavzema tudi stranka z interesom. Trdi, da je treba po merilu, navedenem v Javnem razpisu, upoštevati leta delovnih izkušenj s področja zobozdravstva po opravljeni diplomi, kar je edini pogoj za vrednotenje teh izkušenj. S kakšnim nazivom je te izkušnje pridobivala, tj. kot „Doktor stomatologije, Republika Hrvaška“ ali „Doktor dentalne medicine“, s stališča merila ne more biti relevantno. Stranka z interesom meni, da ji dela na področju zobozdravstva pod drugim nazivom kot doktor dentalne medicine ne prepoveduje noben predpis.

26. Sodišče sodi, da na tak način presojan kriterij delovnih izkušenj pomeni zmotno uporabo predpisa. Organ namreč v postopku podelitve koncesije nima povsem neomejenih pooblastil pri izbiri in uporabi meril za izbor. Polje proste presoje tistega, ki podeljuje koncesijo, omejujejo predpisi, ki določajo pogoje za podeljevanje koncesije kot tudi predpisi, ki predpisujejo pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesije. To velja tudi v primeru, ko gre za reguliran poklic; v tem primeru zdravniške službe zobozdravnika. Če sme neka oseba opravljati poklic v Republiki Sloveniji le pod pogojem, da izpolnjuje pogoje za opravljanje tega poklica, sme delati v Sloveniji le, če izpolnjuje te pogoje in s tem delom pridobivati izkušnje pri opravljanju poklica. Če bi se upoštevale „delovne izkušnje“, ki jih je nekdo pridobil v Sloveniji, ne da bi izpolnjeval pogoje za opravljanje zdravniške službe (bodisi samostojno ali kot pripravnik ali sekundariat), bi bilo merilo uporabljeno v nasprotju s predpisom, tj. nezakonito. Merila tako ni dopustno uporabiti na način, ki bi pomenil, da se pogoji iz predpisa, ki regulira predmetni poklic, ne spoštujejo oziroma se upoštevajo delovne izkušnje, ki ob upoštevanju pogojev, po katerih se dejavnost sme opravljati, ne bi smele biti pridobljene. Taka uporaba merila bi tudi nedovoljeno diskriminirala tiste ponudnike, ki so izkušnje pridobivali po tem, ko so izpolnili vse za opravljanje poklica predpisane pogoje, saj pred izpolnitvijo teh pogojev poklica v Republiki Sloveniji niso smeli opravljati. Ne more pa biti diskriminatoren do tujcev in njihovih v tujini pridobljenih izkušenj, kot to trdi toženka, saj zanje, dokler delajo v tujini slovenska zakonodaja ne velja. Ko delajo v Sloveniji, pa zanje lahko veljajo kvečjemu predpisi Republike Slovenije in v njih določeni pogoji za opravljanje poklica.

27. V Republiki Sloveniji se torej za pridobivanje delovnih izkušenj v reguliranem poklicu lahko upošteva le tisti čas, ko je oseba, ki ga je opravljala, izpolnjevala za to predpisane pogoje. Pogoje za opravljanje zdravniške službe zobozdravnik določa Zakona o zdravniški službi (v nadaljevanju ZZdrS). Po 10. členu tega zakona sme zdravnik samostojno opravljati zdravniško službo, če poleg pogojev, določenih z delovno-pravnimi in drugimi predpisi, izpolnjuje še posebne pogoje, določene s tem zakonom, in sicer mora: - imeti ustrezno izobrazbo in usposobljenost (kvalifikacija), - biti vpisan v register zdravnikov, - imeti dovoljenje za samostojno opravljanje zdravniške službe na določenem strokovnem področju (v nadaljnjevanju licenca). Po drugem odstavku 12. člena ZZdrS doktor dentalne medicine pridobi kvalifikacijo za samostojno opravljanje dela, če je zaključil izobraževanje na medicinski fakulteti v Republiki Sloveniji ali pridobil potrdilo o nostrifikaciji diplome tuje univerze, ali mu je bila izdana odločba o enakovrednosti tujega naslova s slovenskim strokovnim naslovom doktor dentalne medicine, pridobljena v postopku priznavanja po zakonu, ki ureja priznavanje in vrednotenje izobraževanja, in je opravil: - doktor dentalne medicine: pripravništvo in strokovni izpit [...]. Po 15. členu ZZdrS pa smejo opravljati zdravniško službo, za katero se usposabljajo, tudi doktorji dentalne medicine pripravniki in sekundariji pod vodstvom in z odgovornostjo mentorja. Drugih oblik dela doktorjev dentalne medicine, tj. poleg samostojnega opravljanja dela in pripravništva oziroma sekundarija, ZZdrS ne določa, kar po presoji sodišča ne pomeni, da je dovoljeno, ampak obratno, da pod drugimi pogoji tega poklica ni mogoče opravljati.

28. Iz listin v spisu izhaja, kar med strankami tudi ni sporno, da je stranka z interesom 30. 6. 2006 diplomirala na Stomatološki fakulteti Univerze v Zagrebu. Ker tedaj Republika Hrvaška še ni bila članica Evropske unije, saj je to postala šele 1. 7. 2013, se za položaj stranke z interesom ne morejo (neposredno) uporabljati določbe Direktive evropskega parlamenta in sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij,6 ki urejajo avtomatično priznavanje kvalifikacij nekaterih poklicev oziroma pogoje za upoštevanje pridobljenih pravic. Tako tudi ni mogoče uporabiti 10. 1. 2007 sprejetega Seznama dokazil kvalifikacij za zdravnika zdravnika specialista oziroma zdravnico specialistko, zdravnika specialista družinske medicine oziroma zdravnico specialistko družinske medicine, doktorja dentalne medicine oziroma doktorico dentalne medicine in doktorja dentalne medicine specialista oziroma doktorico dentalne medicine specialistko7 oziroma Pravilnika o minimalnih pogojih usposobljenosti in pridobljenih pravic za poklice zdravnik, zdravnik specialist, zdravnik splošne medicine, doktor dentalne medicine, doktor dentalne medicine specialist, diplomirana medicinska sestra, diplomirana babica in magister farmacije, ki je stopil v veljavo 28. 1. 2017. 29. Stranka z interesom je imela v času, ko je 1. 11. 2011 pričela delati v Sloveniji pri dr. G. G., diplomo tuje univerze. Zato bi morala za opravljanje zdravniške službe najprej pridobiti potrdilo o nostrifikaciji diplome ali odločbo o enakovrednosti tujega naslova s slovenskim naslovom v postopku priznavanja po Zakonu o priznavanju in vrednotenju izobraževanja oziroma Zakonu o priznavanju poklicnih kvalifikacij zdravnik, zdravnik specialist, doktor dentalne medicine in doktor dentalne medicine specialist, kajti zdravniško službo lahko v Sloveniji bodisi samostojno bodisi kot pripravniki opravljajo le doktorji dentalne medicine. Kot je bilo že pojasnjeno, to pomeni, da mora diplomant tujih univerz pridobiti potrdilo o nostrifikaciji te diplome.

30. Iz pravnomočne odločbe Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo št. 60121-2566/2006 z dne 14. 12. 2006 izhaja, da je bilo tedaj v primeru stranke z interesom ugotovljeno, da naslov „doktor stomatologije“, ki ji ga je podelila Stomatološka fakulteta Univerze v Zagrebu, ni enakovreden slovenskemu strokovnemu naslovu „doktorica dentalne medicine“ po študijskem programu Dentalna medicina Medicinske fakultete Univerze v Ljubljani, in da mora stranka z interesom za enakovrednost strokovnih naslovov opraviti dopolnilne izpite iz prve pomoči, nujne medicinske pomoči s sodnomedicinskimi vprašanji, anatomije, otroškega in preventivnega zobozdravstva, gnatologije, higiene in dietetike ter predklinične protetike, vse na Medicinski fakulteti v Ljubljani. Nadalje iz sklepa št. 601-14/2012 z dne 10. 9. 2011 izhaja, da mora stranka z interesom za priznanje poklicne kvalifikacije „doktorica dentalne medicine“ opraviti še pripravništvo iz tam navedenih predmetov in strokovni izpit. Iz odločbe št. 601-14/2012/19 izhaja, da ji je bila poklicna kvalifikacija „doktorica dentalne medicine“ priznana 11. 3. 2013. 31. Na podlagi navedenega sodišče ugotavlja, da je toženka s tem, ko je stranki z interesom priznala število let delovnih izkušenj po merilu za izbor 10.2.1., pri čemer je upoštevala tudi delovne izkušnje pridobljene v Sloveniji, ne da bi pri tem ugotavljala, kdaj je stranka z interesom izpolnila v Republiki Sloveniji za izvajanje te službe predpisane pogoje, zmotno uporabila predpis, posledično pa za pravilno uporabo merila relevantnega dejanskega stanja ni ugotavljala in ga v izpodbijani odločbi tudi ni obrazložila.

_**Glede merila ugotovitev nadzornih postopkov**_

32. Prvi odstavek 76. člena ZZDej določa, da se pri izvajalcih zdravstvene dejavnosti za zagotavljanje zakonitosti, strokovnosti, kakovosti in varnosti dela opravljajo naslednje vrste nadzora: notranji nadzor, strokovni nadzor s svetovanjem, upravni nadzor, sistemski nadzor, nadzor Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije nad izpolnjevanjem pogodb z izvajalci zdravstvene dejavnosti, ter inšpekcijski nadzor.

33. Skladno s tem in 44. členom ZZDej je toženka v točki 10. 2 Javnega razpisa določila merilo „Ugotovitve nadzornih organov“, ki določa naslednje: „Ponudniku, pri katerem je bil izveden notranji nadzor, strokovni nadzor s svetovanjem, upravni nadzor, sistemski nadzor Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije nad izpolnjevanjem pogodb z izvajalci zdravstvene dejavnosti ali inšpekcijski nadzor, se pripišejo točke po naslednjih kriterijih: - ponudnik, pri katerem je bil opravljen nadzor, pri čemer niso bili izrečeni ukrepi z namenom odprave nepravilnosti ali pomanjkljivosti, prejme 5 točk; - ponudnik, pri katerem ni bilo opravljenega nadzora, ne prejme točk; - ponudniku, pri katerem je bil opravljen nadzor, pri čemer so bili izrečeni ukrepi z namenom odprave nepravilnosti ali pomanjkljivosti, se število točk zmanjša za 5.“ **_- o nadzoru opravljenem 28. 1. 2010_**

34. Med strankami ni sporno, da je bil inšpekcijski nadzor, za katerega tožnica uveljavlja 5 točk, opravljen 28. 1. 2010 v D., d. o. o., kjer je tožnica enkrat do dvakrat tedensko opravljala delo na podlagi sklenjene pogodbe o medsebojnem sodelovanju (podjemna pogodba). Sporno je, ali bi morala toženka za ta nadzor tožnici podeliti 5 točk. 35. Iz zapisnika o inšpekcijskem pregledu izhaja, da je bil tega dne opravljen reden inšpekcijski pregled pri inšpekcijskem zavezancu D., d. o. o. z namenom preverjanja spoštovanja zakonodaje, ki ureja področja: nalezljivih bolezni; minimalnih sanitarno zdravstvenih pogojev v javnih zdravstvenih zavodih; ravnanja z odpadki, ki nastanejo pri opravljanju zdravstvene dejavnosti, v objektih, namenjenih tej dejavnosti; zdravniške službe; pacientove pravice in zdravstvene dejavnosti. Na strani 2 zapisnika je v razdelku „Dovoljenje, licenca, evidenca soglasij in podjemnih pogodb“ navedeno, da ima zavezanec sklenjeno pogodbeno sodelovanje s tožnico, ki ni zaposlena v javnem sektorju. Nadzor se torej ni vršil nad delom tožnice ampak nad delom inšpekcijskega zavezanca D., d. o. o., za katerega je tožnica opravljala delo po pogodbi o delu, in bi inšpektor, če bi ugotovil nepravilnosti, pa čeprav pri delu tožnice, odpravo teh nepravilnosti naložil D., d.o.o. 36. Glede na to sodišče sodi, da je toženka ravnala zakonito, ko tožnici tega inšpekcijskega nadzora ni upoštevala pri vrednotenju.

**_- o nadzoru opravljenem 3. 2. 2020_**

37. Med strankami je nadalje sporno, ali bi morala toženka tožnici podeliti 5 točk zaradi opravljenega notranjega nadzora, za katerega tožnica trdi, da gre za nadzor v smislu prvega odstavka 76.a člena ZZDej. Toženka tožnici po tem nadzoru uveljavljanjih točk ni priznala, ker je štela, da je bil sklep o uvedbi nadzora sprejet 29. 2. 2020, tj. po oddaji ponudbe. Njeno pojasnilo, da je prišlo pri zapisu datuma do očitne napake in da je pravilen datum sprejetja sklepa 29. 1. 2020, je zavrnila z obrazložitvijo, da ni predložila nobenih dokazil, ki bi potrjevala, da je bil sklep sprejet 29. 1. 2020 oziroma notranji nadzor izveden pred rokom za oddajo ponudb. Sodišče sodi, da je tožnica z zapisnikom o opravljenem nadzoru z dne 3. 2. 2020, ki je bil priložen k njeni vlogi z dne 10. 2. 2020, izkazala, da je bil nadzor opravljen pred oddajo ponudbe, saj sicer zapisnika o tem ne bi mogla priložiti k vlogi. Vendar je presodilo, da je odločitev toženke, da ji teh točk ne prizna, pravilna iz drugih razlogov. S svojim stališčem je na naroku za glavno obravnavo seznanilo tožnico in ji s tem omogočilo, da se o naziranju sodišča izjavi.

38. Po 76.a člena ZZDej notranji nadzor opravlja izvajalec zdravstvene dejavnosti in obsega: - nadzor nad strokovnostjo, kakovostjo in varnostjo dela pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti; - nadzor nad izvajanjem predpisov s področja opravljanja zdravstvene dejavnosti in področja materialnega poslovanja; ter - nadzor poslovanja, ki se nanaša na sredstva javnih financ. Postopek notranjega nadzora se začne s sklepom, ki ga izda poslovodstvo izvajalca zdravstvene dejavnosti (tretji odstavek 76.a člena ZZDej), zaključi pa se s poročilom oziroma z odreditvijo predlaganih ukrepov s strani poslovodstva izvajalca zdravstvene dejavnosti (peti odstavek 76.a člena ZZDej).

39. Že iz imena člena izhaja, da gre za notranji nadzor, torej nadzor, ki ga izvajalec opravi pri sebi z namenom odpraviti morebitne ugotovljene pomanjkljivosti oziroma izboljšati svoje poslovanje. To izhaja tudi iz citiranega določila, ki našteva kumulativne pogoje, pod katerimi je nadzor mogoče obravnavati kot notranji. Eden od teh pogojev je, da _izvajalec zdravstvene dejavnosti nadzira_ strokovnost, kakovost in varnost dela _pri izvajalcu zdravstvene dejavnosti_, torej pri sebi. Tako razlago potrjuje tudi drugi odstavek, po katerem se redni notranji nadzor izvaja na podlagi programa poslovodstva izvajalca zdravstvene dejavnosti ali kot izredni notranji nadzor, ki ga uvede sam izvajalec na predlog bolnikov.

40. Tožnica je v času nadzora dejavnost opravljala organizirana kot samostojna podjetnica pod firmo H., s. p., ... Iz zapisnika o nadzoru z dne 3. 2. 2020 z naslovom: "Notranji nadzor in ocena dela I. I. na dislocirani lokaciji Jezersko" izhaja, in to med strankami tudi ni sporno, da je pregled izvajala J., d. o. o. in sicer nad delom v ambulanti na ... in v K., kjer koncesijsko dejavnost izvaja J., d. o. o. Res je, da v tej ordinaciji zobozdravstveno dejavnost po pogodbi o medsebojnem sodelovanju z dne 4. 9. 2018 izvaja tudi tožnica. Vendar jo glede na sklenjeno pogodbo izvaja v imenu in za račun nosilca koncesije za zobozdravstveno varstvo in naročnika J., d. o. o., ki je torej izvajalec zdravstvene dejavnosti. Če bi J., d. o. o. v tem nadzoru ugotovila nepravilnosti, bi šlo po zakonu za nepravilnosti izvajalca zdravstvene dejavnosti J., d. o. o. Tožnica tega nadzora ne more uveljavljati kot notranjega nadzora nad H., s. p., češ da se je vršil nad njenim delom, ker, kot je izpovedala, edina opravlja delo v tej ambulanti. Nadzor J., d. o. o. nad njenim delom v ambulanti J., d. o. o. je lahko le pogodbeni nadzor naročnika nad delom izvajalca. Za notranji nadzor v smislu 76.a člena ZZDej pa bi šlo le, če bi nadzor nad delom H., s. p. izvajala sama. Tudi primerjava z nadzorom v zdravstvenem domu, na kar se v tožbi sklicuje tožnica, to kvečjemu potrjuje. Kajti, če zdravstveni dom vrši nadzor po 76.a členu ZZDej nad delom ene ali več ambulant v svojem zdravstvenem domu, je to notranji nadzor nad delovanjem zdravstvenega doma in ne nadzor nad zaposlenimi zdravniki, ki v teh ambulantah delajo. Nadzor nad temi zdravniki se lahko opravlja v okviru delovnopravne zakonodaje. Nadzor, za katerega tožnica uveljavlja točkovanje (nadzor naročnika nad pogodbenim sodelavcem), se glede na navedeno po presoji sodišča po 76. členu ZZDej ne šteje za notranji nadzor.

41. Na podlagi vsega navedenega je sodišče presodilo, da je odločitev toženke o tem, da tožnici ne prizna točk za opravljeni inšpekcijski in notranji nadzor, zakonita.

_**Glede sorazmernosti posega v pravice tretjih**_

42. Sodišče ugotavlja, da je izpodbijana odločba nezakonita iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1, saj je ni mogoče preizkusiti, toženka pa je pri podelitvi točk po merilu za izbor iz točke 10.1.2. Javnega razpisa napačno uporabila materialno pravo in s tem posledično nepravilno oziroma nepopolno ugotovila dejansko stanje v zadevi.

43. Na podlagi drugega odstavka 64. člena ZJZP sodišče odločbe oziroma drugega akta ne odpravi, temveč ugotovi njegovo nezakonitost, tožniku pa na njegovo zahtevo prisodi odškodnino oziroma tožnika glede uveljavljanja povračila napoti na pravdo, če bi odprava odločbe oziroma drugega akta pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do tedaj izvrševal pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu. Podobno pooblastilo ima sodišče tudi po drugem odstavku 64. člena ZUS-1, v skladu s katerim upravnega akta v primeru razlogov iz prvega odstavka istega člena ne odpravi, temveč s sodbo ugotovi njegovo nezakonitost, če je bil ta že izvršen in bi njegova odprava nesorazmerno posegla v pridobljene pravice ali pravne koristi posameznikov ali pravnih oseb.

44. Vprašanje nesorazmernosti je materialnopravno vprašanje in pomeni, da je treba posledice odprave presojati ne le z vidika pravnega položaja osebe, ki je z odločbo pridobila pravico (izvajati javno službo kot koncesionar) in jo že izvršuje, ampak tudi z vidika prizadetosti tožnika, ki je v upravnem sporu kot kandidat na javnem razpisu zahteval odpravo odločbe o izbiri koncesionarja, ter z vidika prizadetosti javnega interesa. Šele ob tehtanju vseh v konkretnem primeru udeleženih interesov je mogoče ugotoviti (ne)sorazmernost posega.8

45. Zaradi odprave izpodbijane odločbe bo koncesijska pogodba, sklenjena med izbrano ponudnico in toženko, prenehala po samem zakonu (peta alineja prvega odstavka 44.i člena ZZDej in peta alineja 14. člena koncesijskega akta). Stranka z interesom je zatrjevala, da ji bo zato, ker dejavnost že opravlja, nastala nesorazmerna škoda, ki jo predstavlja že izguba koncesije, tj. onemogočitev opravljanja dejavnosti, posledično pa bi izgubila sredstva, ki jih je vložila v ambulanto, tj. opremo. Izpostavila je še, da bi brez zaposlitve ostala medicinska sestra.

46. Sodišče ugotavlja, da izguba koncesije dejansko predstavlja izgubo dohodka (ki je stranka z interesom ni konkretizirala), vendar pa je treba upoštevati, da bi v primeru, če je več točk na Javnem razpisu dosegla tožnica, enake vrste škoda na izgubi dohodka, če bi bila koncesija dodeljena drugemu, nastajala tudi tožnici. Po drugi strani pa niti stranka z interesom niti tožnica s tem, če jima koncesija ni podeljena, ne izgubita poklica, kar pomeni, da ga lahko opravljata tudi v delovnem razmerju, v zasebni ambulanti in kot izhaja iz listin, s katerimi je delovne izkušnje dokazovala tožnica, po pogodbi o delu, sklenjeni z drugimi nosilci koncesije oziroma zasebniki.

47. V zvezi s financiranjem sredstev za delo koncesijske ambulante sodišče ugotavlja, da tožnici ni bilo treba kupiti poslovnih prostorov, ampak ima v zvezi s prostori samo tekoče stroške, saj iz 9.12 Javnega razpisa izhaja, da mora ponudnik zagotoviti sedež dejavnosti oziroma ordinacijo v prostorih Zdravstvenega doma L. in da bo zato sklenil pogodbo o uporabi poslovnih prostorov. Glede opreme je stranka z interesom izpovedala, da jo je kupila od tasta, pri čemer ni vedela povedati za koliko. Pojasnila pa je, da je kupila zobozdravstveni stol, in sicer za 25.000,00 EUR. Čeprav ta znesek ni majhen, sodišče sodi, da stranka z interesom ni izkazalo objektivno gledano visokih investicij v dejavnost, obenem pa vložena sredstva zanjo niso izgubljena, saj bo lahko opremo še uporabljala ali jo prodala. Navedena materialna škoda, ki bo nastala stranki z interesom, tako po presoji sodišča ne more pretehtati škode, ki bi nastala za javni interes, če bi bil koncesnionar izbran na podlagi nezakonite odločbe.

48. Predmetna koncesija se namreč podeljuje za 15 let z možnostjo podaljšanja za nadaljnjih 15 let, zato bi bilo nesprejemljivo, da bi lahko 30 let gospodarsko izkoriščala podeljeno koncesijo oseba, ki bi bila izbrana na podlagi nezakonite odločbe. Republika Slovenija je pravna država (2. člen Ustave). Zato je treba zagotoviti, da posamični akti temeljijo na ustavi, zakonu in zakonitih predpisih (drugi odstavek 120. člena in četrti odstavek 153. člena Ustave). Z vidika spoštovanja načela zakonitosti bi bilo po oceni sodišča pravno nevzdržno stanje, v katerem bi izbrana ponudnica tako dolgo izvajala koncesijo na podlagi nezakonite odločbe o izbiri koncesionarja. Pri tem je pomemben tudi negativni učinek, ki bi ga lahko imela sodba, s katero bi sodišče vzdržalo nezakonito odločbo v veljavi, na vse druge postopke izbire koncesije. Javni interes je, da so ti postopki zakoniti in so izvajalci izbrani v skladu z zakonom predpisanimi pogoji. Odločitev sodišča pa bi bila lahko kot precedens razumljena na (napačen) način, tj. da bodo tudi druge ali celo vse odločitve koncedentov ostale v veljavi, četudi bodo sprejete v nasprotju z objavljenimi merili oziroma predpisi, ker bi njihovo prenehanje pomenilo nesorazmerno škodo za izbranega koncesionarja. Posledično bi lahko koncedenti, ker bi računali na to posledico, opustili prizadevanje, da v največji meri spoštujejo zakon in načela enakega obravnavanja, nediskriminatornosti in transparentnosti.

49. V tem upravnem sporu pa kot nesorazmerne škode ni mogoče upoštevati škode, za katero je stranka z interesom zatrjevala, da ji je nastala zaradi tega postopka, ker nekaj časa ni mogla delati in je bila brezposelna, saj je po citiranih določilih relevantna zgolj škoda, ki nastane zaradi odprave izpodbijane odločbe in ne zaradi vložene pritožbe in tožbe zoper odločbo o izbiri koncesionarja. Sodišče stranki z interesom tudi verjame, da ji postopek predstavlja psihično breme, tj., da, kot je izpovedala sama, „ tri leta nima miru“, vendar to ni škoda, ki bi ji lahko nastala kot posledica odprave odločbe. Ker je tožba po 63. členu ZJZP pravno sredstvo, s katerim se zagotavlja ustavna pravica do sodnega varstva zoper (vsak) akt izbire javno-zasebnega partnerstva, „škoda“, ki nastane, ker kateri od neizbranih kandidatov uveljavlja to svojo pravico, ne more biti pravno priznana in zato ne more biti predmet tehtanja.

50. S prenehanjem koncesije bo ostala brez zaposlitve pri stranki z interesom zaposlena medicinska sestra. Zagotovo to zanjo predstavlja škodo, vendar pa je sodišče upoštevalo, da gre za eno zaposleno osebo (in ne več), ki zaradi odprave odločbe tudi ne bo izgubila poklica. Upoštevalo je tudi, da za nobeno zaposlitev ni jamstva, da bo doživljenjska. Pri tem je tudi splošno znano, da medicinskih sester primanjkuje in zato po presoji sodišča ne bo imela težav pri zaposlitvi. Vsekakor pa njena izguba zaposlitve ne more odtehtati negativnih učinkov, ki bi jih imela odločitev, da se odločba ne odpravi, za javni interes.

51. Stranka z interesom je tudi opozorila, da bi bilo z odpravo odločbe prizadeto večje število pacientov, ki bi nenadoma ostali brez zobozdravnice. Enako je zatrjevala toženka, ki je pojasnila, da ima Občina Železniki 6690 prebivalcev, poleg stranke z interesom pa delo opravlja le še ena zobozdravnica koncesionarka. Zaradi odprave odločbe bi potrditvah toženke sodišče vsaj 1000 pacientom na območju Občine Železniki za daljše obdobje onemogočilo zobozdravstvene storitve in poseglo v ustavno varovane pravice pacientov povezane z dostopnostjo in izvedbo zobozdravstvenih storitev, ker da odprava odločbe pomeni, da bo potrebno zaprositi za novo koncesijo in ponovno pridobiti soglasja, ker naj bi bila vezana na ime, to pa terja določen čas. Župan je na naroku še izpovedal, da Vlada ni naklonjena zasebnim koncesionarjem, tako da bi bila koncesija verjetno podeljena osnovnemu zdravstvu Gorenjske, kjer bi zaposlili javnega uslužbenca, ker pa je Občina Železniki periferija, se sprašuje, kdo bi sploh izkazal interes, da bi prišel delati v ta kraj. Obe stranki sta izpostavili, da je treba upoštevati tudi splošno znano dejstvo, da zobozdravnikov v Sloveniji primanjkuje in da so čakalne dobe dolge. Stranka z interesom še dodatno izpostavlja pomen zaupnosti odnosa med zobozdravnikom in pacientom.

52. Sodišče ne dvomi, da bo z odpravo izpodbijane odločbe nastala škoda tudi pacientom9, pri čemer pa se ne strinja s toženko, da bodo pacienti dolgo brez zobozdravnika, ker da naj bi morala zaprositi za novo koncesijo. Po 59. členu ZJZP javni partner sicer ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, toženka pa je tudi v Javnem razpisu določila, da če bo komisija ugotovila, da nihče od ponudnikov ni primeren za podelitev koncesije, ta ne bo podeljena. Četudi bi prišlo do te odločitve, je skrb za pomanjkanje interesa za koncesijo na območju toženke odveč, saj so se na Javni razpis prijavili štirje interesenti. Pri tem odprava odločbe v upravnem sporu in vrnitev v ponovno odločanje ne pomeni, da mora toženka koncesijo podeliti v novem javnem razpisu in da o vlogah ne sme ponovno odločiti in izbrati koncesionarja na podlagi predmetnega Javnega razpisa niti da tega ne more storiti hitro. V 64. členu ZUS-1 je namreč določeno, da če sodišče upravni akt odpravi, vrne zadevo organu, ki je upravni akt izdal, v ponoven postopek.[...] Zadeva se vrne v stanje, v katerem je bila, preden so bili odpravljeni upravni akti izdani (tretji odstavek). V primerih iz prvega odstavka tega člena mora pristojni organ izdati nov upravni akt v 30 dneh od dneva, ko je dobil sodbo oziroma v roku, ki ga določi sodišče; pri tem je vezan na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (drugi odstavek). Niti ZJZP niti ZZDej ne določata drugače, tj., da bi moral koncedent v primeru odprave odločbe izvesti nov razpis. Trajanje tega upravnega spora in pred tem pritožbenega postopka tako lahko vpliva le na dolžino v ponovljenem postopku podeljene koncesije, saj obdobje, ki je že preteklo, ne more biti ponovno podeljeno.

53. Ker je celotno gradivo, na podlagi katerega je treba odločiti v zadevi, že zbrano in je sodišče pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga predpisa oziroma uporaba razpisnih meril, pa sodišče sodi, da ni ovir, da ne bi toženka o zadevi odločila celo prej kot v 30 dneh. Hitro lahko odloči tudi o pritožbi. Poleg tega ne gre prezreti, da lahko toženka na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 44.i člena ZZDej, če javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja koncesijske dejavnosti, do odločitve o novem koncesionarju določi začasnega prevzemnika koncesije med obstoječimi koncesionarji (največ za dobo enega leta).

54. Glede na navedeno je sodišče presodilo, da bi sicer nastala škoda za javni interes, vendar pa obstajajo razlogi, iz katerih izhaja, da v kolikor bo toženka postopala hitro in v skladu s predpisi, pacienti ne bi dolgo ostali brez zobozdravnika. Zato je odločilo, da ne bo uporabilo pooblastila iz drugega odstavka 64. člena ZJZP, temveč je izpodbijano odločbo odpravilo na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek.

55. Sodišče mora pojasniti še, zakaj ni ugodilo predlogu stranke z interesom, ki je v elektronskem sporočilu z dne 11. 5. 2023 prosila, da sodišče narok, razpisan za dne 12. 5. 2023 preloži, ker naj bi odvetnica, ki zastopa stranko zbolela, drugi odvetniki pa naj bi bili tistega dne že zasedeni.

56. Drugi odstavek 115. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki se v upravnem sporu uporablja na podlagi drugega odstavka 22. člena ZUS-1, namreč določa, da lahko sodišče, če stranka, zakoniti zastopnik, pooblaščenec, priča ali izvedenec ne pride na narok zaradi zdravstvenih razlogov, narok preloži le, če je bolezen ali poškodba nenadna in nepredvidljiva ter ji onemogoča prihod na sodišče ali sodelovanje na naroku. Oseba mora predložiti zdravniško opravičilo, izdano na obrazcu v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo. Sodišče lahko zahteva presojo upravičenosti izdaje zdravniškega opravičila pri imenovanem zdravniku Zavoda za zdravstveno zavarovanje v skladu z zakonom, ki ureja zdravstveno varstvo.

57. Od sodišča se torej pričakuje, da bo v javnem interesu zagotavljajo koncentracijo in pospešitev postopka, zato prelaganju narokov ne sme biti naklonjeno.10 Vsaka preložitev naroka namreč nujno vpliva tudi na hitrost obravnavanja ostalih tožb, ki so vložene pri sodišču in s tem na pravico (ostalih) strank do sojenja v razumnem roku. Zato je sledilo večinski sodni praksi, po kateri mora stranka, kadar se sklicuje na zdravstvene razloge, izostanek izkazati z zdravniškim opravičilom, kakršnega predpisuje 115. člen ZPP, ki ga sodišče pri zdravniku lahko preveri.11 Takega opravičila stranka z interesom ni predložila, prav tako pa niso bila predložena vabila, iz katerih bi izhajalo, da so številni odvetniki iz odvetniške družbe, ki zastopa stranko z interesom, tistega dne zasedeni.

58. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnice, ki je upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožnici priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 469,70 EUR, ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi, tožnico pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

59. Ker v ZUS-1 obenem ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov tretjih oseb zaradi sodelovanja v postopku, je treba v tem delu v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, uporabiti določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1.12 Sodišče ugotavlja, da je imela stranka z interesom v predmetnem upravnem sporu interes, da se izpodbijana odločba ne odpravi. To pomeni, da v upravnem sporu ni uspela, zato je zavrnilo tudi stroškovni zahtevek stranke z interesom (prvi odstavek 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

1 Glej X Ips 208/2013. 2 Glej I U 131/2013, I U 193/2013, I U 120/2013 in druge. 3 Pri tem pa je iz točke 14. sodbe razvidno, da se ji kljub skrajšanem delovnem času prizna dodatek na delovno dobo, kot bi delala polni delovni čas, torej 0,5 % od osnove za vsako leto delovne dobe. 4 Pri čemer ji je država izplačala razliko, tako da je prejemala plačo kot, da bi delala 40 ur dnevno. 5 Ta določa, da so delovne izkušnje delovna doba na delovnem mestu, za katero se zahteva ista stopnja izobrazbe in čas pripravništva v isti stopnji izobrazbe, ne glede na to, ali je bilo delovno razmerje sklenjeno oziroma pripravništvo opravljeno pri istem ali pri drugem delodajalcu. Za delovne izkušnje se štejejo tudi delovne izkušnje, ki jih je javni uslužbenec pridobil z opravljanjem del na delovnem mestu, za katero se zahteva za eno stopnjo nižja izobrazba, razen pripravništva v eno stopnjo nižji izobrazbi. Kot delovne izkušnje se upošteva tudi delo na enaki stopnji zahtevnosti, kot je delovno mesto, za katero oseba kandidira. Delovne izkušnje se dokazujejo z verodostojnimi listinami, iz katerih sta razvidna čas opravljanja dela in stopnja izobrazbe. 6 Da se pravo EU z vidika časovne veljavnosti za posamezno državo članico ne uporablja za razmerja, ki so nastala pred pristopom države članice v EU, glej med drugim sklep Sodišča EU v zadevi C‑92/14, Liliana Tudoran, Florin Iulian Tudoran in Ilie Tudoran proti SC Suport Colect SRL z dne 3. 7. 2014, 29. točka obrazložitve. 7 Ur.l. 16/07, 80/13, 88/16 – ZdZPZD in 4/17. 8 Glej X Ips 220/2014. 9 Iz priloge A13 izhaja, da je imela stranka z interesom na dan 6. 3. 2023 opredeljenih 1111 pacientov. 10 Glej A. Galič v L. Ude, A. Galič (ur.), Pravdni postopek s komentarjem, 1. knjiga, Uradni list RS d.o.o., GV Založba d.o.o., Ljubljana 2005, stran 469-470. 11 Glej II Ips 670/2017 tč.7, I Cp 197/2010, I Cpg 690/2012, I Cpg 223/2013, II Cp 2905/2015 in številne druge. 12 Tako Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013 in sklepu I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.