Jedro

Dolžnik mora svoje navedbe v ugovornem postopku podati že v ugovoru, upnik pa v odgovoru na ugovor. Glede kasneje podanih navedb in dokazov sta stranki prekludirani, razen če dokažeta, da jih brez svoje krivde nista mogli podati že v ugovoru oziroma odgovoru na ugovor. Za vsebino pogodbenih določil velja, da se ugotavljajo po istih pravilih, kot veljajo za ugotavljanje drugih pravno pomembnih dejstev. Tudi vsebino pogodbe lahko tako sodišče ugotavlja le na podlagi podanih trditev stranke.

Upoštevaje 6. člen najemne pogodbe, na katerega se je upnik v odgovoru na ugovor pravočasno skliceval, je treba šteti, da kiosk, stoječ na nepremičnini ID znak parcela 000 ni bil predmet najema. V nasprotnem primeru v navedenem členu ne bi bilo določeno, da mora najemnik odstraniti vse stvari in osebe z nepremičnine, in da to vključuje tudi dolžnost najemnika, da z nepremičnine odstrani kiosk ter druge predmete. Prav za tak primer, da najemnik ne bi odstranil vseh stvari – torej tudi kioska – in oseb z nepremičnine, sta stranki v 7. členu notarskega zapisa najemne pogodbe le-temu tudi priznali naravo izvršilnega naslova zaradi izpraznitve in izročitve nepremičnine. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem dodatno pravilno upoštevalo tudi stvarno pravno pravilo superficies solo cedit, po katerem je sestavina nepremičnine vse, kar je z njo trajno spojeno ali je trajno na nepremičnini, nad ali pod njo. Splošno znano dejstvo pa je, da kiosk z zemljiščem ni trajno spojen.

Ugovor glede nedenarne terjatve ne bi bil utemeljen niti, če bi se v konkretnem primeru uporabil ZPSPP. Drugi odstavek 27. člena ZPSPP sicer res predvideva transformacijo najemne pogodbe za določen čas v najemno pogodbo za nedoločen čas, vendar v obravnavani zadevi ni mogoče ugotoviti, da je upnik konkludentno soglašal s tem, da dolžnik nepremičnino še naprej zaseda. Glede na v pritožbi neizpodbijano dejstvo, da je upnik dolžnika že pred iztekom najemnega razmerja, z dopisom z dne 21. 12. 2021 opomnil, da bo moral z dnem 31. 12. 2021 nepremičnino izprazniti, dolžnik neutemeljeno uveljavlja, da se je najemna pogodba za določen čas transformirala v najemno pogodbo za nedoločen čas. Ker torej že upoštevaje navedeni dopis z dne 21. 12. 2021 ni mogoče sklepati na konkludentno soglasje upnika za še nadaljnjo dolžnikovo uporabo nepremičnine, ni moglo priti do transformacije v pogodbo za nedoločen čas in posledično ni bistveno, da upnik v roku enega meseca po izteku najemnega razmerja ni vložil zahteve za izdajo izpraznitvenega naloga, kot zmotno meni pritožba. Če je namreč najemna pogodba sklenjena za določen čas, je ob izteku najemnega razmerja ni treba posebej odpovedovati, saj preneha že s potekom časa.

Notarski zapis ima lastnost neposredne izvršljivosti pod dvema pogojema: da je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla, in da je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo. Dolžnikovo soglasje z neposredno izvršljivostjo se nanaša na dva vidika – na terjatev, ki naj se izvrši, in na premoženje, na katerega se lahko poseže z izvršbo. Da bi notarski zapis imel kakovost neposredne izvršljivosti, mora biti soglasje dolžnika z le-to izrecno, pri čemer mora biti že ob sestavi zapisa jasno, za kolikšno terjatev je bilo soglasje dano, oziroma katera je tista višina terjatve, glede katere se je dolžnik strinjal, da se lahko zoper njega opravi neposredna izvršba. Če ta pogoj ni izpolnjen, notarski zapis ni primeren izvršilni naslov za izvršbo in na njegovi podlagi izvršbe ni mogoče dovoliti.

Za primer, da najemnik do roka ne izroči najemodajalcu oseb in stvari proste nepremičnine, sta se pogodbeni stranki v četrtem odstavku 6. člena najemne pogodbe dogovorili, da je najemnik za vsak dan zamude dolžan plačati pavšalno pogodbeno kazen v višini 100 EUR na dan, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči od naslednjega dne do plačila. Iz citiranega pogodbenega določila torej izhaja, da je nastanek terjatve za plačilo pogodbene kazni vezan na pogoj, da dolžnik ob izteku najemnega razmerja ne bi izpraznil nepremičnine, kot je bilo dogovorjeno, pri čemer je višina pogodbene kazni določena za vsak dan zamude. To pomeni, da končna višina morebitne nastale terjatve iz naslova pogodbene kazni ob sklenitvi notarskega sploh ni (bila) znana, saj je (bila) odvisna od okoliščine, kdaj bo najemnik nepremičnino izpraznil, oziroma do kdaj bo v zamudi z izpolnitvijo te obveznosti. Ob takšnem dolžnikovem soglasju z neposredno izvršljivostjo, to je ob soglasju z neposredno izvršbo za izterjavo po končni višini neznane terjatve, notarskega zapisa glede pogodbene kazni ni mogoče šteti kot primernega izvršilnega naslova za izvršbo.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sklep v izpodbijani I. točki izreka delno spremeni tako, da se ugovoru ugodi, sklep o izvršbi razveljavi in predlog za izvršbo zavrne v delu, ki se nanaša na uveljavitev denarne terjatve – izterjave pogodbene kazni v znesku 7.700,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2022 do plačila.

II. Sicer se pritožba zavrne in se sklep v ostalem izpodbijanem, a nespremenjenem delu I. točke izreka (to je glede terjatve za izpraznitev in izročitev nepremičnine), ter v izpodbijani II. točki izreka, potrdi.

III. Vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje ugovor zoper sklep o izvršbi z dne 7. 4. 2022 zavrnilo (I. točka izreka), odločilo, da dolžnik sam nosi stroške ugovornega postopka (II. točka izreka) in prav tako upnik sam svoje stroške, ki jih je imel z odgovorom na ugovor (III. točka izreka).

2. Dolžnik je vložil pravočasno pritožbo zoper I. in II. točko izreka sklepa. Navaja, da je izpodbijani slep nepravilen in nezakonit, saj je sodišče napačno uporabilo materialno pravo ter nepopolno oziroma nepravilno ugotovilo dejansko stanje. Ne strinja se stališčem sodišča prve stopnje, da v obravnavanem primeru ni mogoče upoštevati posebne ureditve v Zakonu o poslovnih stavbah in poslovnih prostorih in da se naj predmetna najemna pogodba ne bi mogla transformirati v najemno pogodbo za nedoločen čas. V prvi vrsti je povsem zgrešeno naziranje sodišča, da naj predmet najema ne bi bil poslovni prostor v smislu določb ZPSPP, ker naj bi predmet najema predstavljala zemljiška parcela 000 k. o. X, na katerem ima dolžnik med drugim postavljen svoj kiosk. Upnik kot najemodajalec je lastnik nepremičnine ID znak parcela 000, ki v naravi predstavlja parcelo, vzporedno s Cesto, na kateri stojita dva začasna kovinska kioska, od katerih enega uporablja dolžnik. Skladno s V. odstavkom 1. člena najemne pogodbe sta udeleženca predmetno najemno razmerje ustanovila za potrebe izvajanja poslovne dejavnosti dolžnika, tj. cvetličarstva. Skladno z II. odstavkom 2. člena ZPSPP se za poslovni prostor šteje eden ali več prostorov, namenjenih za poslovno dejavnost, ki so praviloma gradbena celota in imajo poseben glavni vhod. Poslovni prostor (kiosk), kjer dolžnik torej izvaja svojo poslovno dejavnost, v naravi predstavlja „gradbeno“ enoto s svojim vhodom in je namenjen izključno poslovni dejavnosti dolžnika. Dolžnik svoje dejavnosti cvetličarstva brez ustreznega (poslovnega) prostora ne bi mogel niti izvajati, zato je povsem logično, da kiosk v konkretnem primeru predstavlja poslovni prostor v smislu določb ZPSPP. Povedano drugače: poslovni prostor je namenjen opravljanju pridobitne dejavnosti cvetličarstva in je bil v ta namen dolžniku tudi oddan s predmetno najemno pogodbo. Dolžnik z le-to v najem ni prejel zgolj golega zemljišča, temveč kiosk, ki se je že več desetletij pred sklenitvijo predmetne najemne pogodbe uporabljal za namene pridobitne dejavnosti cvetličarstva. V IV. odstavku 1. člena najemne pogodbe je celo izrecno navedeno, da je bil sedanji najemnik ustanovljen s prenosom podjetja podjetnika, ki je bil v poslovnem registru vpisan s podatki: A. A. s. p., ki je bil dosedanji uporabnik kioska, ki je predmet te pogodbe. Razlogi sodišča prve stopnje o tem, da kiosk ni predmet najema po najemni pogodbi, so torej zmotni. Še več, so v neposrednem nasprotju s samo najemno pogodbo, ki torej izrecno določa, da je kiosk, stoječ na zemljišču v lasti upnika, predmet najema po najemni pogodbi. Zaključek sodišča je torej v neposrednem nasprotju z vsebino listine – najemne pogodbe z dne 20. 1. 2021, oziroma so v zvezi s tem izostali tudi vsakršni razlogi o odločilnem dejstvu, kar vse predstavlja kršitev pravil postopka po 14. in 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ. Da gre za odločilno dejstvo, izhaja tudi iz okoliščine, ker iz siceršnjih razlogov izpodbijanega sklepa izhaja, da je sodišče prve stopnje kot predmet najema štelo zgolj del asfaltne površine, ne pa tudi kioska. Sodišče se je v tem kontekstu tudi povsem brez potrebe ukvarjalo z vprašanjem lastništva kioska. Skladno z načelom stroge formalne legalitete bi namreč moralo izvršilni naslov vzeti takega kot je – torej tudi v delu, ki določa, da je kiosk predmet pogodbe. V nadaljevanju bi torej sodišče moralo kot podlago svoje presoje ugovora in s tem povezanih navedb dolžnika vzeti določila ZPSPP. Tega ni storilo, zato je napačno uporabilo materialno pravo. Ker gre torej v razmerju med upnikom in dolžnikom za najem poslovnega prostora v smislu določb ZPSPP, se šteje, da je bila predmetna najemna pogodba obnovljena za nedoločen čas. Po prepričanju dolžnika najemna pogodba z dne 20. 1. 2021, sklenjena za določen čas, je transformirala v tovrstno pogodbo oziroma še vedno velja. Skladno z drugim odstavkom 27. člena ZPSPP se namreč v primeru, če je bila najemna pogodba sklenjena za določen čas, šteje, da je bila obnovljena za nedoločen čas, če najemnik po poteku časa, za katerega je bila najemna pogodba sklenjena, poslovno stavbo oziroma poslovni prostor še naprej uporablja, najemodajalec pa v roku enega meseca po poteku tega časa ne vloži pri pristojnem sodišču zahteve za izdajo izpraznitvenega naloga. Glede na to, da dolžnik tudi po poteku časa, za katerega je bila najemna pogodba sklenjena ter podaljšana do dne 31. 12. 2021, poslovni prostor še naprej uporablja, upnik pa ni vložil zahteve za izpraznitev poslovnega prostora, se šteje, da je bila najemna pogodba z dne 20. 1. 2021 obnovljena za nedoločen čas. Razlogi sodišča prve stopnje, da za preprečitev transformacije pogodbenega razmerja za določen čas v nedoločen čas zadošča že pisni poziv upnika (v konkretnem primeru z dne 21. 12. 2021) so torej nepravilni in nezakoniti – v nasprotju z drugim odstavkom 27. člena ZPSPP. Dolžnik priglaša pritožbene stroške.

3. Upnik v odgovoru na pritožbo predlaga njeno zavrnitev in priglaša stroške pritožbenega postopka

4. Pritožba delno ni utemeljena, delno pa je utemeljena.

5. Višje sodišče je sklep v izpodbijanem delu preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov ter razlogov, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena v zvezi s 366. členom Zakona o pravdnem postopku – ZPP in 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju – ZIZ).

6. V obravnavani zadevi je dolžnik vložil ugovor zoper sklep o izvršbi, ki je bil na predlog upnika izdan zaradi uveljavitve nedenarne terjatve – izpraznitve in izročitve nepremičnine ID znak parcela 000, ter zaradi izterjave denarne terjatve – pogodbene kazni v skupni višini 7.700,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2022 do plačila. Sodišče prve stopnje je izvršbo dovolilo na podlagi notarskega zapisa SV 1 z dne 20. 1. 2021 najemne pogodbe z dne 20. 1. 2021, sklenjene med upnikom kot najemodajalcem in dolžnikom kot najemnikom, ter na podlagi notarskega zapisa SV 2 z dne 29. 6. 2021, v katerem sta pogodbeni stranki sklenili še aneks k navedeni najemni pogodbi z dne 20. 1. 2021. 7. Dolžnik niti v ugovoru niti sedaj v pritožbi ne prereka dejstva, da je bilo najemno razmerje med njim in upnikom sklenjeno za določen čas, to je za obdobje od 1. 1. 2021 do 30. 6. 2021, ter nato z notarskim zapisom SV 2 podaljšano še do 31. 12. 2021. Prav tako ne izpodbija v izpodbijanem sklepu ugotovljenega dejstva, da nepremičnino ID znak parcela 000 še vedno zaseda. Že v ugovoru pa je dolžnik zavzel stališče, da njegova nedenarna obveznost izprazniti in izročiti konkretno nepremičnino sploh ni nastala. Meni namreč, da je treba zadevno najemno razmerje glede na čas njegova nastanka in dejstvo, da gre za najem poslovnega prostora, presojati po določbah prej veljavnega Zakona o poslovnih stavbah in poslovnih prostorih (ZPSPP1). Skladno z drugim odstavkom 27. člena tega zakona pa se je, kot trdi dolžnik, za določen čas sklenjena najemna pogodba z dne 20. 1. 2021 (in podaljšana z notarskim zapisom SV 2 z dne 29. 6. 2021) transformirala v pogodbo za nedoločen čas, saj dolžnik tudi po poteku roka, za katerega je bila sklenjena najemna pogodba, poslovni prostor še vedno uporablja, upnik pa ni vložil zahteve za izdajo naloga za izpraznitev poslovne stavbe oziroma poslovnega prostora. V ugovoru je dolžnik tudi navedel, da za najemna razmerja za nedoločen čas zakon določa poseben način odpovedi, pri čemer mora upnik po ZPSPP s tožbo ali s predlogom za izdajo izpraznitvenega naloga uveljaviti svojo odpovedno pravico. Zato po mnenju dolžnika notarski zapis ni primeren izvršilni naslov za prisilno izvršitev obveznosti najemnika izprazniti in izročiti poslovni prostor. Glede na takšne ugovorne navedbe ter navedbe upnika v odgovoru na ugovor se je v ugovornem postopku kot bistveno postavilo vprašanje, ali je ZPSPP, na katerega se je v ugovoru skliceval dolžnik, v obravnavani zadevi sploh upoštevna pravna podlaga, ali pa ta zakon ni relevanten, kot je v odgovoru na ugovor menil upnik. Upoštevaje (le) procesno gradivo, ki je bilo v ugovornem postopku pravočasno podano, se višje sodišče strinja s sodiščem prve stopnje, da ZPSPP v obravnavanem primeru ni relevanten predpis. V zvezi s samo (ne)pravočasnostjo podanega procesnega gradiva je treba upoštevati, da mora dolžnik svoje navedbe v ugovornem postopku podati že v ugovoru,2 upnik pa v odgovoru na ugovor.3 Glede kasneje podanih navedb in dokazov sta stranki prekludirani, razen če dokažeta, da jih brez svoje krivde nista mogli podati že v ugovoru oziroma odgovoru na ugovor (smiselno prvi odstavek 337. člena ZPP v zvezi s 366. členom ZPP in 15. členom ZIZ). Za vsebino pogodbenih določil pa velja, da se ugotavljajo po istih pravilih, kot veljajo za ugotavljanje drugih pravno pomembnih dejstev. Tudi vsebino pogodbe lahko tako sodišče ugotavlja le na podlagi podanih trditev stranke.4 Kot rečeno, pa morajo biti trditve podane tudi pravočasno (53. in 58. člen ZIZ).

8. V obravnavani zadevi je dolžnik v ugovoru v zvezi s sklicevanjem na ZPSPP navedel, da gre v konkretnem primeru za najem poslovnega prostora - kioska, ki je namenjen opravljanju pridobitne dejavnosti - cvetličarstva. Še česa drugega v zvezi s trditvijo, da gre za najem poslovnega prostora, ni navedel. Po drugi strani pa je upnik v odgovoru na ugovor zatrjeval, da skladno s 6. členom zadevne najemne pogodbe predmet najema ni poslovni prostor, temveč del zemljišča parcela 000 k. o. X, na katerem ima dolžnik med drugim postavljen svoj kiosk. Poudaril je, da je prodajni kiosk v lasti dolžnika in ga je dolžnik dolžan odstraniti ob koncu najemnega razmerja. Ker je torej upnik dal v najem le zemljišče in ne poslovnega prostora, ZPSPP pa se po 2. členu tega zakona uporablja za poslovne stavbe oziroma poslovne prostore, je upnik v odgovoru na ugovor menil, da se ZPSPP v obravnavani zadevi ne uporablja. Dolžnik se je nato v vlogi z dne 3. 5. 2022, s katero se je izjavil o odgovoru na ugovor, dodatno skliceval še na četrti odstavek 1. člena najemne pogodbe, kjer je zapisano, da je bil sedanji najemnik ustanovljen s prenosom podjetja podjetnika, ki je bil v poslovnem registru vpisan s podatki: A. A. s. p., in ki je bil do sedaj uporabnik kioska, ki je predmet te pogodbe. Sodišče prve stopnje je pravilno štelo, da so te navedbe prepozne. Dolžnik namreč v vlogi z dne 3. 5. 2022 ni navedel nobenega razloga, zakaj se na navedeno pogodbeno določilo ob tem, da je sicer trdil, da gre za najem poslovnega prostora, ne bi mogel sklicevati že v samem ugovoru, oziroma ni niti zatrjeval, da tega brez svoje krivde ne bi mogel storiti. Kot rečeno, pa za ugotavljanje vsebine pogodbenih določil velja enak procesni režim kot za druga pravno pomembna dejstva, kar pomeni, da jih mora stranka zatrjevati (7. člen ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ), in to pravočasno. Upoštevaje 6. člen najemne pogodbe, na katerega se je upnik po drugi strani v odgovoru na ugovor pravočasno skliceval (in ki ga je torej mogoče vzeti kot dejansko podlago odločitve), pa je tudi po presoji višjega sodišča treba šteti, da kiosk, stoječ na nepremičnini ID znak parcela 000 ni bil predmet najema. V nasprotnem primeru v navedenem členu ne bi bilo določeno, da mora najemnik odstraniti vse stvari in osebe z nepremičnine, in da to vključuje tudi dolžnost najemnika, da z nepremičnine odstrani kiosk ter druge predmete (prvi odstavek 6. člena najemne pogodbe). Prav za tak primer, da najemnik ne bi odstranil vseh stvari – torej tudi kioska – in oseb z nepremičnine, sta stranki v 7. členu notarskega zapisa najemne pogodbe le-temu tudi priznali naravo izvršilnega naslova zaradi izpraznitve in izročitve nepremičnine. Sodišče prve stopnje je v zvezi s tem dodatno pravilno upoštevalo tudi stvarno pravno pravilo _superficies solo cedit_, po katerem je sestavina nepremičnine vse, kar je z njo trajno spojeno ali je trajno na nepremičnini, nad ali pod njo (8. in 18. člen SPZ). Splošno znano dejstvo pa je, da kiosk z zemljiščem ni trajno spojen. Kot rečeno, se sicer stranki v prvem odstavku 6. člena najemne pogodbe tudi ne bi dogovorili, da je najemnik – dolžnik dolžan kiosk odstraniti z nepremičnine. Povedano še drugače, če bi bil kiosk predmet najema, ga najemnik – dolžnik po koncu najemnega razmerja ne bi bil dolžan odstraniti. Nasprotno pritožbeno razlogovanje ni pravilno, čeprav je kiosk res namenjen opravljanju poslovne dejavnosti. Zgolj to dejstvo samo zase še ne pomeni, da gre v obravnavni zadevi za najem poslovnega prostora v smislu 2. člena ZPSPP. Dolžnik se sicer s tem v zvezi v pritožbi sklicuje tudi na določilo četrtega odstavka 1. člena najemne pogodbe, kar pa je že sodišče prve stopnje pravilno štelo kot prepozno navedbo, kot je pojasnjeno zgoraj. Ker je šlo torej v tem delu za prepozne navedbe, se sodišče prve stopnje do njih tudi ni bilo dolžno opredeljevati in je posledično neutemeljen pritožbeni očitek, da sklep glede navedenega nima nobenih razlogov. Uveljavljana absolutno bistvena postopkovna kršitev po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ ni podana. Prav tako upoštevaje zgoraj pojasnjeno sodišče prve stopnje ni zagrešilo očitane absolutno bistvene postopkovna kršitev po 15. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, saj glede na upoštevno (pravočasno podano) procesno gradivo ugotovitev sodišča prve stopnje, da ne gre za najem poslovnega prostora, ni protispisna.

9. Tudi sicer pa višje sodišče soglaša s sodiščem prve stopnje, da ugovor glede nedenarne terjatve ne bi bil utemeljen niti, če bi se v konkretnem primeru uporabil ZPSPP. Drugi odstavek 27. člena ZPSPP sicer res predvideva transformacijo najemne pogodbe za določen čas v najemno pogodbo za nedoločen čas, vendar v obravnavani zadevi ni mogoče ugotoviti, da je upnik konkludentno soglašal s tem, da dolžnik nepremičnino še naprej zaseda. Glede na v pritožbi neizpodbijano dejstvo, da je upnik dolžnika že pred iztekom najemnega razmerja, z dopisom z dne 21. 12. 2021 opomnil, da bo moral z dnem 31. 12. 2021 nepremičnino izprazniti, dolžnik neutemeljeno uveljavlja, da se je najemna pogodba za določen čas transformirala v najemno pogodbo za nedoločen čas. Ker torej že upoštevaje navedeni dopis z dne 21. 12. 2021 ni mogoče sklepati na konkludentno soglasje upnika za še nadaljnjo dolžnikovo uporabo nepremičnine, ni moglo priti do transformacije v pogodbo za nedoločen čas in posledično ni bistveno, da upnik v roku enega meseca po izteku najemnega razmerja ni vložil zahteve za izdajo izpraznitvenega naloga, kot zmotno meni pritožba. Če je namreč najemna pogodba sklenjena za določen čas, je ob izteku najemnega razmerja ni treba posebej odpovedovati, saj preneha že s potekom časa. Glede na vse navedeno je sodišče prve stopnje ugovor dolžnika v delu glede uveljavitve terjatve za izpraznitev in izročitev nepremičnine pravilno zavrnilo.

10. Utemeljena pa je pritožba v delu, kolikor se nanaša na denarno terjatev za izterjavo pogodbene kazni v znesku 7.700,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 19. 3. 2022 do plačila. V zvezi s tem sicer dolžnik v pritožbi ne navaja kakšnih posebnih pritožbenih razlogov, vendar je višje sodišče že ob uradnem materialnopravnem preizkusu (drugi odstavek 350. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) ugotovilo, da je predlog za izvršbo v tem delu neutemeljen. Temeljno načelo izvršilnega prava je načelo stroge formalne legalitete, po katerem se izvršba lahko dovoli le, če ima upnik zanjo podlago v izvršilnem naslovu. Eden od izvršilnih naslovov je tudi neposredno izvršljiv notarski zapis (2. točka drugega odstavka 17. člena ZIZ), pri čemer ima notarski zapis lastnost neposredne izvršljivosti pod dvema pogojema: da je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla, in da je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo (20.a člen ZIZ). Dolžnikovo soglasje z neposredno izvršljivostjo se nanaša na dva vidika – na terjatev, ki naj se izvrši, in na premoženje, na katerega se lahko poseže z izvršbo. Da bi notarski zapis imel kakovost neposredne izvršljivosti, mora biti soglasje dolžnika z le-to izrecno, pri čemer mora biti že ob sestavi zapisa jasno, za kolikšno terjatev je bilo soglasje dano, oziroma katera je tista višina terjatve, glede katere se je dolžnik strinjal, da se lahko zoper njega opravi neposredna izvršba. Če ta pogoj ni izpolnjen, notarski zapis ni primeren izvršilni naslov za izvršbo in na njegovi podlagi izvršbe ni mogoče dovoliti (prim. 2 točka prvega odstavka 55. člena ZIZ).5

11. Višje sodišče ugotavlja, da gre v obravnavani zadevi za tak položaj. Za primer, da najemnik do roka ne izroči najemodajalcu oseb in stvari proste nepremičnine, sta se pogodbeni stranki v četrtem odstavku 6. člena najemne pogodbe dogovorili, da je najemnik za vsak dan zamude dolžan plačati pavšalno pogodbeno kazen v višini 100 EUR na dan, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči od naslednjega dne do plačila. Iz citiranega pogodbenega določila torej izhaja, da je nastanek terjatve za plačilo pogodbene kazni vezan na pogoj, da dolžnik ob izteku najemnega razmerja ne bi izpraznil nepremičnine, kot je bilo dogovorjeno, pri čemer je višina pogodbene kazni določena za vsak dan zamude. To pomeni, da končna višina morebitne nastale terjatve iz naslova pogodbene kazni6 ob sklenitvi notarskega sploh ni (bila) znana, saj je (bila) odvisna od okoliščine, kdaj bo najemnik nepremičnino izpraznil, oziroma do kdaj bo v zamudi z izpolnitvijo te obveznosti. Upoštevaje zgoraj pojasnjeno pravno izhodišče pa ob takšnem dolžnikovem soglasju z neposredno izvršljivostjo, to je ob soglasju z neposredno izvršbo za izterjavo po končni višini neznane terjatve, notarskega zapisa ni mogoče šteti kot primernega izvršilnega naslova za izvršbo. Na obstoj te predpostavke pa pazi tudi višje sodišče že po uradni dolžnosti.

12. Po povedanem je višje sodišče pritožbi delno ugodilo in sklep v izpodbijani I. točki izreka delno spremenilo (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ) tako, da se ugovoru ugodi, sklep o izvršbi razveljavi in predlog za izvršbo zavrne v delu, ki se nanaša na izterjavo pogodbene kazni v znesku 7.700,00 EUR z zakonskimi zamudnimi od 19. 3. 2022 do plačila.

13. Glede nedenarne terjatve – izpraznitve in izročitve nepremičnine pa je odločitev o ugovoru pravilna. Kljub temu, da je dolžnik z ugovorom sicer delno uspel, višje sodišče v odločitev o dolžnikovih stroških ugovornega postopka ni posegalo. Z ugovorom je namreč dolžnik uspel glede ene od obeh uveljavljanjih terjatev, zato je odločitev, da dolžnik krije svoje stroške ugovornega postopka, skladno z drugim odstavkom 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ , pravilna. Višje sodišče je tako pritožbo, kolikor ji ni ugodilo, zavrnilo, ter sklep v ostalem izpodbijanem, a nespremenjenem delu I. točke izreka (to je glede nedenarne terjatve za izpraznitev in izročitev nepremičnine) ter v izpodbijani II. točki izreka potrdilo, saj ni našlo niti nobenih uradno upoštevnih pritožbenih razlogov (2. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).

14. Na podlagi drugega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ vsaka stranka krije svoje stroške pritožbenega postopka.

1 Uradni list SRS, št. 18/74 in nasl. 2 To izhaja iz zakonske zahteve po obrazloženosti ugovora (drugi odstavek 53. člena ZIZ). 3 Prim. 58. člen ZIZ. 4 Prim. sklep Vrhovnega sodišča RS III Ips 56/2011. 5 VSL sklep II Ip 1220/2008. 6 Če bi najemnik svojo obveznosti izpraznitve in izročitve nepremičnine pravočasno izpolnil, ta terjatev niti ne bi nastala.