Jedro

Prestrašenost ali ogroženost kot zakonski znak kaznivega dejanja morata biti posledica direktnega delovanja storilca - opazovanja, zasledovanja ali vsiljivega prizadevanja vzpostavitve neposrednega stika ali stika preko elektronskih komunikacijskih sredstev. Morata biti sočasna z delovanjem storilca in povzročena z njegovim ravnanjem.

Izrek

I. Zahtevi za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. se ugodi tako, da se pravnomočna sodba v izpodbijanem delu, v delu, ki se nanaša nanj, v delu za soobsojeno B. B. pa po uradni dolžnosti, v odločbi o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremeni tako, da se dejanje pravno opredeli kot kaznivo dejanje neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena Kazenskega zakonika v zvezi z drugim in prvim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika in se obsojencema po 57. in 58. členu Kazenskega zakonika izrečeta pogojni obsodbi, v katerih se vsakemu obsojencu na podlagi prvega odstavka 138. člena Kazenskega zakonika določi kazen dveh mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi enega leta ne bosta storila novega kaznivega dejanja.

II. V preostalem delu se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

Obrazložitev

A. 1. Okrajno sodišče v Lendavi je s sodbo I K 10023/2020 z dne 22. 4. 2022 pod točko A. izreka sodbe obsojena A. A. in B. B. spoznalo za kriva storitve kaznivega dejanja zalezovanja po prvem odstavku 134.a člena v zvezi s prvim in drugim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Izreklo jima je pogojni obsodbi, s katerima je vsakemu določilo kazen štirih mesecev zapora s preizkusno dobo dveh let. Na podlagi tretjega v zvezi s prvim odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) jima je naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka. Pod točko B. izreka sodbe je zavrnilo obtožbo, ki je obsojenemu A. A. očitala storitev kaznivega dejanja grožnje po drugem v zvezi s prvim odstavkom 135. člena KZ-1. Oškodovanko je v tem delu s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo ter odločilo, da stroški tega dela kazenskega postopka bremenijo proračun.

2. Višje sodišče v Mariboru je s sodbo IV Kp 10023/2020 z dne 8. 11. 2022 pritožbi zagovornikov obsojenih A. A. in B. B. kot neutemeljeni zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, obema obsojencema pa naložilo plačilo sodne takse.

3. Zoper pravnomočno sodbo je zahtevo za varstvo zakonitosti iz vseh razlogov po prvem odstavku 420. člena ZKP vložil zagovornik obsojenega A. A. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj izpodbijano pravnomočno sodbo spremeni tako, da obsojenca oprosti obtožbe, podrejeno pa naj obe sodbi razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

4. Vrhovna državna tožilka Irena Kuzma je v odgovoru na zahtevo za varstvo zakonitosti, podanem na podlagi drugega odstavka 423. člena ZKP, predlagala, naj jo Vrhovno sodišče zavrne.

5. Z odgovorom vrhovne državne tožilke sta bila seznanjena obsojenec in njegov zagovornik, ki se o njem nista izjavila.

B.

Glede kaznivega dejanja zalezovanja

6. Obsojenca sta bila spoznana za kriva, da sta kot posredna sostorilca, z izrabljanjem in vodenjem otrok C. C. in D. D., zalezovala bivšo zunajzakonsko partnerko A. A. E. E. Dejanje sta izvršila z zavestnim sodelovanjem pri storitvi v obdobju od 8. 4. 2019 do 22. 11. 2019, ko sta s poslanimi sporočili preko telefona od mladoletnih otrok A. A. zahtevala, naj snemata in fotografirata mamo E. E., kaj se pogovarja, kaj počne, kaj kuha, s kom se druži in podobno, pri čemer sta ju otroka večkrat tudi snemala in fotografirala ter obsojencema pošiljala posnetke in fotografije, na ta način pa sta preko otrok, s ponavljajočim in vztrajnim opazovanjem ter spremljanjem življenja, zalezovala E. E., z navedenim pa sta ji povzročila občutek strahu in ogroženosti večje intenzivnosti.

7. Vložnik v zahtevi za varstvo zakonitosti navaja, da ni dokazano, da bi bila oškodovanka prestrašena in ogrožena z večjo intenzivnostjo. Meni, da je zaključek sodišča nedokazan, neobrazložen in se ga ne da preizkusiti; uveljavlja torej kršitev 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Hkrati z očitki o odsotnosti zakonskega znaka ogroženosti in prestrašenosti oškodovanke uveljavlja tudi kršitev 1. točke 372. člena ZKP.

8. Iz razlogov pravnomočne sodbe in podatkov kazenskega spisa izhajajo naslednje relevantne dejanske okoliščine: - da sta obsojenec A. A. in oškodovanka E. E. bivša zunajzakonska partnerja in starša treh mladoletnih hčerk, obsojena B. B. pa je nova partnerka obsojenega A. A.; - da je med A. A. in E. E. potekala visoko konfliktna prekinitev partnerske zveze, ki se je med drugim izražala v iskanju zavezništva pri mladoletnih otrocih; - da so bile hčerke obsojenca in oškodovanke (C. C., D. D. in F. F.) v kritičnem obdobju (med 8. 4. 2019 in 22. 11. 2019) začasno dodeljene v vzgojo in varstvo materi, oškodovanki E. E., s katero so živele v skupnem gospodinjstvu; - da sta obsojenca v kritičnem obdobju hčerkama C. C. in D. D. večkrat pisala, naj (zvočno ali slikovno) snemata oškodovanko oziroma dogajanja, interakcije in okoliščine bivanja v skupnem domu, v katerem sta živeli z mamo in sestro, ter da jima te fotografije oziroma posnetke pošiljata; - da je bil namen obsojencev in otrok s snemanjem pridobiti dokaze za postopek dodelitve otrok v varstvo in vzgojo obsojencu; - da sta C. C. in D. D. obsojencema pošiljali fotografije in posnetke, ter jima sporočali kaj počne oškodovanka in kaj počnejo vsi skupaj; - da je oškodovanka za snemanje in komunikacijo hčerk z obsojencema izvedela (šele) 20. 11. 2019, ko je na telefonu hčerke D. D. našla komunikacijo med njo in obsojenci; v inkriminiranem časovnem obdobju (od 8. 4. 2019 do 22. 11. 2019) za snemanje in komunikacijo z obsojencema ni vedela.

9. Kaznivo dejanje zalezovanja po prvem odstavku 134.a člena Kazenskega zakonika stori, kdor drugega ali njegovega bližnjega s ponavljajočim se opazovanjem, zasledovanjem ali vsiljivim prizadevanjem vzpostavitve neposrednega stika ali stika preko elektronskih komunikacijskih sredstev zalezuje in pri njem ali pri njegovem bližnjem s tem povzroči prestrašenost ali ogroženost. Dejanje se torej lahko izvrši s ponavljajočim se (i) opazovanjem, (ii) zasledovanjem ali (iii) vsiljivim prizadevanjem vzpostavitve neposrednega stika ali stika preko elektronskih komunikacijskih sredstev. Izvršitvena oblika, ki se očita obsojencema, je (ponavljajoče se) opazovanje. Slednje pomeni, da je storilec v bližini žrtve in jo opazuje, ne da bi si prizadeval navezati stik z njo, na primer sedi v avtomobilu v bližini kraja, kjer je žrtev, in jo opazuje, ali stoji pred žrtvinim bivališčem in jo opazuje ali iz določenega kraja opazuje žrtev s tehničnimi sredstvi.1

10. Pri kaznivem dejanju zalezovanja gre za načrtno dejavnost storilca, sestavljeno iz ponavljajočih se ravnanj in s tem za kolektivni trajajoči delikt, ki se odraža s trajanjem vzdrževanja prepovedanega stanja zoper oškodovanca.2 Kaznivo dejanje je dokončano, ko je zalezovana oseba resno prestrašena ali ogrožena, ali pa se take posledice pojavijo pri njenih bližnjih. Pri prizadetih povzroči trajen občutek strahu in neprijetnosti, prizadeti lahko celo psihično zbolijo, zapirajo se v stanovanja, nočejo se več pojavljati v javnosti in podobno.3 Posledica storilčevega ravnanja (prestrašenost ali ogroženost) mora nastati pri zalezovani osebi ali njenem bližnjem, in to prav kot posledica zalezovanja, to je kavzalno z njim.4 Tudi v Predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1C)5, s katerim je bilo kaznivo dejanje zalezovanja prvič sprejeto v slovenski pravni red, je zalezovanje opredeljeno kot vztrajno in vsiljivo delovanje storilca na oškodovanca ali njegove bližnje osebe, pri čemer storilec ne odneha kljub morda uvidevnemu ali intenzivnemu prigovarjanju oškodovanca, da bi prenehal s svojim početjem. Storilci ogrožajo ali ponavljajoče prestrašijo posameznike pri njihovem običajnem delu, gibanju, dejavnostih ali zasebnosti; jih spravijo ne v trenutni strah, ampak v trajnejše stanje prestrašenosti.

11. V izreku pravnomočne sodbe je zatrjevano, da sta obsojenca oškodovanko zalezovala preko otrok, in sicer sta od otrok zahtevala, naj snemata in fotografirata oškodovanko, otroka pa sta to večkrat tudi storila ter obsojencema pošiljala posnetke in fotografije. Na ta način sta s ponavljajočim in vztrajnim opazovanjem in spremljanjem življenja oškodovanke o tem, kaj se pogovarja, kaj počne, kaj kuha, s kom se druži in podobno, zalezovala oškodovanko in ji s tem povzročila občutek strahu in ogroženosti večje intenzivnosti.

12. Vrhovno sodišče ugotavlja, da v danem opisu ni mogoče prepoznati zalezovanja, ki bi v tolikšni meri posegalo v oškodovankine osebnostne pravice, da bi sodilo v sfero kaznivega. V opisu dejanja se sicer zatrjuje, da sta obsojenca oškodovanki povzročila občutek strahu in ogroženosti večje intenzivnosti, ampak navedene občutke ni mogoče pripisati ponavljajočemu se opazovanju kot izvršitveni obliki kaznivega dejanja zalezovanja, pač pa posledici oškodovankinega (naknadnega) zavedanja, da je bila snemana oziroma da sta bila obsojenca z njenimi ravnanji seznanjena bodisi s (slikovnimi ali zvočnimi) posnetki ali pa z besedami otrok. Navedeno ne more biti objekt kazenskopravnega varstva kaznivega dejanja zalezovanja po prvem odstavku 134.a člena KZ-1, saj prestrašenost ali ogroženost kot zakonski znak tega kaznivega dejanja morata biti posledica direktnega delovanja storilca - opazovanja, zasledovanja ali vsiljivega prizadevanja vzpostavitve neposrednega stika ali stika preko elektronskih komunikacijskih sredstev. Morata torej biti sočasna z delovanjem storilca in povzročena z njegovim ravnanjem. Za dokončano kaznivo dejanje zalezovanja je bistveno ponavljajoče izvršitveno ravnanje, ki pri oškodovancu povzroči dalj časa trajajočo prepovedano posledico.

13. Da bi šlo za zalezovanje bi se morala oškodovanka v konkretnem primeru počutiti ogroženo ali prestrašeno zaradi samega „opazovanja in spremljanja življenja“, ne pa čutiti morebitno prizadetost ob seznanjenosti s tem, da je bila snemana. V zvezi s tem je treba upoštevati, da se je oškodovanka nedvomno zavedala navzočnosti hčerk oziroma dejstva, da jo v skupnem domu opazujeta in spremljata pri običajnem delu, gibanju in dejavnostih; iz podatkov spisa tudi ni razvidno, da bi temu kakorkoli nasprotovala, še manj pa da bi bila zaradi tega prestrašena. Prizadetosti oškodovanke zaradi posega v zasebnost s prenašanjem slikovnih in zvočnih posnetkov obsojencema zato ne gre enačiti z občutkom prestrašenosti ali ogroženosti v smislu kaznivega dejanja zalezovanja. Zato ni mogoče sprejeti zaključka prvostopenjskega sodišča (9. točka obrazložitve sodbe), ki mu je pritrdilo tudi sodišče druge stopnje (8. točka obrazložitve sodbe), da tako izrazit poseg v zasebnost in osebno dostojanstvo, ki tudi v objektivnem smislu pri vsakem drugem človeku v okviru običajnega oziroma povprečnega reagiranja na tovrstno ravnanje, povzroči enako posledico (prestrašenost in ogroženost), ko ta izve za izvršeno zalezovanje nad njim.

14. Ne glede na navedeno pa ni mogoče slediti zahtevi, ki si prizadeva za izrek oprostilne sodbe. Kljub izostanku zakonskih znakov kaznivega dejanja po prvem odstavku 134.a člena KZ-1 opis dejanja vsebuje konkretizacijo vseh zakonskih znakov, ki opredeljujejo kaznivo dejanje neupravičenega slikovnega snemanja po prvem odstavku 138. člena KZ-1. 15. To dejanje stori, kdor neupravičeno slikovno snema ali naredi slikovni posnetek drugega ali njegovih prostorov brez njegovega soglasja in pri tem občutno poseže v njegovo zasebnost ali kdor tako snemanje neposredno prenaša tretji osebi ali ji tak posnetek prikazuje ali kako drugače omogoči, da se z njim neposredno seznani. Opis dejanja v predmetni zadevi vsebuje (posredno) izvršitveno ravnanje, to je neupravičeno snemanje in fotografiranje oškodovanke. V očitku je nadalje mogoče prepoznati tudi kršitev oškodovankine zasebnosti, ki se izraža z občutkom prizadetosti ob seznanjenosti s tem, da je bila snemana.

16. Vrhovno sodišče ob tem ugotavlja, da sta imela obsojenca že ob očitku kaznivega dejanja zalezovanja zadostne možnosti, da se opredelita do vseh pravnih in dejanskih vprašanj, ki so pomembna za odločitev, ali naj se dejanje opredeli kot neupravičeno slikovno snemanje. V tem kontekstu je bilo jedro njune obrambe – poleg tega da otrokoma nista dajala navodil in da sta ju le sta želela zaščititi – v zatrjevanju, da oškodovanki z dejanjem nista mogla povzročiti strahu večje intenzivnosti. Sodišče prve stopnje se je o tem tudi izrecno opredelilo, saj je ugotovilo, da je bila oškodovanka objekt snemanja in fotografiranja (tudi med spanjem) in da za to ni vedela (9. točka obrazložitve sodbe), kar predstavlja izrazit poseg v njeno zasebnost in osebno dostojanstvo. Sodišče druge stopnje je tem razlogom pritrdilo (8. točka obrazložitve sodbe). Ob tem gre še pripomniti, da je kaznivo dejanje zalezovanja za obsojenca milejše, saj je zanj določena denarna kazen ali kazen zapora do enega leta, medtem ko je za kaznivo dejanje zalezovanja poleg denarne kazni določena kazen zapora do dveh let. Glede nedovoljenih dokazov

17. Neutemeljene so tudi navedbe, da so bili ključni dokazi v tem kazenskem postopku pridobljeni s kršitvijo temeljnih človekovih pravic oškodovankine hčerke D. D., saj ji je oškodovanka neupravičeno pregledala telefon, in bi zato morali biti izločeni iz spisa. Nižji sodišči sta o tem vprašanju odločali najprej s sklepom I K 35477/2020 z dne 14. 5. 2020 v zvezi s sklepom V K 35477/2020 z dne 18. 8. 2021, o tem pa se je sodišče druge stopnje opredelilo tudi v 17. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Nižji sodišči sta opravili test sorazmernosti in razumno zaključili, da je oškodovanka s pregledom in fotografiranjem6 zaslona mladoletne hčerke sicer posegla v njeno pravico do komunikacijske zasebnosti, ampak sta prednost dali oškodovankini pravici do zasebnosti iz 35. člena Ustave, v katero je bilo poseženo z dejanjem, ki ga je oškodovanka zaznala z vpogledom v hčerkin telefon.

C.

18. Zahteva za varstvo zakonitosti zagovornika obsojenega A. A. je glede na obrazloženo delno utemeljena v delu, ki se nanaša na kršitev kazenskega zakona iz 4. točke prvega odstavka 372. člena ZKP v zvezi s 1. točko prvega odstavka 420. člena ZKP pri opredelitvi kaznivega dejanja pod točko A. izreka prvostopenjske sodbe. Vrhovno sodišče je zato na podlagi pooblastila iz prvega odstavka 426. člena ZKP izpodbijano pravnomočno sodbo v odločbi o pravni opredelitvi in kazenski sankciji spremenilo tako, da je to kaznivo dejanje pravno opredelilo kot kaznivo dejanje po prvem odstavku 138. člena Kazenskega zakonika v zvezi z drugim in prvim odstavkom 20. člena Kazenskega zakonika. Ker so razlogi za tako odločitev podani tudi v korist obsojene B. B., ki zahteve ni vložila, je Vrhovno sodišče po uradni dolžnosti sodbo spremenilo tudi glede nje (drugi odstavek 424. člena ZKP). Obsojencema je nato izreklo pogojni obsodbi, v katerima se vsakemu na podlagi prvega odstavka 138. člena Kazenskega zakonika določilo kazen dveh mesecev zapora, kar je glede na spremenjeno kvalifikacijo kaznivega dejanja, ob upoštevanju ugotovljenih olajševalnih in obteževalnih okoliščin iz pravnomočne sodbe primerna in pravična kazen. Ker je Vrhovno sodišče izpodbijano pravnomočno sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo, so se vložnikove navedbe v tej smeri pokazale kot brezpredmetne.

19. V ostalem je zahtevo, ker drugih kršitev zakona ni ugotovilo, zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

20. Odločitev je bila sprejeta z večino glasov, zanjo so glasovali sodniki Barbara Zobec, Marjan Debelak in Maja Baškovič.

1 K. Filipčič in D. Korošec v: Komentar 134.a člena KZ-1, v: D. Korošec, K. Filipčič, S. Zdolšek (ur.), Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 595. 2 Prav tam. 3 M. Deisinger: Kazenski zakonik 2017. Posebni del: s komentarjem, sodno prakso in literaturo, Maribor, Poslovna založba 2017, str. 186. 4 K. Filipčič in D. Korošec v: Komentar 134.a člena KZ-1, v: D. Korošec, K. Filipčič, S. Zdolšek (ur.), Veliki znanstveni komentar posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Uradni list Republike Slovenije in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2019, str. 597-599. 5 Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakona (KZ-1C) z dne 22. 5. 2015, EVA 2014-2030-0005, str. 47. 6 Ne pa tudi s prvotnim vpogledom v telefon, kar sta nižji sodišči ocenili kot legitimno in skladno s pravicami in dolžnostmi, ki jih ima v okviru starševske skrbi. Iz navedenega razloga okoliščina, da je bil telefon skrit in zaklenjen za odločitev o dovoljenosti dokazov ni bistvenega pomena.