Jedro

Izrekanje ukrepov OPTM v zvezi s previsoko ceno storitve je lahko predmet upravnega, tj. inšpekcijskega postopka.

Tožniku morajo biti, če naj zagotovi cene, skladne z regulatorno odločbo, poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test, ali obstaja pozitivna razlika med maloprodajno ceno proizvoda in stroški njegove proizvodnje, opravi.

Ker vsi elementi ERT niso predpisani z regulatorno odločbo, je bistveno, da morajo biti tožniku kot OPTM zaradi zagotavljanja načela pravne države poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi, ki morajo biti, če ne drugje, razkriti v modelu ERT, s katerim mora biti pravočasno seznanjen.

Če so postavke sporne, toženka ne more samo našteti imen maloprodajnih stroškov, ampak mora pojasniti njihovo vsebino in razloge, zaradi katerih jih je razporejala na nove in obstoječe uporabnike tako, kot jih je, tj. pojasniti mora, kateri so novi in kateri so obstoječi uporabniki in zakaj se eni obravnavajo kot novi in drugi kot obstoječi in v obravnavanem primeru tudi, zakaj naj bi bilo pri eni podskupini iste skupine stroškov število novih naročnikov drugačno, kot pri ostalih. Utemeljiti mora, na čem taka obravnava temelji, pri čemer sodišče poudarja, da ne zadostuje sklicevanje na maloprodajne ponudbe, ampak mora biti relevantna vsebina teh ponudb pojasnjena v odločbi, listine, na katerih ugotovitve temeljijo, pa morajo biti sestavni del upravnega spisa.

Toženka med strankama spornih vprašanj tudi ne more utemeljiti zgolj s pojasnilom, da tožnik modelu ni ugovarjal tedaj, ko mu je bil predstavljen. Za toženika so namreč zavezujoči tisti parametri preizkusa ERT, ki so določeni v izreku regulatorne odločbe, saj predstavljajo materialno pravo.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-13/2019/14 z dne 21. 6. 2021 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je toženka v 1. točki izreka odločila, da mora tožnik v roku 20 dni po njenem prejemu odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz 10. b) točke izreka odločbe št. 38244-2/2017/19 z dne 5. 12. 2017 (v nadaljevanju regulatorna odločba) na način, da za storitve veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg do NGA, in sicer za storitve dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja, razen v zvezi z izvajanjem storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 regulatorne odločbe iz 10.b) točke izreka regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 1. 6. 2018 do vključno 30. 6. 2018 zaračunaval previsoke cene teh storitev, upoštevati gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode pozitiven (enak nič) ter na svoji spletni strani objaviti popravljeno vzorčno ponudbo, in sicer Vzorčno ponudbo za širokopasovni dostop z bitnim tokom z dne 4. 2. 2018, ki bo vsebovala pravilne, tj. z obveznostjo iz 10.b) točke izreka regulatorne odločbe skladne cene storitev veleprodajnega osrednjega dostopa na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg do NGA omrežja, razen v zvezi z izvajanjem storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 regulatorne odločbe, in sicer: - cena storitev dostopa z bitnim tokom na nacionalnem nivoju do NGA omrežja preko optičnega omrežja, preko katerih se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko tehnologije FTTH (optično omrežje), namesto 15,73 EUR brez DDV znaša 11,32 EUR brez DDV; - cena storitev dostopa z bitnim tokom na regionalnem nivoju do NLGA omrežja preko optičnega omrežja, preko katerega se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko tehnologije FTTH (optično omrežje), namesto 15,73 EUR brez DDV znaša 11,45 EUR brez DDV; - cena storitev z bitnim tokom na regionalnem nivoju do NGA omrežja preko optičnega omrežja, preko katerih se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje), namesto 13,62 EUR brez DDV znaša 13,26 EUR brez DDV; - cena storitev dostopa z bitnim tokom na nacionalnem nivoju do NGA omrežja preko optičnega omrežja, preko katerih se zagotavlja vodilni maloprodajni proizvod ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje) namesto 13,62 EUR brez DDV znaša 13,13 EUR brez DDV.

2. V 2. točki izreka je odločila, da mora tožnik v roku 20 dni od vročitve odločbe na svoji spletni strani objaviti obvestilo o spremembi cen storitev, kot izhajajo iz 1. točke izreka odločbe, ter iskalcem dostopa povrniti razliko med cenami storitev veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja na fiksni lokaciji, kot izhajajo iz 1. točke izreka, navesti popravljeno vzorčno ponudbo in vsem iskalcem dostopa povrniti razliko med zaračunanimi in ustreznimi cenami storitev iz 1. točke izreka za obdobje od 1. 6. 2018 do vključno 30. 6. 2018. V 3. točki izreka pa je odločila še, da ji mora tožnik najkasneje v 20. dneh poslati opis in dokazilo o izpolnitvi ukrepa iz 1. in 2. točke izreka odločbe.

3. V obrazložitvi navaja, da je na podlagi 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1) uvedla postopek nadzora zaradi preverjanja izpolnjevanja obveznosti iz 10.b) točke izreka regulatorne odločbe na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg" za obdobje od 1. 6. 2018 do 30. 6. 2018. S to odločbo je bil tožnik določen za operaterja s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM) na tem trgu in mu je bila zato v navedeni točki izreka naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora med drugim upoštevati gospodarsko ponovljivost, ki se nanaša na tam navedene proizvode. Na podlagi podatkov, ki jih je prejela od tožnika, je prvotno opravila test gospodarske ponovljivosti (v nadaljevanju ERT) za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode, in sicer za storitve dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju preko NGA bakrenega omrežja za proizvod ... s hitrostjo 40M/10M in preko optične tehnologije (tehnologije FTTH) za proizvod ... s hitrostjo 50M/20M. Ker je bilo ugotovljeno, da je tožnik sporočil napačen vodilni proizvod, je kasneje opravila še ERT za nove ali spremenjene vodilne maloprodajne proizvode za ... s hitrostjo 40M/10 M preko NGA bakrenega omrežja in ... s hitrostjo 50M/20M preko optičnega omrežja. Poleg tega je izvedla ERT še za obstoječe vodilne maloprodajne proizvode, ki jih tožnik zagotavlja preko obeh omrežij, tj. za proizvod ... s hitrostjo 30M/5M in ... s hitrostjo 30M/5M preko NGA bakrenega omrežja ter ... s hitrostjo 100M/20M in ... s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH). Ker je bil za proizvode, navedene v izreku, rezultat ERT negativen, kar pomeni, da preizkusa niso opravili, gre za kršitev obveznosti iz točke 10. b) izreka regulatorne odločbe.

4. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo. V tožbi uveljavlja ničnost izpodbijane odločbe in podrejeno njeno nezakonitost, ker naj bi toženka storila številne bistvene kršitve postopka in zmotno uporabila predpis ter napačno ugotovila dejansko stanje. Predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo izreče za nično, in podrejeno, da jo odpravi in vrne toženki v ponovni postopek. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

5. Toženka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

**Glede ničnosti odločbe**

6. Tožnik trdi, da je izpodbijana odločba nična, ker je dejansko in pravno ni mogoče izvršiti, saj mu za nazaj nalaga, naj popravi določene vzorčne ponudbe, ki ne veljajo, saj so storitve, katerih cene so bile predmet nadzora, sedaj urejene v vzorčni ponudbi z dne 1. 6. 2021. Izrek naj bi bil objektivno neizvršljiv tudi zato, ker retroaktivno posega v že obstoječa civilnopravna razmerja z alternativnimi operaterji. Odločitve s takim učinkom naj bi kot nične v primerljivi zadevi I U 1802/2016 prepoznalo tudi Upravno sodišče. Poleg tega meni, da je odločba nična, ker je toženka odločila o obveznosti, o kateri ni mogoče odločati v upravnem postopku. Ugovarja, da mu je v bistvu naložena povrnitev škode zaradi kršitve regulatorne odločbe, kar sodi v pristojnost pravdnega sodišča. 7. Toženka zatrjuje, da tožnik na podlagi regulatorne obveznosti zagotavljanja preglednosti, cene za storitve dostopa do navedenih omrežij objavi v vzorčni ponudbi. Pojasnjuje, da tožnik vzorčno ponudbo spreminja, nato objavi njen čistopis, ki velja od določenega datuma dalje, kar ne pomeni, da predhodna vzorčna ponudba ne obstaja več. V izreku navedeni dokumenti naj bi bili še vedno objavljeni na tožnikovi spletni strani, kar terja popravo v njih navedenih nepravilnih cen. Izpodbijana odločba zahteva od tožnika, da odpravi kršitev v obdobju, v katerem je trajala, kar ni retroaktivna izpolnitev ampak odprava ugotovljenih nepravilnosti. Meni, da je odločba v celoti izvršljiva na način, da tožnik popravi cene in operaterjem povrne preveč zaračunano razliko, ter da vsaka drugačna odločitev ne bi sanirala nezakonitega ravnanja, ampak bi ga neupravičeno legalizirala. Nenazadnje jo je tožnik obvestil, da je odločbo izvršil. Trdi, da je tako odločbo pristojna izdati na podlagi 221. in nadaljnjih členov ZEKom-1 in da gre za nadzor nad izpolnjevanjem regulatorne obveznosti iz 106. člena ZEKom-1. 8. Sodišče sodi, da je pri presoji uveljavljanjih ničnostnih razlogov iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) pomembno, da je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 10.b) regulatorne odločbe. S slednjo je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za OPTM na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg", v nadaljnjih točkah izreka pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom, med drugim tudi obveznost stroškovno naravnanih (določenih) cen in cenovnega nadzora po 106. členu ZEKom-1. Za storitve navedene v točki 10.a) regulatorne odločbe so tako za del stroškovne cene določene maksimalne fiksne cene za veleprodajni dostop do interneta z bitnim tokom do starejšega bakrenega omrežja preko tehnologije različic ADSL na regionalnem in nacionalnem nivoju. Za storitve za dostop z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do omrežja nove generacije (v nadaljevanju NGA), navedene v 10.b) regulatorne odločbe, pa je uvedena regulacija cen tako, da jih tožnik načeloma prosto oblikuje, vendar pa mora upoštevati njihovo gospodarsko ponovljivost. 9. S točko 10. b) regulatorne odločbe je bilo tožniku konkretno naloženo, da mora v zvezi s storitvami dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju preko NGA omrežja, tj. preko bakrenega in optičnega omrežja upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša na: - dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v aktualni prodajni ponudbi z vidika tržnega deleža (priključki) in vidika vrednosti (prihodki) upoštevaje tržni delež, ki velja na dan vročitve odločbe, prihodki pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1 (1. alineja 10.b) točke regulatorne odločbe); - vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) oziroma vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov. Družba A., d. d. mora s tem v zvezi podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1; - vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko navedenih omrežij, ki sicer po ocenah A., d. d. ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar ta maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se ta vključi med vodilne maloprodajne proizvode, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1; - na maloprodajni proizvod, primerljiv vodilnemu maloprodajnemu proizvodu drugega operaterja, ki ima zagotovljen veleprodajni dostop preko NGA omrežja A., d. d., pri čemer mora A., d. d. posredovati podatke o tržnem deležu in številu veleprodajnih priključkov, ki jih zagotavlja drugim operaterjem, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1. 10. Z izpodbijano odločbo je toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedeno obveznost, in odločila, da jo krši, ter mu naložila odpravo kršitve.

11. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti.1 V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke, že zaračunane cene določenih storitev, o tem, da so bile cene previsoke, obvesti svoje sopogodbenike in jim vrne preveč zaračunani znesek. Kot taka se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. "Objava popravljenih vzorčnih ponudb" tako ne pomeni, da se bodo take pogodbe sklepale "za nazaj" in niti da se bodo sklepale v prihodnje, ampak da je toženka zahtevala, da se že zaračunana cena prilagodi v skladu z regulacijsko odločbo tako, da se cene v obdobju od 1. 6. do 30. 6. 2018 uskladijo s cenami, navedenimi v izpodbijani odločbi. Objava in seznanitev operaterjev s ceno, ki jo je v nadzornem postopku ugotovila toženka, zagotavlja, da bodo tisti, ki so do vračila upravičeni, seznanjeni s svojo pravico, da uveljavljajo vračilo. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen niti neizvršljiv.

12. Tožnik se neutemeljeno sklicuje na sklep I U 1802/2016, saj ne gre za primerljivo zadevo. Sodišče je namreč v navedeni zadevi obravnavalo tožbo zoper ukrep, s katerim je toženka prepovedala upočasnjevanje internetnega prometa v določenem preteklem časovnem obdobju, interneta pa za nazaj ni mogoče "pohitriti", medtem ko je preveč zaračunani znesek mogoče vrniti.

13. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

14. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (v nadaljevanju ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev); določa, da ima inšpektor, če ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov v roku, ki ga določi. 15. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Kot pravilno opozarja toženka gre za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, tj. pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi, tj. vrne preveč zaračunani znesek. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša, saj prejmejo glede na kogentno ureditev, previsoko plačani znesek. Če bi želeli, da civilnopravno razmerje obstane z višjo ceno storitve zavezanca, lahko vračilo tega zneska zavrnejo oziroma ga ne terjajo.

16. Sodišče sodi, da pristojnost za nadzor izhaja tudi iz siceršnjih zakonskih pristojnosti agencije, po katerih je pooblaščena, da posega v vsebino sicer pogodbenih razmerij, v katera vstopa OPTM. Tako lahko agencija, ko operaterja na določenem trgu določi kot OPTM, slednjemu določi eno ali več obveznosti iz členov od 101. do 108. člena ZEKom-1, veljavnih v času izdaje izpodbijane odločbe, med katerimi so tudi zagotavljanje preglednosti, cenovni nadzor in regulacija cen maloprodajnih storitev. Agencija je smela po 107. členu ZEKom-1 v primeru, da je ugotovila, da upošteven trg ni dovolj konkurenčen, OPTM v zvezi s ceno, ki jo sicer z drugimi operaterji dogovori s pogodbo, z odločbo naložiti obveznosti, ki vključujejo prepoved: 1. zaračunavanja prekomernih cen, 2. oviranja vstopa na trg, 3. omejevanja konkurence s postavljanjem prenizkih cen, 4. dajanja neupravičene prednosti določenim končnim uporabnikom, 5. neutemeljenega združevanja določenih storitev. Agencija je lahko hkrati z naložitvijo obveznosti na podlagi tega člena predpisala eno izmed naslednjih metod: 1. metodo cenovne kapice na maloprodajnih cenah, 2. metodo regulacije individualnih tarif, 3. metodo stroškovne usmeritve cen, 4. metodo usmeritve k cenam na primerljivih trgih. Vsi ti ukrepi pomenijo, da agencija z upravno odločbo poseže v pogodbena razmerja, predvsem v ceno tožnikovih storitev.

17. Pristojnost toženke, da operaterju naloži, da tudi z učinkom za nazaj zniža svoje cene, tj. vrne preveč zaračunani znesek, tako po presoji sodišča nedvoumno izhaja tudi iz drugega in tretjega stavka petega odstavka 106. člena ZEKom-1. Določata namreč, da lahko agencija _pri preverjanju te obveznosti_ uporabi metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja operater omrežja. Agencija lahko od operaterja omrežja z odločbo tudi zahteva, da utemelji svoje cene, in lahko, kjer je to primerno, _zahteva prilagoditev cen_. Gre torej za preverjanje izvrševanja naložene obveznosti. S tem je implementirana zahteva v času izdaje regulatorne odločbe veljavnega člena 13(3) Direktive o 2002/19 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. marca 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (v nadaljevanju Direktiva o dostopu). Določala je, da lahko nacionalni regulativni organi (v nadaljevanju NRO) zahtevajo od obratovalca, kadar mora ta pri svojih cenah upoštevati njihovo stroškovno naravnanost, (tudi) da jim popolnoma utemelji svoje cene _in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen_. Enako izhaja iz člena 74(3) v času izdaje izpodbijane odločbe veljavne Direktive (EU) 2018/1972 Evropskega parlamenta in sveta z dne 11. decembra 2018 o Evropskem zakoniku o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju Direktiva EECC), ki določa, da kadar mora podjetje pri svojih cenah upoštevati stroškovno naravnanost, mora zadevno podjetje dokazati, da so cene izračunane na podlagi stroškov, vključno iz primerne stopnje donosnosti naložbe. Za izračunavanje stroškov učinkovitega opravljanja storitev lahko nacionalni regulativni organi uporabljajo metode stroškovnega računovodstva, ki so neodvisne od tistih, ki jih uporablja podjetje. NRO lahko od podjetja zahtevajo, da jim popolnoma utemelji svoje cene, _in lahko po potrebi zahtevajo prilagoditev cen_.

18. Kadar cene veleprodajnih stroškov za dostop do določenega omrežja niso v celoti regulirane,2 tj. niso vnaprej določene niti ni določeno, da jih sme operater uveljaviti šele na podlagi predhodne odobritve NRO, ampak je za ceno uvedena obveznost gospodarske ponovljivosti, pa se pristojnost preverjanja, ali je cena v skladu z naloženo obveznostjo, že po naravi stvari lahko nanaša na tiste cene, ki jih je OPTM svojim pogodbenikom (po opravljeni storitvi) dejansko zaračunal. V zvezi s tem sodišče še pripominja, da iz Smernic BEREC o regulativnem računovodskem pristopu k preskusu ekonomske ponovljivosti (v nadaljevanju Smernice)3, v katerih je med drugim zbrana praksa NRO v zvezi z ERT, izhaja, da slovenska ureditev ne odstopa od ureditve v drugih evropskih državah. V primeru, če je rezultat ERT negativen namreč Smernice navajajo, da NRO zahtevajo od OPTM, da spremenijo ali umaknejo zadevni produkt, _najpogostejša sprejeta praksa med NRO pa je prilagoditev cen_. Nenazadnje pa tožnik v tej tožbi sam zatrjuje, da lahko ustrezno ceno oblikuje pod pogojem, da mu je poznan "model ERT", ali ga je pravilno uporabil, pa lahko toženka preveri šele, ko je storitev zaračunana.

19. Glede na navedeno je izrekanje ukrepov OPTM v zvezi s previsoko ceno storitve, za katero mu je agencija z regulacijsko odločbo naložila, da je za to storitev v pogodbah, sklenjenih z ostalimi operaterji, dolžan uveljaviti določeno ceno, po presoji sodišča lahko predmet upravnega, tj. inšpekcijskega postopka. Ni pa agencija pristojna za poseg v tiste pogodbene pravice in obveznosti, ki niso predmet regulacije, o čemer z izpodbijano odločbo ni odločila.

**Glede preseganja roka za izvedbo postopka ERT**

20. Tožnik uveljavlja, da je toženka presegla rok za izvedbo postopka iz točke 56(b) Priporočila Komisije z dne 11. septembra 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave (v nadaljevanju Priporočilo 2013/466/EU), saj ga je začela 1. 7. 2020, kar je občutno več kot tri mesece po uveljavitvi prodajne ponudbe (1. 6. 2018). Trdi, da takšno ravnanje ne sledi namenu ex-ante regulacije. Ne drži, da naj bi bila za pozno vodenje postopka odgovoren tožnik, saj je podatke predložil pravočasno. Prav tako ne drži, da javni interes zaradi poteka časa ni prenehal in da relevantni zakoni nimajo določb o zastaranju uvedbe postopka. Takšno prepozno vodenje postopka posega tudi v pravno varnost in predvidljivost. 21. Toženka v odgovoru na tožbo navaja, da izvaja postopke nadzora na podlagi ZEKom-1, ki rokov za uvedbo in trajanje postopka ne določa. Trdi, da postopka ne more zaključiti, dokler ji tožnik ne posreduje zahtevanih podatkov, s čimer je tudi zavlačeval in večkrat prosil za podaljšanje roka.

22. V točki 56(b) Priporočila 2013/466/EU, na katero se sklicuje tožnik, je navedeno, da postopek, ki ga bo NRO upošteval pri izvedbi predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti, določa, da lahko NRO na lastno pobudo ali na zahtevo tretjih oseb kadar koli začne takšen postopek, vendar najpozneje tri mesece po uvedbi ustreznega maloprodajnega proizvoda, in ga zaključi v najkrajšem možnem času, vsekakor pa v štirih mesecih od začetka postopka [...].

23. Glede na to določbo, se zastavlja vprašanje, ali je treba postopek preverjanja gospodarske ponovljivosti cene veleprodajnega lokalnega dostopa na fiksni lokaciji do NGA omrežja, uvesti v treh mesecih, kot to zatrjuje tožnik, češ da naj bi prepozno vodenje postopka v pravno varnost in predvidljivost, smiselno pa tožnik uveljavlja tudi zastaranje.

24. V času izdaje izpodbijane odločbe veljavni ZEKom-1 je v 207. členu, ki pomeni implementacijo člena 19(1) Direktive Evropskega parlamenta in sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2022 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Okvirna direktiva), določal, da mora Agencija pri opravljanju svojih nalog upoštevati priporočila Evropske komisije, izdana za uskladitev uporabe določb direktiv iz drugega odstavka 2. člena tega zakona. Če se agencija odloči, da ne bo upoštevala priporočila, o tem obvesti Evropsko komisijo in navede razloge za svoje stališče. Sodišče sodi, da že iz navedene določbe nedvoumno izhaja, da priporočila Evropske komisije po zakonu niso obvezna. Zato neupoštevanje (katerihkoli) določb Priporočila 2013/466/EU ne pomeni kršitve 207. člena ZEKom-1 oziroma določb postopka.

25. O zavezujoči naravi Priporočila 2009/396/ES o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU, ki je primerljivo Priporočilu 2013/466/EU, pa se je v zadevi C-28/15 izreklo tudi Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU). Opozorilo je, da v skladu s členom 288 Pogodbe o delovanju Evropske unije tako priporočilo načeloma ni zavezujoče. Poleg tega člen 19(2), drugi pododstavek Okvirne direktive NRO izrecno dovoljuje, da odstopajo od priporočil Komisije, sprejetih na podlagi člena 19(1) Okvirne direktive, če Komisijo o tem obvestijo z navedbo razlogov za svoje stališče. Iz tega po presoji SEU izhaja, da Priporočilo 2009/396 NRO pri sprejemanju odločitve, s katero operaterjem na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu naloži cenovne obveznosti, ne zavezuje.

26. Vendar SEU v navedeni zadevi navaja še, da člen 19(2), drugi pododstavek, Okvirne direktive zahteva, da NRO pri opravljanju svojih nalog "v največji možni meri" upoštevajo priporočila Komisije. NRO mora tako, kadar v skladu s členom 13 Direktive o dostopu naloži obveznosti cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, načeloma slediti navodilom iz Priporočila 2009/396. Le če v okviru svoje presoje nekega položaja meni, da model Pure-Bulric, ki je predlagan v tem priporočilu, ne ustreza okoliščinam, lahko od njega odstopa, s tem da navede razloge za svoje stališče.4 Glede vezanosti nacionalnega sodišča na priporočila, pa je zavzelo stališče, da nacionalno sodišče lahko, kadar odloča v sporu o zakonitosti cenovne obveznosti, ki jo NRO naloži v skladu s členoma 8 in 13 Direktive o dostopu, odstopa od Priporočila 2009/396. Vendar morajo nacionalna sodišča v skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča priporočila, čeprav nimajo zavezujočega učinka, upoštevati pri reševanju sporov, v katerih odločajo, zlasti kadar ta priporočila prispevajo k razlagi nacionalnih določb, sprejetih za njihovo izvajanje, ali kadar dopolnjujejo določbe Unije z zavezujočim učinkom (sodba z dne 24. aprila 2008, Arcor, C‑55/06, EU:C:2008:244, točka 94 in tam navedena sodna praksa). Zato lahko nacionalno sodišče pri sodnem nadzoru sklepa NRO, sprejetega na podlagi členov 8 in 13 Direktive o dostopu, od Priporočila 2009/396 odstopa le, če - kot je poudaril generalni pravobranilec v točki 78 sklepnih predlogov - meni, da to zahtevajo razlogi, povezani z okoliščinami obravnavanega primera, zlasti s posebnimi značilnostmi trga zadevne države članice.5

27. ZEKom-1 ni imel pravil o zastaranju pregona, tj. ni določal časovnega obdobja, v katerem je dovoljeno uvesti in v katerem je treba zaključiti postopek za odpravo kršitve, ker sicer ni več dopusten, prav tako pa takih določb ne vsebuje ZIN. Sodišče se v tem postopku ne opredeljuje do tega, ali spoštovanje ustavnih načel pravne varnosti in zaupanja posameznika v pravo (2. člen Ustave Republike Slovenije) terja, da bi bilo tudi v takih primerih določeno zastaranje uvedbe in končanja postopka, tj. ali gre za pravno praznino, ki jo je treba zapolniti ob analogni uporabi ustreznih obstoječih pravil o zastaranju,6 in o tem, kateri predpis bi bil v tem primeru uporabljiv, saj to glede na tožbene navedbe ni potrebno. Tožnik namreč smiselno zatrjuje, da je treba neposredno uporabiti Priporočilo 2013/466/EU, češ da bi smela toženka postopek uvesti le v roku 3 mesecev od uvedbe novega proizvoda. Vendar pa Priporočilo 2013/466/EU, kot je bilo pojasnjeno, ni zavezujoče. Sodišče tudi sodi, da ga v tej zadevi ni treba uporabiti kot dopolnitev določb prava Unije z zavezujočim učinkom, saj zavezujočega predpisa ni. Roka za izvedbo postopka, v katerem NRO preverja, ali OPTM izpolnjuje regulirane obveznosti, niso določale neposredno učinkovite določbe Direktive o dostopu niti Direktive 2002/20/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 7. marca 2002 o odobritvi elektronskih komunikacijskih omrežij in storitev (v nadaljevanju Direktiva o odobritvi) in niti Okvirne direktive, prav tako pa ga ne določa Direktiva EECC.

28. Po presoji sodišča priporočilo tudi pri razlagi nacionalnega prava ne vodi do zaključka, za katerega se zavzema tožnik. Noben nacionalni predpis ne določa tako kratkih rokov za zastaranje uvedbe in vodenja postopkov. Pri tem priporočila niti ni mogoče razlagati tako, kot ga razlaga tožnik. Upoštevaje cilje Evropske digitalne agende in razloge za sprejem priporočil, kot so navedeni v točki 3 uvodnih določb, tj. (i) zagotoviti enake konkurenčne pogoje z uporabo strožjih pravil glede nediskriminacije; (ii) vzpostaviti predvidljive in stabilne regulirane veleprodajne cene dostopa do bakrenega omrežja, ter (iii) povečati gotovost glede razmer, ki bi morale privesti do neuvedbe reguliranih veleprodajnih cen za dostop do storitev omrežij NGA, navedenega roka ni mogoče razumeti kot roka, v katerem pregon kršitve zastara. Ni namreč določen v korist OPTM ampak zaradi zaščite alternativnih operaterjev. V tem smislu gre lahko zgolj za instrukcijski rok, s katerim želi komisija spodbuditi NRO, da nadzor izvedejo hitro, da bi na ta način ugotovili, ali lahko alternativni operaterji čim prej ponovijo (novo) ponudbo OPTM oziroma to zagotovili. Kar pa ne pomeni, da preiskusa ne smejo opraviti kasneje. Razlaga, kakršno zagovarja tožnik, bi namreč pomenila, da sploh ni mogoče več nadzirati, ali je gospodarska ponovljivost spoštovana pri katerem drugem, starejšem in najpomembnejšem, tj. vodilnem proizvodu, kar bi bilo v nasprotju s točko (iv) Priloge II priporočila.7

29. Po povedanem sodišče tožnikov ugovor o prepozni uvedbi nadzornega postopka zavrača kot neutemeljen.

**Glede nejasnosti, nedoločnosti in netransparentnosti ERT**

30. Tožnik uveljavlja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj iz izreka in iz obrazložitve izpodbijanega akta ni mogoče razbrati, kakšen model izračuna je privedel do rezultatov. Te podatke je mogoče razbrati le iz modela ERT, ki pa ni del izpodbijane odločbe niti ni v njej obrazložen. Opozarja, da tudi ni del regulatorne odločbe, saj ji prav tako ni bil priložen. Toženka zmotno trdi, da tožnik modela ERT ne potrebuje, kar sama zanika že s tem, ko navaja, da gre za njej lastno orodje in da je zato pravočasna seznanjenost z vsemi parametri izračuna bistvena za pravilno oblikovanje cen proizvodov. Navaja še, da model ERT ni splošno uveljavljen in univerzalen pojem, ampak kompleksen matematični model, v katerem je upoštevano veliko različnih, soodvisnih podatkov. Meni, da obveznost vnaprejšnje opredelitve modela ERT izhaja tudi iz točke 57 in uvodnih določb 66 in 67 Priporočila 2013/466/EU. Model ERT, ki ga je v tem nadzornem postopku uporabila toženka, naj bi bil priložen šele k pozivoma na izjasnitev. Zatrjuje, da toženka model nenehno spreminja in da še vedno nima dostopa do končnega in ažurnega modela ERT.

31. Toženka je tožnikove očitke v izpodbijani odločbi zavrnila iz razlogov, ki jih ponavlja tudi v odgovoru na tožbo. Trdi, da tožnik za oblikovanje gospodarsko ponovljivih cen ne potrebuje modela ERT, je bil pa z njim seznanjen že na podlagi regulatorne odločbe, v kateri je na straneh od 87 do 115 podrobno obrazložen. Poleg tega je tožnik aktivno sodeloval v postopku analize upoštevnega trga 3B, 6. 6. 2017 mu je bila izročena različica modela ERT, iz katerega so razvidni vsi podatki in parametri, 13. 2. 2017 pa mu je bilo omogočeno sodelovanje na delavnici, ker je bilo predstavljeno delovanje modela. Zanika očitke, da ga spreminja in, da ni obrazložila, na kakšen način so postavke izračunane. Meni, da so navedbe v nasprotju s tožnikovo obširno izjasnitvijo, iz katere izhaja, da mu je razumljivo in znano, katere postavke in faktorji vplivajo na izvedbo ERT in kako se ta izvaja, saj sicer ne bi mogel izpodbijati njenih ugotovitev s svojimi napačnimi izračuni. Navedba, da je "model živ", naj bi pomenila, da se spreminjajo vhodni podatki, ki jih dostavi tožnik, medtem ko se način njihove obravnave ne spreminja. Dodaja, da je zagotovljena predvidljivost in preglednost testa ter da modeli, ki so kompleksne excel tabele, niso nikoli del (izreka) regulatorne ali nadzorne odločbe.

32. Nobenega dvoma ni in med strankama tudi ni sporno, da z regulatorno odločbo naložena obveznost cenovnega nadzora, pomeni uvedbo pravila, po katerem vsota stroškov, potrebnih za proizvodnjo oziroma prodajo določenega vodilnega proizvoda, ki se zagotavlja s storitvami veleprodajnega lokalnega dostopa do NGA omrežja, ne sme presegati maloprodajne cene oziroma prihodkov tega proizvoda.

33. Med strankama pa je sporno, ali je bil tožnik pravočasno seznanjen z elementi izračuna oziroma parametri, po katerih se z ERT izračuna, ali maloprodajna cena proizvodov pokrije stroške in je posledično gospodarsko ponovljiva, ali pa je nižja, tj. stroškov vodilnega proizvoda z njegovo ceno ni mogoče pokriti. Sporno je tudi, ali je predhodna seznanitev tožnika z modelom ERT, ki ga za preizkus uporablja toženka, sploh pogoj za to, da lahko oblikuje gospodarsko ponovljive cene. S tem je povezano, med strankama prav tako sporno vprašanje, na kakšen način morajo biti določeni parametri, ki se uporabijo pri izvedbi ERT, da je izvedba ERT dovolj predvidljiva.

34. Obveznost zagotavljati gospodarsko ponovljivost je določena v točki 10. b) regulatorne odločbe, kjer so določene veleprodajne storitve dostopa, za katere mora tožnik zagotavljati gospodarsko ponovljivost cen in maloprodajni proizvodi, na katere se ta nanaša. V izreku te odločbe so določeni nekateri parametri preizkusa, in sicer so v točki 10.b) določeni obstoječi in novi vodilni proizvodi ter novi oziroma spremenjeni proizvodi, ki beležijo najvišjo rast, v zvezi s katerimi se opravi preizkus, medtem ko je v točki 10.d) določeno, da se za izračun veleprodajnih cen za zagotavljanje storitev dostopa iz 10. b) uporabljajo tekoči stroški (CCA) in stroškovni standard LRIC+, pri čemer se upošteva stopnja donosnosti naložbe (WACC), kot ga izračuna toženka.

35. Nekateri drugi parametri so pojasnjeni v obrazložitvi regulatorne odločbe. V njej8 tako toženka pojasni, da bo pri testu upoštevala nivo učinkovitosti operaterja EEO, kar pomeni, da bo upoštevala prodajne stroške OPTM, in sicer tiste prodajne stroške OPTM, ki bodo dovolj razčlenjeni, primerni in ustrezni, v skladu z zahtevanimi vhodnimi podatki ERT modela oziroma, da bo moral tožnik posredovati podatke v obliki in na način, kot izhaja iz odločbe in kot je predvideno v modelu ERT, s katerim že razpolaga in iz katerega je razvidno, na kakšen način in v kakšni obliki se bodo zahtevali podatki. Opisano je tudi, katere skupine stroškov predstavljajo ustrezne maloprodajne stroške. Nadalje navaja, da bo v skladu s Priporočilom 2013/466/EU kot ustrezen stroškovni standard upoštevala LRIC+, kot inkrement pa je definirana skupina proizvodov, ker tožnik prodajnih stroškov nima razdruženih po vodilnih produktih, poleg tega pa končnim uporabnikom ponuja več vrst paketov. Pojasnjuje, da se pri reguliranih veleprodajnih vložkih, ki so opredeljeni z odločbo, v modelu ERT upoštevajo cene, ki so objavljene v vsakokrat veljavni tožnikovi vzorčni ponudbi. Glede vodilnih proizvodov pojasnjuje, da bo znotraj paketa preverjala posamezne različice programskih TV shem, kar lahko v primeru osmih vodilnih maloprodajnih proizvodov in štirih različnih shem pomeni preverjanje ERT tudi za 32 produktov. Kot ustrezno obdobje, v katerem naj se povrnejo nekateri investicijski stroški, povezani s strankami, bo upoštevana 36-mesečna povprečna življenjska doba odjemalcev, kot stopnja donosnosti kapitala, tj. WACC, pa 10,76%.

36. Drži, kar opozarja tožnik, da v upravnem postopku postane pravnomočen in kot tak zavezuje le izrek odločbe in da lahko zato toženka vse elemente ERT, ki niso določeni v izreku, spreminja. Vendar iz razloga, ker vsi parametri izračuna ERT niso določeni v regulatorni odločbi oziroma v formalnem upravnem postopku, izpodbijana in regulatorna odločba nista nezakoniti. O tem je sodišče odločilo že v zadevi I U 48/2018, v kateri je tožnik izpodbijal regulatorno odločbo, med drugim iz razloga, ker naj na ta način določena obveznost ne bi bila dovolj določna in izvršljiva. Sodišče je v navedenem, pravnomočno končanem postopku, presodilo, da je na ta način v regulatorni odločbi navedena obveznost dovolj določena in izvršljiva. Pri tem pa je navedlo, da ni predvideno, da se pri posameznih postavkah (elementih) model ne bi spreminjal, če to ne bi bilo potrebno, pri čemer je ključno to, da bo tožnik s tem seznanjen.9

37. Sodišče tudi v tej zadevi poudarja, da je uvedba obveznosti gospodarske ponovljivosti cen vodilnih proizvodov na način, da vsi elementi, potrebni za njihov izračun, niso določeni v izreku regulatorne in niti katere druge upravne odločbe, zakonita in da tudi ni v nasprotju s Priporočilom 2013/466/EU. Iz uvodnih določb, na katere se sklicuje tožnik, namreč izhaja, da bi moral NRO v svojem ukrepu, sprejetem na podlagi analize trga, določiti in vnaprej objaviti postopek in parametre, ki jih bo uporabil pri opravljanju predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti (točka 66). Nadalje je v točki 67 med drugim navedeno, da bi moral biti preskus gospodarske ponovljivosti, ki ga vnaprej določi NRO, ustrezno podrobno opisan in bi moral vključevati vsaj niz ustreznih parametrov, da se zagotovita predvidljivost in potrebna preglednost za operaterje. Podobno izhaja iz točke 56 Priporočila 2013/466/EU, po katerem se šteje, da je NRO uvedel obveznost gospodarske ponovljivosti iz točke 48(c) in točke 49(c), kadar vključi elemente iz točk (a), (b) in (c), o katerih se je posvetoval v skladu s členom 7 Direktive 2002/21/ES [...], pri čemer med elemente po točki (a) sodijo podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti, ki ga bo uporabil NRO in ki bi moral navesti vsaj naslednje parametre v skladu s smernicami iz Priloge II v nadaljevanju: (i) ustrezne prodajne stroške, ki so bili upoštevani; (ii) ustrezen stroškovni standard; (iii) ustrezne upoštevane regulirane veleprodajne vložke in ustrezne referenčne cene; (iv) ustrezne maloprodajne proizvode; (v) ustrezno obdobje za opravljanje preizkusa. Nadalje je v točki 57. navedeno, da ko je bil ukrep sprejet, bi moral NRO na svojem spletišču objaviti načrt in podrobnosti o predhodnem preskusu gospodarske ponovljivosti kot del končnega ukrepa. NRO bi moral razmisliti o uporabi orodij za izvrševanje, določenih v regulativnem okviru, za zagotavljanje skladnosti z vsemi vidiki naloženih ukrepov.

38. Besedilo Priporočila, da NRO, ko je bil ukrep sprejet, na svojem spletišču objavi načrt in podrobnosti preizkusa, po presoji sodišča ne priporoča, da naj bi bili vsi elementi izračuna določeni s pravnomočno upravno odločbo. Poudarek namreč ni na aktu, v katerem naj bi bilo po mnenju tožnika treba določiti vse parametre ERT, ampak na predvidljivosti in preglednosti preizkusa in s tem tudi vseh njegovih elementov. Po presoji sodišča je način, kot ga v zvezi z gospodarsko ponovljivostjo, ki se preizkuša z ERT, izvaja toženka, tj., ko so nekateri elementi določeni z odločbo, ostali pa z modelom, tudi primeren. Telekomunikacije so namreč podvržene hitremu spreminjanju tehnologije, s tem povezanimi spremembami produktov in spreminjanju marketinških pristopov za njihovo prodajo. Posledično se spreminjajo stroški, ki s tem v zvezi nastajajo in se razporejajo na maloprodajne proizvode, zagotovljene z dostopom na fiksni lokaciji do NGA omrežja. Zato bi bilo natančno predpisovanje vseh elementov modela v izreku upravne odločbe neustrezno, saj bi lahko v primeru nujnih sprememb zaradi zahtevnosti postopka, ki ga predpisuje direktiva, postopek sprejema nove odločbe trajal predolgo. Je pa pravilnost v nadzornem postopku uporabljenih postavk vedno predmet sodnega preizkusa, s čimer je tožniku zagotovljeno ustrezno sodno varstvo, tako da ne drži njegov ugovor, da je podvržen arbitrarni presoji toženke in sta zato kršena 2. in 74. člen Ustave. Sodišče še pripominja, da tudi BEREC v Smernicah navaja, da iz priporočila, ki ne vsebuje veliko smernic o dejanskem postopku, izhaja, da bi morali imeti NRO določeno stopnjo prožnosti pri oblikovanju svojega postopka.10

39. Iz citiranih določb priporočila ter iz izpodbijane in regulatorne odločbe izhaja, da je preizkus, ali obstaja pozitivna razlika med maloprodajno ceno proizvoda in stroški njegove proizvodnje, odvisen od relevantnega stroškovnega standarda (v primeru tožnika je določeno, da se skupni stroški omrežja ugotavljajo po metodi LRIC+, ki pa ni edina možna) oziroma načina razporejanja skupnih stroškov omrežja na inkrement, pri čemer je v tem okviru pomembna tudi amortizacija in priznani strošek kapitala. Nadalje je odvisen od stroškovne osnove (pretekli, tekoči ali prihodnji stroški) in izbranega nivoja učinkovitosti operaterja (tj. ali se pri maloprodajnih stroških upoštevajo stroški OPTM ali alternativnega operaterja). Odvisen je tudi od tega, kaj je upoštevano kot inkrement in kaj kot vodilni maloprodajni proizvod oziroma kateri vse so prihodki tega proizvoda, od tega, kateri so upoštevni maloprodajni in veleprodajni stroški (poleg stroškov omrežja), ki so potrebni za ustvarjanje tega proizvoda in v tem okviru še, na kakšno obdobje se razporejajo stroški, ki imajo značaj investicijskih vložkov. Zaradi skupnih stroškov, ki niso zgolj stroški proizvajanja vodilnih proizvodov, ampak so potrebni za proizvodnjo oziroma prodajo več proizvodov oziroma storitev OPTM, pa je rezultat izračuna odvisen tudi od načina razporejanja teh stroškov na vodilne maloprodajne proizvode in na ostale proizvode OPTM ter na uporabnike teh proizvodov.

40. Sodišče glede na odvisnost rezultata od številnih, prej naštetih predpostavk, sodi, da morajo biti tožniku, če naj zagotovi cene, skladne z regulatorno odločbo, poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi. V zvezi s tem sodi, da za predvidljivost ne zadoščajo le tisti parametri, ki so določeni v regulatorni odločbi, in ki so opisani v obrazložitvi regulatorne odločbe, saj gre v tem delu večinoma za prepis teksta zelo splošne Priloge II Priporočila 2013/466/EU, ki navaja "ustrezne parametre", pri čemer pri večini predpostavlja podrobnejše opredelitve NRO in ne vsebuje pravil razporejanja skupnih stroškov na vodilne proizvode in njihove uporabnike. Tudi iz Smernic, v katerih so analizirane prakse nacionalnih NRO, ne izhaja, da naj bi obstajal nek uveljavljen, enoten model ERT.

41. Zato sodišče kot neutemeljeno zavrača navedbo toženke, da tožnik ne potrebuje modela ERT, češ da obveznost gospodarske ponovljivosti ne pomeni, da je bila uvedena obveznost določitve stroškovnih cen (kar je strožja regulacija), ampak gre za obveznost zagotovitve zadostne razlike med ceno in stroški. Prav tako ne drži stališče toženke, da so v regulatorni odločbi parametri konkretizirani do te mere, da ne dopuščajo različnih obravnav. Kot je sodišče že pojasnilo in bo razvidno tudi iz nadaljevanja obrazložitve, namreč za rezultat preizkusa niso pomembne samo skupine stroškov, ki se odštevajo od prihodkov vodilnih oziroma novih maloprodajnih proizvodov, ampak je pomembno tudi, kako se skupni stroški, potrebni za prodajo več tožnikovih proizvodov, razporejajo na stroške testiranih proizvodov in na ostale proizvode kot tudi njihovo razporejanje na uporabnike.

42. Ravno zato, ker vsi elementi ERT niso predpisani z regulatorno odločbo, nekateri pa niso razkriti niti v razlogih te odločbe, je bistveno, kar Evropska Komisija navaja v prej citiranih določbah priporočila in kar izhaja tudi iz Ustave Republike Slovenije, tj., da morajo biti tožniku kot OPTM zaradi zagotavljanja načela pravne države (2. člen Ustave) poznani vsi tisti relevantni elementi ERT, od katerih je odvisen način, na katerega se test opravi, ki morajo biti, če ne drugje, razkriti v modelu ERT, s katerim mora biti pravočasno seznanjen. Prav tako ni mogoče šteti, da tožnik razpolaga z aktualnim modelom ERT že zato, ker mu je ta posredovan z vsakokratnim pozivom, naj se izjasni o ugotovitvah (izračunu) toženke. Ne gre namreč (zgolj) za vprašanje, ali se je tožnik o rezultatih testa lahko izjasnil v postopku konkretnega nadzora, ampak je relevantno (tudi), ali so mu bili oziroma bi mu lahko bili vsi, v izračunu uporabljeni elementi, znani tedaj, ko je oblikoval maloprodajno ceno oziroma objavil ponudbo s cenami, ki so predmet nadzora. Zahteva po predvidljivosti tudi pomeni, da mora toženka, če se (zaradi tehnološkega razvoja, novih produktov, novih stroškov, idr.) model spremeni, tožnika s to spremembo seznaniti.

43. Toženka ne navaja, da naj bi bil uporabljen model ERT javno objavljen na njeni spletni strani. Sodišče sodi, da zgolj iz tega razloga odločba ni nezakonita, saj se glede na naravo stvari strinja s toženko, da se lahko seznanitev s tistimi pomembnimi elementi izračuna, ki niso določeni v izreku regulatorne odločbe, zagotovi tudi drugače. Toženka je s tem v zvezi v izpodbijani odločbi navedla, da je seznanjenost tožnika z modelom ERT zagotovila s tem, ko je sodeloval na delavnicah, na katerih je operaterjem predstavila model ERT ter, ko mu je 6. 6. 2017 izročila najnovejši model ERT. Navajala je, da se je tožnik z modelom seznanil tudi iz Analize upoštevnega trga 3b. Trdila je še, da modela ERT, izročenega tožniku ni spreminjala. Spreminjala je zgolj vhodne podatke, katere pa ji posreduje tožnik. Zato je vztrajala, da lahko tožnik kadarkoli vnaprej sam preveri, ali cene vodilnih maloprodajnih proizvodov prestanejo preizkus ERT.

44. Sodišče ugotavlja, da tožnik navedenim trditvam ni ugovarjal. Iz njegovih navedb smiselno izhaja, da v bistvu ne ugovarja temu, da je bil z modelom seznanjen, ampak temu, da je bil pomanjkljiv. Ker ni vseboval vseh relevantnih parametrov, naj ne bi mogel predvideti, na kakšen način, tj. kako bo toženka pri izvedbi testa upoštevala vhodne podatke.

45. V zvezi s presojo pravočasne seznanjenosti z vsemi relevantnimi parametri ERT pa sodišče poudarja, da so v tem postopku pravno upoštevni zgolj tisti, ki se nanašajo na postavke izračuna, ki so v obravnavani zadevi sporne. Četudi namreč tožnik z modelom ERT ne bi bil seznanjen, a bi bil rezultat izračuna zanj ugoden, za izpodbijanje takega zaključka ne bi imel pravnega interesa. Sodišče tako ne more presojati posplošenih trditev, da tožnik z aktualnimi parametri ERT ni bil seznanjen, če to zanj nima negativnih posledic, tj. zaradi njih rezultat testa ni negativen. Pri tem je treba upoštevati že ustaljeno prakso Vrhovnega sodišča, po kateri tožbeni predlog opredeljujejo vsebinske navedbe, s katerimi tožnik nasprotuje dejanskim in pravnim stališčem izpodbijanega upravnega akta in ki naj jih sodišče presodi.11

46. Tožnik je v postopku večinoma posplošeno ugovarjal, da ne razpolaga z zadnjim modelom ERT in da toženka način izračuna nenehno spreminja. Ker iz tako posplošenih ugovorov ne izhaja povezava z nezakonitostjo oziroma nepravilnostjo odločitve, pa jih sodišče ne more preizkusiti. Četudi bi torej toženka v modelu ERT spreminjala način obravnave npr. stroškov za vzpostavitve logičnega kanala, priključnine za povezavo med robnimi napravami TS in iskalca dostopa, stroškov za IPTV ali druge stroške, ob dejstvu, da tožnik ne zatrjuje, da je (spremenjena) obravnava teh parametrov (in drugih neugovarjanih postavk) razlog za negativen rezultat preizkusa, za preizkus teh postavk nima pravnega interesa. Sodišče bo tako v zvezi z zatrjevano nepreglednostjo oziroma neseznanitvijo z vsemi parametri izračuna, odločbo preizkusilo le v zvezi s tistimi ugovori, ki se nanašajo na konkretne, za tožnika sporne postavke izračuna, o katerih se bo izreklo v nadaljevanju.

**Glede izračuna ERT**

47. Tožnik ugovarja nepravilnosti ERT testa pri petih postavkah. Trdi, da toženka ni preverila vhodnih podatkov o vodilnih proizvodih, da ni pravilno ugotovila prihodkov, ki jih ima s temi proizvodi, da so nepravilno upoštevani stroški modema in SetTopBox-a (v nadaljevanju STB) in stroški pridobivanja novih strank ter vzdrževanja obstoječih.

_- o vodilnih proizvodih_

48. Tožnik trdi, da naj bi toženka pri nadzornih odločbah z dne 18. 11. 2019 in 18. 12. 2019 arbitrarno združevala različne proizvode, v odločbi z dne 19. 5. 2020 pa naj bi združila proizvode z različno hitrostjo. Ker tega v obravnavani zadevi ni storila, naj bi to kazalo na nepredvidljivost modela ERT in arbitrarno postopanje.

49. Drži, da toženka v obravnavani zadevi ni združevala proizvodov, kar je v nekaterih prejšnjih postopkih storila. Vendar po presoji sodišča ni šlo za nepregledno spreminjanje tistih parametrov ERT, ki niso določeni z regulatorno odločbo, ampak za to, da je toženka to odločbo v delu, ki določa, kaj so vodilni maloprodajni proizvodi, v prejšnjih postopkih zmotno razlagala. Zato je sodišče v zadevah I U 1986/2019, I U 138/2020, I U 612/2020 in I U 163/2020 toženkine odločbe odpravilo, saj je štelo za utemeljen tedanji tožnikov ugovor, da toženka s tem, ko je združevala proizvode pri opredelitvi vodilnih proizvodov ni upoštevala kriterijev, ki so določeni v izreku regulatorne odločbe. Tožnik se na izrek pravnomočne odločbe lahko zanese, saj toženka tega, kar je v njem določeno, ne more spreminjati. Ta parameter ERT zato za tožnika ne more biti nepredvidljiv.

50. Tožnik nadalje trdi, da je toženka med postopkom neutemeljeno in zanj nepredvidljivo razširila nadzor iz proizvodov, ki po kriterijih iz regulatorne odločbe niso vodilni. Izpostavlja, da toženka sicer navede pravilne kriterije za določitev vodilnih maloprodajnih proizvodov, vendar premise iz 3. alineje 10.b) regulatorne odločbe ne aplicira na konkretno ugotovljeno dejansko stanje, ampak se opira na to, da naj bi tožnik v drugem postopku poročanja opredelil vodilni poizvod ... s hitrostjo 50M/20M preko optičnega omrežja. Trdi, da s tem ni konkretno ugotavljala, ali je ... s hitrostjo 50M/20M res vodilni na podlagi kriterijev iz regulatorne odločbe, saj ne navaja niti konkretnih številk rasti priključkov. Enako velja za proizvod ... V skladu z načelom materialne resnice pa bi morala toženka sama ugotoviti dejansko stanje ne glede na to, ali gre za tožnikove lastne podatke, kar izhaja tudi iz sodbe I U 18/2019. Sporno je tudi, katero trimesečno obdobje je treba upoštevati.

51. Toženka te očitke zavrača. V obrazložitvi izpodbijanega akta utemeljuje oziroma v odgovoru na tožbo navaja, da je vodilne proizvode ugotovila na podlagi kriterijev iz regulatorne odločbe in na podlagi tožnikovih lastnih podatkov, ki jih je dostavil pri izvrševanju obveznosti iz točke 10.c) izreka regulatorne odločbe. Ker je pri preverjanju pravilnosti cen uporabila tožnikove podatke, s katerimi je seznanjen, je po njenem mnenju irelevantno, pod katero opravilno številko so knjiženi. Trdi, da je tožnika pravočasno seznanila s tem, katere (njegove lastne) vhodne podatke je upoštevala pri preizkusu in kako jih je upoštevala ter katerih podatkov ni mogla upoštevati in zakaj in da se je tožnik o vsem lahko večkrat izrekel. 52. Sodišče tožbene trditve, da naj bi bil nadzorni postopek arbitrarno razširjen na vodilni proizvod ..., zavrača kot neutemeljene. Toženka je po regulatorni odločbi upravičena kadarkoli preveriti, ali tožnik upošteva gospodarsko ponovljivost obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov preko NGA bakrenega in optičnega omrežja, pod pogojem, da maloprodajni proizvod izpolnjuje pogoje za vodilni proizvod, določene v točki 10. b) regulatorne odločbe, in pod pogojem, da o zadevi ni bilo že pravnomočno odločeno v katerem od prejšnjih nadzorov. Niti ZUP in niti ZIN ne določata, da bi moral organ voditi ločene postopke za vsak posamezen predmet nadzora, kar a contrario pomeni, da sme obstoječi postopek nadzora tudi razširiti, pri čemer mora spoštovati pravico zavezanca do izjave, kar je toženka spoštovala. Tega, da naj bi prišlo do posega v že pravnomočno odločbo, pa tožnik ne zatrjuje.

53. Iz točke 1o.c) regulatorne odločbe izhaja, da mora tožnik za preverjanje obveznosti iz točke 1o.b) te odločbe: v roku 8. dni po vsakokratni objavi spremembe cen v vzorčni ponudbi agenciji posredovati podatke o obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodih: - vsaj 30 dni pred nameravano uvedbo nove oziroma spremenjene maloprodajne ponudbe posredovati informacije o tej ponudbi; - v roku prvih 15 dni vsakega tekočega meseca agenciji posredovati podatke o novi ali spremenjeni maloprodajni ponudbi, ki sicer po ocenah tožnika ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo rast priključkov; - na zahtevo agencije posredovati podatke o tržnem deležu in številu veleprodajnih priključkov, ki jih zagotavlja drugim operaterjem; - na zahtevo agencije posredovati podatke o prodajnih (downstream) stroških za preteklo poslovno leto.

54. Tožnik je torej toženki dolžan sporočati, kateri so vodilni maloprodajni proizvodi iz točke 10. b) regulatorne odločbe, kateri so novi in spremenjeni maloprodajni proizvodi in kateri maloprodajni proizvodi v zadnjih treh mesecih beležijo najvišjo rast ter tudi veleprodajne in maloprodajne stroške. S temi podatki je v celoti seznanjen, saj jih toženki sporoča sam. Razume se, da mora toženki sporočati resnične podatke in ne napačnih, zato se sodišče strinja s toženko, da ni pomembno, pod katero opravilno številko so knjiženi, ampak je relevantno, da gre za tožnikove podatke. Toženka lahko s strani tožnika sporočene podatke nedvomno uporabi kot (dokazano, tj. priznano) dejstvo in ni dolžna ugotavljati, ali so ti podatki resnični. Kot neutemeljeno je treba zavrniti tožnikovo sklicevanje na sodbo I U 18/2019, češ da naj bi iz nje izhajalo, da mora toženka v (vseh) postopkih nadzora za opredelitev vodilnih proizvodov uporabiti kriterije iz izreka regulatorne odločbe in jih posledično ugotavljati v posameznem primeru. Tožnik namreč pri sklicevanju na judikat ni dosleden.

55. Precedenčno stališče mora sodišče upoštevati v celoti, tj. z upoštevanjem vseh pravnih in dejanskih okoliščin, ki so bile pomembne za presojo. Šele ob ugotovitvi, da so odločilna dejstva oziroma okoliščine v zadevi, o kateri odloča, v svojih bistvenih lastnostih enaka tistim, ki so bila pomembna oziroma odločilna za presojo sodišča, lahko s sklepanjem po analogiji uporabi stališče, na katerem temelji judikat.12 V zadevi I U 18/2019 pa je bilo med strankama sporno, ali so proizvodi, s katerima je toženka ugotovila kršitev obveznosti, vodilni. Sodišče je zaključilo, da iz regulatorne odločbe ne izhaja, da bi proizvoda sodila med vodilne po katerikoli od štirih navedenih alinej odločbe, saj je toženka v tisti zadevi napačno obravnavala kot vodilna proizvoda substituta teh proizvodov upoštevaje (enako) tehnologijo in hitrost dostopa navzgor in navzdol. To namreč niso kriteriji, po katerih se po regulatorni odločbi ugotavljajo vodilni proizvodi. Toženka je torej v zadevi I U 18/2019 s tako uporabo regulatorne odločbe kršila predpis. V obravnavani zadevi pa uporaba kriterijev ni sporna, saj tožnik niti ne zatrjuje, da naj oba proizvoda ne bi izpolnjevala kriterijev iz regulatorne odločbe. Zgolj posplošeno zatrjuje, da bi morala toženka posebej utemeljiti, da sta oziroma zakaj sta vodilna proizvoda, za katere je to, da sta vodilna, toženki sporočil tožnik, res vodilna. Kaj takega iz stališč sodišča, ki jih je zavzelo v zadevi I U 18/2019, ne izhaja.

56. Premiso iz točke 10.b) je toženka dolžna aplicirati na dejansko stanje, ki ga je sama ugotovila, kadar zaradi dvoma v pravilnost prejetih podatkov presodi, da bo neodvisno od njih sama ugotavljala za izvedbo ERT pomembna dejstva. Če bi ugotovila, da proizvodi, ki jih je sporočil tožnik, niso vodilni proizvodi, ampak so vodilni drugi proizvodi, bi morala to svojo ugotovitev, ki bi se razlikovala od podatkov, ki jih je sporočil tožnik, obrazložiti. Glede na to po presoji sodišča s tem, ko je sledila podatkom, ki jih je navedel tožnik, ni kršila postopka niti dejanskega stanja ni zmotno ugotovila, pravilna pa je tudi uporaba točke 1o.b) regulatorne odločbe. Pri tem tožnik v tožbi niti ni ugovarjal konkretno, da ... s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH (optično omrežje) in ... s hitrostjo 50M/20M preko iste tehnologije nista vodilni proizvoda in ni pojasnil, da naj bi, in zakaj, navedel neprave podatke. Ob dejstvu, da tožnik sam razpolaga s podatki o tržnem deležu in dohodkih, kot tudi o številu priključkov, pa bi moral, če bi bili z njegove strani posredovani podatki napačni, konkretno pojasniti, v čem je napaka. Tako je ravnal pri proizvodu ... 40M/10M, za katerega je navedel, da je toženki pomotoma sporočil napačen nov vodilni proizvod, kar je toženka upoštevala.13

57. Edini konkretni ugovor, ki ga je tožnik uveljavljal v upravnem postopku v zvezi s proizvodi, ki so predmet preizkusa, in ki ga uveljavlja tudi v tožbi ter ga zato sodišče lahko upošteva in preizkusi, je ugovor, da toženka ni obrazložila, katero trimesečno obdobje je treba v predmetni zadevi uporabiti glede na kriterij iz tretje alineje 10.b) točke regulatorne odločbe.

58. Ta očitek pa ni utemeljen. Toženka je, kot izhaja iz izpodbijane odločbe, preverjala ustreznost veleprodajnih cen v obdobju od 1. 6. do 30. 6. 2018, pri določitvi novih ali spremenjenih maloprodajnih cen pa je glede na izrek regulatorne odločbe pravilno upoštevala trimesečno obdobje pred preverjanjem, torej obdobje pred 1. 6. 2018, kar pomeni od 1. 3. do 31. 5. 2018. Svojo odločitev je tudi ustrezno obrazložila.14 _- o prihodkih iz vodilnih proizvodov_

59. Tožnik trdi, da ni pravilno, da toženka pri osnovnem proizvodu ni upoštevala vseh dodatnih prihodkov zaradi dokupa boljše programske sheme. Toženka naj bi po njegovem mnenju izhajala iz napačnega stališča, da proizvod ... (ali katerikoli drug paket) z različnimi programskimi shemami predstavlja različne proizvode, kar ne drži in ne izhaja iz 16.c) točke izreka regulatorne odločbe (op.sodišča: pravilno 10.b) izreka regulatorne odločbe). Navaja, da so doplačila za višjo hitrost in drugo programsko shemo isti paket z dodatnimi prihodki. Toženka je sicer pojasnila, da bi bilo tako ravnanje v nasprotju z regulatorno odločbo, vendar tega ni z ničemer utemeljila oziroma se sklicuje na obrazložitev na strani 94 oziroma 81 regulatorne odločbe, ki ne zavezuje. Tožnik trdi, da bi morala toženka poleg osnovne programske sheme v test ERT dodati tudi ostale programske TV sheme istega paketa v obliki deleža naročnikov s posamezno programsko shemo istega paketa, tj. v tem odstotku dodati maržo posamezne dokupljene programske sheme. To namreč upošteva vse stroške in prihodke paketa in vseh TV shem, paketi s dokupljeno TV shemo pa so bolj donosni od paketa z osnovno programsko shemo.

60. V obrazložitvi izpodbijane odločbe in v odgovoru na tožbo toženka navaja, da je ustrezno upoštevala vsa navedena doplačila, tako za dokup višje hitrosti, kot za dokup boljše programske sheme, če je le ta izhajala iz prodajne ponudbe tožnika, ki se je nanašala na vodilni maloprodajni proizvod, kar je razvidno tudi iz modela ERT, posredovanega tožniku. Poleg tega naj bi tožnik le pavšalno vztrajal, da bi morala toženka upoštevati vsa doplačila, pri čemer jih ni konkretiziral in izkazal Trdi, da programska shema ne vpliva na opredelitev vodilnega proizvoda, vendar pa to ne pomeni, da se znotraj proizvoda ... ne preverjajo različice TV programskih shem.

61. Sodišče ugotavlja, da je utemeljitev izpodbijane odločbe, da je to, kako naj bi toženka upoštevala dokupe boljše programske sheme, če je ta izhajala iz prodajne ponudbe, razvidno iz ERT modela, pomanjkljiva. Gre za pravno relevantno dejstvo, ki ga je toženka dolžna obrazložiti v odločbi in ne v matematičnem izračunu, ki ni sestavni del odločbe. Vendar pa v obravnavani zadevi ta kršitev ni absolutno bistvena, tj. ni vplivala na zakonitost odločbe, saj iz tabel, navedenih v izpodbijani odločbi izhaja, da je toženka upoštevala redno ceno mini TV sheme za proizvod ... s hitrostjo 50M/20M( tč.1.1., , tč. b.1.1., in mini TV sheme za proizvod ... s hitrostjo 10M/2M (tč. c.1.1., tč. d.1.1.). Poleg tega iz istih tabel izhaja, da je kot dodatne prihodke proizvoda upoštevala prihodke zaradi dodatnega STB, prihodke za uporabo fiksne telefonije, prihodke od zaključevanja klicev in dodatne mesečne prihodke videa na zahtevo (VoD). Pri tem pa je, kot izhaja iz tabel, pri maloprodajnih (downstream) stroških upoštevala stroške Mini TV sheme proizvoda (tč. a.4.2., tč. b.4.2., tč. c.4.2., tč. d.4.2.). Prihodkov dodatnih programskih shem torej ni upoštevala. Tako pojasnjeni razlogi pa stranki omogočajo, da jim, če niso pravilni, konkretno ugovarja.

62. Sodišče se strinja z razlogi izpodbijane odločbe, da tožnik v upravnem postopku ni konkretno navedel, katera doplačila bi morala biti še upoštevana in zato toženka na te očitke ni mogla konkretno odgovoriti.15 V odgovoru na poziv za izjasnitev z dne 20. 7. 2020 je namreč s tem v zvezi navajal le, da bi moral organ za pravilen izračun ustrezno upoštevati dodatne prihodke tožnika zaradi dokupa višje hitrosti interneta in zaradi dokupa vseh boljših programskih shem. Za pravilen izračun naj bi moral organ združevati vse različne hitrosti in programske sheme ob upoštevanju deleža posamezne programske sheme istega paketa, torej povprečna doplačila. V odgovoru na ponovni poziv na izjasnitev z dne 9. 4. 2021 pa je navajal še, da doplačila glede boljših hitrosti in programskih shem ne predstavljajo drugega paketa, ampak isti paket z dodatnimi prihodki zaradi dodatnih storitev. Prerekal je tudi stališče toženke, da se znotraj paketa preverja posamezne različice programskih TV shem. Sodišče se strinja s toženko, da so te trditve pavšalne, saj tožnik v upravnem postopku ni pojasnil, pri katerih vodilnih proizvodih so predvidena doplačila in za katere storitve, ki naj jih toženka ne bi upoštevala, kot tudi ne, iz katerih vsebinskih razlogov bi bilo pravilno upoštevati povprečna doplačila in predvsem, zakaj bi bilo pravilno upoštevati zgolj prihodke iz teh, dodatnih storitev, ne pa v zvezi z njimi nastalih stroškov.16 Že iz tega razloga sodišče sodi, da je toženka ravnala pravilno, ko teh doplačil ni upoštevala.

63. Poleg tega se sodišče strinja s toženko, da je upravičena izvajati test ERT za vsako posamezno različico TV shem (op. sodišča: če jih tožnik prodaja po različni ceni) in da je bil tožnik s tem pravočasno seznanjen, saj je toženka to razkrila v razlogih regulatorne odločbe. Tožnik sicer smiselno navaja, da naj bi ga to, ker je navedeno le v obrazložitvi izpodbijane odločbe, ne zavezovalo, vendar ta ugovor ni upošteven. Sodišče je že pojasnilo, da ni treba, da so vsi elementi testa predpisani v (izreku) regulatorne odločbe, morajo pa biti predvidljivi, tj. tožniku mora biti pravočasno znano, s katerimi podatki in na kakšen način bo toženka izvajala test, kar je bilo v zvezi z upoštevanjem dokupov zaradi dodatnih programskih shem zagotovljeno, saj je tožnik s tem seznanjen že od izdaje regulatorne odločbe. Pravilnost s tem orodjem izvedenega testa v postopku nadzora je podvržena sodni presoji, ko se test izvede, torej v tem postopku.

64. Pri tem pa po presoji sodišča preverjanje gospodarske ponovljivosti za vsako posamezno programsko različico lahko pomeni zgolj to, da se ne upoštevajo le dodatni prihodki proizvoda ampak tudi dodatni stroški, potrebni za njegovo proizvodnjo in prodajo. S tem je možnost izvajanja testa za posamezne programske različice argumentirala tudi toženka. Pri obveznosti gospodarske ponovljivosti je namreč, kot je sodišče že večkrat poudarilo, bistveno pravilo, da morajo prihodki proizvoda pokriti stroške njegove proizvodnje. Zato je treba upoštevati ne le prihodke dodatnih storitev, ampak tudi stroške, ki zaradi dodatne programske sheme nastanejo tožniku. Toženka je tako navedla, da TV sheme znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda, ki so tudi tržno ovrednotene, predstavljajo znaten delež "downstream" stroškov, in da če katere od shem ne bi preverjala, bi tožnik to lahko zlorabljal s prenizko razliko med maloprodajnimi in veleprodajnimi cenami pri posameznih programskih TV različicah znotraj vodilnega maloprodajnega proizvoda.

65. Različne programske sheme se torej (lahko) preverjajo, če s tako "nadgrajenim" vodilnim proizvodom nastajajo dodatni oziroma drugi stroški, kot so stroški "osnovnega" proizvoda, ne pa tudi, če zaradi njegove nadgradnje ne bi nastali nobeni dodatni stroški. Tedaj bi šlo namreč res zgolj za doplačilo proizvoda, torej za prihodek, ne da bi nastal z njim povezan strošek. Tožnik sicer v tožbi zatrdi, da naj bi osnovni paket upošteval tudi vse stroške vseh TV shem, kar pa po presoji sodišča ni verjetno. Logično tržno ravnanje je namreč tako, da bi moral operater za dodatne programe nadgrajene programske sheme plačati tistemu, ki jih je ustvaril oziroma ki tožniku kot operaterju dovoljuje njihovo retransmisijo. Prav tako ni logično, da bi operater prodajal različne programske TV sheme, če naj bi imel z vsemi enake stroške in naj bi bile nekatere, kot navaja, "le bolj dobičkonosne". Ker taki argumenti niso prepričljivi, je dokazno breme, da dokaže drugače, na tožniku. Tožnik pa v upravnem postopku in niti v tem upravnem sporu ni predlagal nobenega dokaza, iz katerega bi izhajalo, da prihodki osnovne programske sheme pokrijejo vse stroške tudi dokupljenih programskih shem. Ker je toženka izvedla test le za "osnovne" pakete, tj. mini TV shemo, pa se sodišču ni treba opredeljevati do tega, kateri preveč zaračunani znesek bi moral tožnik vrniti operaterjem, če bi bil rezultat testov za različne programske sheme različno negativen.

66. Sodišče je že pod tč. 49 sodbe utemeljilo, da toženka v tem delu testa ERT ni spreminjala, ampak je, ko je v nekaterih prejšnjih postopkih združevala proizvode, zmotno razlagala pravilo regulatorne odločbe. Glede na to pa testu ERT v tem delu tudi ni mogoče očitati nepredvidljivosti.

_- o stroških pridobivanja strank:_

67. Tožnik opozarja, da je toženka pri stroških sektorja pridobivanja novih strank in vzdrževanja obstoječih upoštevala napačno število uporabnikov. Zgolj pri stroških "Sales and Sales Commision" je namreč upoštevala X uporabnikov, tako število pa bi morala upoštevati tudi pri ostalih stroških tega sektorja. Trdi, da taka razporeditev stroškov, ko toženka stroške tega sektorja deli z različnim številom novih uporabnikov ni konsistentna in ni pravilna. Celotni prodajni stroški bi se morali razporediti med tako število uporabnikov. Toženki očita, da na njegove ugovore ni odgovorila, saj se sklicuje na to, da naj bi iskalci dostopa konkurirali stranki na celotnem maloprodajnem trgu širokopasovnega dostopa in ne samo na enem segmentu trga, kar z njegovim ugovorom nima zveze. Poudarja, da so stroški marketinga, reklam in klicnega centra namenjeni vsem uporabnikom, saj je ključen cilj vseh operaterjev zadrževanje obstoječih uporabnikov. Nasprotuje navedbam, da načinu delitve ni ugovarjal, saj v nobenem postopku ni imel možnosti, da se o konkretnih parametrih modela ERT izjavi. Ne strinja se s tem, da stranka nosi breme dokazovanja delitve stroškov na uporabnike.

68. Toženka je v zvezi s temi tožnikovimi ugovori v izpodbijani odločbi pojasnila, da je pri izdaji odločbe št. 06104-1/2018/34 z dne 7. 12. 2018 preverjala ERT samo za nove naročnike, pri odločbi št. 06104-1/2018 z dne 28. 11. 2019 pa je izvedla preizkus ERT tudi za obstoječe naročnike. V ponovljenem postopku naj bi namreč ugotovila, da je tožnik svojo ponudbo oblikoval drugače za nove in drugače za obstoječe naročnike.17 Pojasnjuje, da se v testu upoštevajo povprečni "downstream" stroški ne glede na to, ali gre za nove ali obstoječe uporabnike, ki prehajajo med paketi oziroma obstoječe uporabnike, ki ne prehajajo med paketi, saj ERT vključuje prodajne stroške inkrementa, tj. skupine proizvodov.18 Ugovore tožnika, da bi morala večje število uporabnikov upoštevati pri vseh postavkah te stroškovne skupine zavrača z argumentom, da je bilo tožniku delovanje modela predstavljeno v celoti in da je imel možnost podati pripombe tudi glede delitve uporabnikov, čemur takrat ni ugovarjal. Posledično naj bi v vseh postopkih preverjanja uporabljala iste ključe, ki so razporejeni na uporabnike. Trdi, da je na tožniku dokazno breme, da takšna delitev uporabnikov ni upravičena, vendar tega ni dokazal.19 V odgovoru na tožbo še doda, da je tožnikov očitek pavšalen in neizkazan, ker tožnik ne poda nobenih utemeljenih razlogov, zakaj naj bi strošek znašal 25,48 EUR oziroma zakaj naj bi bila ob pravilnem upoštevanju uporabnikov razlika v rezultatu 56,94 EUR.

69. Sodišče ugotavlja, da sodi sporna skupina stroškov, imenovana pridobivanje novih strank in vzdrževanje obstoječih, med maloprodajne stroške. Za maloprodajne stroške velja standard EEO, kar pomeni, da toženka upošteva stroške, izkazane v računovodskih izkazih tožnika, če so dovolj razčlenjeni, primerni in ustrezni vhodnim podatkom ERT modela.

70. Sodišče na podlagi opisov v tabeli a.4.3.20 ugotavlja, da se stroški pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih v modelu ERT _razporejajo na naslednje "podskupine" teh stroškov ter med nove in obstoječe uporabnike_ po naslednjih ključih oziroma v naslednjih odstotkih: - 1. stroški prodajnih provizij: 100 % na nove stranke, - 2. stroški novih priključitev in aktivacij: 100% na nove stranke, - 3. stroški sprememb obstoječih priključitev: 100% na obstoječe stranke, - 4. stroški marketinških akcij: 5% na nove in 95% na obstoječe stranke, - 5. stroški izdajanja računov: 100% na obstoječe stranke, - 6. stroški produktnega managementa: 5% na nove in 95% na obstoječe uporabnike, - 7. stroški podpore uporabnikom klicnega centra: 1o% na nove uporabnike in 90% na obstoječe uporabnike. Pri tem je v prvem okencu tabele, poimenovane "Alokacija stroškov pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih strank", pojasnjeno število obstoječih in novih strank med katere razporedi skupni znesek stroškov obstoječih in novih strank.21

71. Odločba je v tem delu sicer res skromno obrazložena, vendar ne do te mere, da iz te tabele, v povezavi s tabelami a. 4. 1. tč., b. 4. 1. tč.. c. 4. 1. tč. in d. 4. 1. tč., ne bi bilo mogoče razbrati, da toženka test opravlja ločeno za nove in obstoječe uporabnike in da je v izpodbijani odločbi opisan rezultat testa ERT pri novih uporabnikih. Iz tabel a. 4. 1. tč., b. 4. 1. tč.. c. 4. 1. tč. in d. 4. 1. tč. namreč izhaja, da so v testu ERT upoštevani _naslednji stroški pridobivanja novih strank._: - Stroški prodajnih provizij v višini 25,48 EUR na naročnika. V izpodbijani odločbi sicer izračun ni izrecno pojasnjen, vendar je s preprosto matematično operacijo mogoče ugotoviti, da je toženka ta znesek dobila tako, da je skupni znesek teh stroškov razdelila med X naročnikov, za katere izrecno pojasni, da gre za nove stranke.

- Stroški marketinških akcij in produktnega marketinga v višini 15,05 EUR na naročnika. S seštevanjem in deljenjem je mogoče ugotoviti, da je toženka ta znesek dobila tako, da je seštela znesek 5% od vsote skupnih stroškov marketinških akcij in znesek 5% od vsote skupnih stroškov produktnega marketinga, tako dobljeno vsoto pa je razdelila med Y uporabnikov. Tudi za to število pojasni, da gre za nove stranke.

- Stroški novih priključitev in aktivacij v višini 23,27 EUR na uporabnika. Ta znesek je toženka dobila tako, da je celoten znesek stroškov novih priključitev in aktivacij razdelila med Y novih uporabnikov.

- Stroški podpore uporabnikom klicnega centra v višini 18,62 EUR na uporabnika, kar je med Y novih naročnikov razdeljen znesek 10% od skupnih stroškov podpore uporabnikom in klicnega centra.

72. Sodišče ugotavlja, da med strankama ključi delitve skupnega zneska določene podskupine navedenih maloprodajnih (downstream) stroškov med nove in obstoječe naročnike, opisani v točki 71 te sodbe, niso sporni. Iz tožbe in iz podatkov v tabelah, ki jih je na 20. in 21. strani predstavil tožnik, namreč izhaja, da tožnik ne ugovarja temu, kako se v modelu ERT skupni znesek podskupin stroškov pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih deli med obstoječe in nove stranke, kar je predstavljeno v točki 70 te sodbe (kar so t.i. ključi delitve med nove in obstoječe naročnike). Tožnik tako prikaže, koliko bi znašal znesek teh stroškov, če bi toženka vse podvrste teh stroškov, upoštevaje zneske in % njihove delitve med nove in obstoječe uporabnike, kot jih je navedla v izpodbijani odločbi, delila z X uporabniki, kot je to storila pri podskupini stroški prodajnih provizij in ne z Y, kot je storila pri vseh ostalih podskupinah stroškov, ki se razporejajo (tudi) med nove uporabnike. V bistvu je torej med strankama sporno, med kakšno število novih naročnikov mora toženka razporediti stroške, ki se pripišejo novim uporabnikom, torej to, kdo so novi naročniki (in kdo obstoječi). To število vpliva na rezultat testa, saj se skupni stroški novih (in obstoječih uporabnikov) delijo s številom teh uporabnikov.

73. Sodišče kot neutemeljeno zavrača trditev toženke, da naj bi bilo dokazno breme, da uporabljena delitev skupnega zneska stroškov na posameznega uporabnika ni upravičena, na strani tožnika. V postopku, ki se uvede po uradni dolžnosti, nosi dokazno breme organ, ki vodi postopek. Organ nosi skrb in odgovornost za uspeh dokazovanja in zato ne more dokaznega bremena prevaliti na stranko.22 Glede tega ZEKom-1 ni določal nobene izjeme. Ker se v postopku uporablja ZUP, pa mora biti tudi odločba sistemskega regulatorja obrazložena v skladu z 214. člen ZUP. Če ni obrazložena tako, da jo sodišče lahko preizkusi, gre po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP za absolutno bistveno kršitev postopka. Da bi bil preizkus zakonitosti odločbe mogoč, mora toženka v odločbi ugotoviti relevantna dejstva in pojasniti, na podlagi česa jih je ugotovila, kot tudi, zakaj so glede na predmet postopka pravno relevantna.

74. V obravnavanem primeru to pomeni, da toženka, če so postavke sporne, ne more samo našteti imen maloprodajnih stroškov, ampak mora pojasniti njihovo vsebino in razloge, zaradi katerih jih je razporejala na nove in obstoječe uporabnike tako, kot jih je, tj. pojasniti mora, kateri so novi in kateri so obstoječi uporabniki in zakaj se eni obravnavajo kot novi in drugi kot obstoječi in v obravnavanem primeru tudi, zakaj naj bi bilo pri eni podskupini iste skupine stroškov število novih naročnikov drugačno, kot pri ostalih. Utemeljiti mora, na čem taka obravnava temelji, pri čemer sodišče poudarja, da ne zadostuje sklicevanje na maloprodajne ponudbe, ampak mora biti relevantna vsebina teh ponudb pojasnjena v odločbi, listine, na katerih ugotovitve temeljijo, pa morajo biti sestavni del upravnega spisa.

75. Toženka med strankama spornih vprašanj tudi ne more utemeljiti zgolj s pojasnilom, da tožnik modelu ni ugovarjal tedaj, ko mu je bil predstavljen. Sodišče je že pojasnilo, da so za toženika zavezujoči tisti parametri preizkusa ERT, ki so določeni v izreku regulatorne odločbe, saj predstavljajo materialno pravo. Ker ostali parametri niso pravnomočno določeni, pa lahko tožnik v postopku nadzora ugovarja, da niso bili predvidljivi, kot tudi temu, da niso pravilni ali da niso pravilno uporabljeni (da konkretni stroški pri preverjanem proizvodu ne nastajajo, da skupni stroški niso pravilno razporejeni na proizvode in uporabnike, ipd.), tj. da upoštevaje prihodke in stroške, ki jih je uporabila toženka ter razporejanje stroškov, kot ga je izvedla, ne vodi do pravilno ugotovljenega dejanskega stanja in pravilne uporabe pravila, da morajo prihodki proizvoda pokriti njegove stroške. Sodišče pa mora preizkusiti, ali so ti ugovori v konkretni zadevi utemeljeni. Zato je neutemeljeno stališče toženke, da naj bi bilo razporejanje na nove in obstoječe uporabnike pravilno že zato, ker tožnik temu razporejanju v času, ko je predstavljala model, ni ugovarjal. 76. Sodišče ugotavlja, da toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni pojasnila vsebine posameznih maloprodajnih stroškov proizvoda, tj. v zvezi s katerimi aktivnostmi tožnika nastajajo stroški prodajnih provizij, novih priključitev in aktivacij, sprememb obstoječih priključkov, idr., torej zakaj sploh nastajajo oziroma za katere storitve jih tožnik plačuje. Prav tako v odločbi ni pojasnila, kateri so tisti uporabniki, ki se štejejo za nove in kateri za obstoječe (tj. ali velja enako merilo, kot pri stroških modema in STB ali drugačno) in zakaj je utemeljeno ravno tako merilo, po katerem je naročnik nov ali obstoječ. Poleg tega ni pojasnjen razlog, zaradi katerega se novi in obstoječi uporabniki (njihovo število) pri stroških istega sektorja obravnavajo različno. Iz tabele a. 4. 3. tč. je razvidno le to, koliko je vseh strank tožnika, koliko je novih strank in to, da je pri eni od postavk sicer skupnega sektorja stroški pridobivanja novih strank ter upravljanja in vzdrževanja obstoječih upoštevano večje število novih strank kot pri vseh drugih postavkah, ki se delijo med nove in obstoječe stranke.

77. Zaradi pomanjkljive obrazložitve pa sodišče ne more preizkusiti, ali je pravilno, da se navedeni stroški razporejajo na večje namesto na manjše število novih uporabnikov le pri eni od postavk stroškov, ki se razporejajo (tudi) med nove stranke in sodijo v sektor stroški pridobivanja novih strank in upravljanja obstoječih, ali pa bi bilo pravilno, kar zatrjuje tožnik, da bi se razporejali na večje število (tj. med X strank) tudi pri ostalih postavkah. Iz enakega razloga ne more presoditi niti, ali bi sploh lahko samo presojalo pravilnost ugotovitve, kdo sodi med nove in kdo med obstoječe uporabnike, ali pa bi bilo za ugotovitev tega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga.

78. Glede na navedeno pa se sodišče ne strinja niti s stališčem toženke, da je (tudi) ta tožnikov ugovor pavšalen. Prav tako zavrača njeno stališče, da tožnikovim trditvam o neobrazloženosti nasprotuje že dejstvo, da ima izpodbijana odločba 82 strani, saj dolžina odločbe ni merilo tega, ali jo je mogoče preizkusiti. To, da dolžina odločbe ni dokaz ustrezne obrazložitve, izhaja nenazadnje že iz tega, da je toženka pomemben obseg obrazložitve namenila rezultatom testa, ugovorom tožnika in zavračanju teh ugovorov za proizvod ... 40M/10M, za katerega nato na 32. strani odločbe pojasni, da sploh ni bil vodilni proizvod, kar pomeni, da je precejšnje število strani namenjenih gospodarski ponovljivosti proizvoda, za katerega obveznost njenega zagotavljanja sploh ne velja in zato na njeno odločitev ne vpliva.

79. Iz navedenih razlogov sodišče odločbe v delu, ki se nanaša na razporejanje stroškov pridobivanja novih in vzdrževanja obstoječih strank ni moglo preizkusiti, kar pomeni, da je toženka storila absolutno bistveno kršitev določb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Glede na povedano je tožbi ugodilo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1), izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo skladno s tretjim odstavkom istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek. Ker je bilo treba odločbo odpraviti že iz tega razloga, se sodišče o ostalih tožbenih razlogih (nepravilno upoštevanje stroškov modema in STB) ni izrekalo.

80. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnika, ki je upravičen do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožniku priznalo stroške v znesku 285,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 347,70 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

1 Npr. sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 242/2013, I Up 782/2003, X Ips 133/2013. 2 Kdaj naj NRO ne uvede oziroma ne ohrani reguliranih veleprodajnih cen dostopa za veleprodajne vložke omrežja NGA (nove generacije) oziroma virtualne vložke z enakimi funkcijami, je predlagano v točki 48. in 49. Priporočila Komisije z dne 11. 9. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave. 3 BEREC Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. Ex-ante7sector specific margin squeeze tests), BoR(14)190, 5 December 2014, tč. 5.5., stran 44. 4 Glej točke od 32 do 38. 5 Glej točke od 40 do 43. 6 Primerjaj sklep X Ips 291/2016. 7 Na to opozarjajo tudi Smernice, glej stran 41-42, poglavje 5.1. z naslovom "Procedure to conduct an economic replicability/ex-ante margin squeeze test". BEREC navaja, da večina NRO redno izvaja test (npr. leto, dve leti), neodvisno od veleprodajnih in maloprodajnih lansiranj izdelkov. 8 Na straneh od 89 do 115. 9 Glej I U 48/2018, tč.116, 117 in 118. 10 Glej Smernice, točka 5.8., stran 46. 11 Glej I Up 295/2016, X Ips 298/2016 in I Up 16/2017. 12 Primerjaj Up-545/11 z dne 7. 6. 2021, tč.13. 13 Glej zadnji odstavek na 31 strani odločbe. 14 Glej obrazložitev na strani 67 odločbe. 15 Glej stran 71 - 72 izpodbijane odločbe. 16 Tj., ali zato, ker stroški ne nastajajo, ali pa obstaja kakšen drug razlog. 17 Glej zadnji odstavek na 68. strani odločbe in prvi odstavek na 69 strani odločbe. 18 Glej stran 29 odločbe pod a) 4.točka. 19 Glej stran 72 in 73 odločbe. 20 Glej stran 41 in 42 odločbe. 21 Glej stran 42 tabele, prvo okno desno. 22 E. Kerševan, V. Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2018, stran 275.